試論羅馬法形式主義的演變-以所有權(quán)制度為例

試論羅馬法形式主義的演變——以所有權(quán)制度為例關(guān)鍵詞:羅馬法/形式主義/社會開展內(nèi)容提要:羅馬古法極重形式，凡為法律行為必依一定形式進(jìn)展，否那么不具有法律效力。形式重于本質(zhì)內(nèi)容是早期羅馬法形式主義的一個(gè)重要特征。隨著羅馬社會的開展，羅馬法的形式主義經(jīng)歷了一個(gè)由盛至衰的過程。手續(xù)、儀式繁瑣的形式主義法律無疑與快節(jié)奏的商品經(jīng)濟(jì)不符，它只適用于羅馬市民，因此其主體非常狹隘和有限，它與人的身份和特權(quán)嚴(yán)密相連，與自然法的價(jià)值觀嚴(yán)重相悖。羅馬法從重形式主義的市民法開展到不重形式主義的萬民法，又開展到用萬民法統(tǒng)一了市民法，不是法理討論的結(jié)果，而是根據(jù)羅馬社會開展的實(shí)際，避開舊有理論的糾纏，通過最高裁判法的司法理論與法學(xué)家的解答一步一步完成，并到達(dá)精深而完備的程度，并最終擺脫了形式主義的羈絆。羅馬法特別是其早期階段極重形式，凡為法律行為，必依一定形式進(jìn)展，如必須說固定的套話，做法定的動作等。假設(shè)不依法定方式而為，或稍有過失，縱有意思表示，也沒有法律效力，行為人的權(quán)利也就得不到保護(hù)。可以說，嚴(yán)格的形式主義是羅馬法的一個(gè)重要特征。羅馬法在其千余年的開展歷程中，其形式主義也經(jīng)歷了一個(gè)逐漸由盛及衰的過程，其中包蘊(yùn)含的原因?qū)Ξ?dāng)代的法律開展也有借鑒意見。一、羅馬法的形式主義規(guī)那么早期羅馬法的形式主義浸透到法律行為的每一方面，茲以其所有權(quán)制度為例予以闡述。早期羅馬法即羅馬市民法從所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式上，把物分為〞要式移轉(zhuǎn)物〞和〞略式移轉(zhuǎn)物〞。依羅馬市民法規(guī)定，凡要式移轉(zhuǎn)物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須采用“要式買賣〞和“擬訴棄權(quán)〞的方式才能發(fā)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)的法律效力，僅有當(dāng)事人的合意和物件的交付，不能發(fā)生法律效力。所謂“要式買賣〞又叫“曼兮帕蓄〞〔anlipatin〕，是羅馬法移轉(zhuǎn)所有權(quán)最古老的方式。采用“要式買賣〞時(shí)，當(dāng)事人主要是羅馬市民必須親自到場，并由已達(dá)婚齡的市民五人出場作證，另由一已達(dá)婚齡的市民為司秤人。買賣時(shí)，由司秤人持秤，買受人一手持標(biāo)的物或其象征物，一手持銅塊說“，按照羅馬法律，此物應(yīng)歸我所有，我是以此銅塊和秤買來的〞。說畢，以銅塊擊秤，隨即交給出賣人，買賣就告成立，買受人立即獲得所有權(quán)。“[1]擬訴棄權(quán)〞那么是一種模擬確定所有權(quán)的訴訟形式以獲得所有權(quán)的方式，其當(dāng)事人必須為羅馬市民且須親自到場，標(biāo)的物須為羅馬物，其要求比“要式買賣〞更為嚴(yán)格。其詳細(xì)方法為：買賣雙方當(dāng)事人持買賣標(biāo)的物或其象征物，親自到裁判官〔法官〕前，買受人充原告，出賣人充被告，偽稱訴訟，由原告手持標(biāo)的物或其象征物，并聲稱：“依羅馬法，此物為我所有〞。裁判官那么問被告〔出賣人〕：“你對原告的主張有無異議。〞出賣人不提出異議或是默不作聲，裁判官便裁定該物為原告〔買受人〕所有，買賣就告成立。[2]其實(shí)，這里所謂的原被告之間并無真正的糾紛，二人早已有默契，僅是走過場而已，只不過是借助這種方式來到達(dá)移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合法性。由此可見，早期羅馬法對形式主義的關(guān)注超過了本質(zhì)內(nèi)容。假設(shè)有一個(gè)固定形式被遺漏或誤用，轉(zhuǎn)讓過程便失去效力。相反，假設(shè)所有程序和儀式已正確進(jìn)展完畢，那么轉(zhuǎn)讓是否反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，法律并不重視。質(zhì)言之，在早期羅馬法移轉(zhuǎn)所有權(quán)的兩種方式中，只要按照固定格式做出相應(yīng)行為，說出相應(yīng)語言，即可發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的結(jié)果?？梢哉f，形式是權(quán)利變動的最終力量，沒有形式的買賣或者不符合要求的形式不能產(chǎn)生權(quán)利變動的結(jié)果；當(dāng)事人的意思對于權(quán)利變動不起作用，它被外在的形式所吞沒。至于權(quán)利移轉(zhuǎn)基于何種原因此產(chǎn)生，不在法律關(guān)注的視野之內(nèi)。一言以蔽之，只要當(dāng)事人履行了法定的要式行為即可，履行此行為的原因無關(guān)緊要。換言之，在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的過程中，當(dāng)事人的意思雖然不可或缺，但當(dāng)事人的意思只是形式出現(xiàn)的動因，它不能決定和改變形式，更不能決定所有權(quán)變動的效力；只要符合法定形式的所有權(quán)變動才有效，只有法定形式才可以決定所有權(quán)的歸屬形態(tài)和內(nèi)容。“要式移轉(zhuǎn)物〞和“略式移轉(zhuǎn)物〞移轉(zhuǎn)所有權(quán)方式的區(qū)別表達(dá)了當(dāng)時(shí)羅馬社會的經(jīng)濟(jì)開展程度。在羅馬國家的早期開展階段，農(nóng)業(yè)占比較重要的地位，因此“要式移轉(zhuǎn)物〞均為與農(nóng)業(yè)消費(fèi)生活關(guān)系親密的物，主要有意大利的土地〔開始是拉丁姆地區(qū)的土地〕、意大利土地上的房屋、意大利耕地的地役權(quán)、奴隸以及用來牽引或負(fù)重的家畜即牛、騾、驢等。根據(jù)羅馬法，對于此類物必須以“要式買賣〞或“擬訴棄權(quán)〞等方式移轉(zhuǎn)所有權(quán)。二、羅馬法形式主義的主要特征〔一〕法律關(guān)系的主體狹隘羅馬法形式主義特征的一個(gè)重要表現(xiàn)就是其主體狹隘，在其早期階段其主體主要是羅馬市民，即享有羅馬市民權(quán)的人。由于享有市民權(quán)的人只是羅馬居民中的一小部分，其主體具有很大的局限性。依早期羅馬法的規(guī)定，羅馬市民身份的獲得根本上采取血統(tǒng)主義原那么，故出生為獲得市民身份的最根本的方法，根據(jù)市民法的規(guī)定以出生而獲得市民身份的條件為：〔1〕父母皆為羅馬市民者，其中不管出生于羅馬國內(nèi)或國外，皆為羅馬市民；〔2〕父母身份不同，其婚生子女身份從父，非婚生子女從母，而在當(dāng)時(shí)的羅馬，父母皆為羅馬市民或父母任意一方為羅馬市民者人數(shù)極少，因此通過出生方式獲得市民身份的人也相應(yīng)很少。[3]據(jù)史家考證，羅馬共和國初期，羅馬成年公民只是其居民人數(shù)的四分之一。[4]市民權(quán)也即公民權(quán)，為羅馬市民專有的權(quán)利，包括公權(quán)和私權(quán)，公權(quán)指選舉權(quán)和被選舉權(quán)，私權(quán)那么指結(jié)婚權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、遺囑權(quán)和訴權(quán)等。事實(shí)上，即使在羅馬部族內(nèi)部，最初僅有奴隸主貴族享有完全的市民權(quán)，是市民法的主體，平民那么不得享有市民法上的權(quán)利。后來經(jīng)過斗爭，平民的市民權(quán)在?十二銅表法?中才得以規(guī)定。羅馬市民也即羅馬公民，享有完全市民權(quán)，最初僅限于羅馬部族居民〔包括原來的氏族貴族和平民〕，后來市民權(quán)逐漸被授予羅馬部族外的居民，羅馬市民的范圍有所擴(kuò)大。在羅馬對意大利的征服及在向意大利外的擴(kuò)張過程中，羅馬統(tǒng)治者賦予了不同地區(qū)的居民以不同的權(quán)利，根據(jù)是否享有市民權(quán)或享有市民權(quán)的多少，可以將羅馬境內(nèi)的人分為羅馬市民、拉丁人、外來人和奴隸。拉丁人是介于羅馬市民和外來人之間的自由人，按照享有權(quán)利的多少，可以分為古拉丁人、殖民地拉丁人和優(yōu)尼亞拉丁人三個(gè)等級。古拉丁人是指羅馬城市附近拉丁姆地區(qū)的居民，后來擴(kuò)大到意大利境內(nèi)的所有拉丁人。由于古拉丁人同羅馬人同種族、同語言、同文化和同宗教，所以羅馬人授予他們除被選舉權(quán)以外的全部市民權(quán)。到公元1世紀(jì)，全體居住在意大利的拉丁人都被授予了公民權(quán)，古拉丁人這個(gè)類別不再存在。殖民地拉丁人是指羅馬殖民地的居民，它們沒有羅馬市民的公權(quán)和結(jié)婚權(quán)，但享有財(cái)產(chǎn)權(quán)、遺囑權(quán)和訴權(quán)。優(yōu)尼亞拉丁人是指沒有依法定方式解放的奴隸，它們沒有公權(quán)和結(jié)婚權(quán)，只享有私權(quán)中的部分財(cái)產(chǎn)權(quán)、部分遺囑權(quán)和訴權(quán)。就財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，優(yōu)尼亞拉丁人的遺產(chǎn)不能由繼承人繼承，也不能以遺囑的方式處分，在其死后，遺產(chǎn)歸其原來的主人所有。外來人在不同的歷史時(shí)期范圍不同，最初指不屬于羅馬部族的人，后來指既不在羅馬城市，又不在意大利的人，包括外省人和外國人。外省人指居住在羅馬建立的行省的居民，外國人又分為與羅馬保持友好關(guān)系的友邦人與羅馬呈敵對關(guān)系的敵國人，外來人指與羅馬保持友好關(guān)系的友邦人。公元212年，羅馬皇帝卡里卡拉帝授予帝國境內(nèi)的所有自由民以市民權(quán)，從此，外來人也獲得了市民權(quán)，外來人便專指沒有羅馬國籍的人。至于奴隸，在羅馬法上是權(quán)利的客體而非主體，自不待言?？梢?，早期羅馬法即羅馬市民法的主體開始時(shí)就是限定為羅馬市民的，而廣闊的外來人〔其中包括拉丁人〕那么被排除在市民權(quán)主體之外。只是在公元212年羅馬帝國境內(nèi)的所有外來人都獲得羅馬公民〔市民〕權(quán)之后，才逐漸取消了這種限制。羅馬法的主體之所以如此狹隘有限，與羅馬早期為一個(gè)地域狹窄的奴隸制蕞爾小邦親密相關(guān)，由于當(dāng)時(shí)農(nóng)業(yè)是其主要的經(jīng)濟(jì)部門，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位，因此整個(gè)社會根本上是封閉式的，對外來人是持排斥態(tài)度的，其權(quán)利也只能為本城邦的一小部分居民所享有。羅馬國家與別的古代國家的情況大致一樣，是從部落的根底上開展而來的。傳說在羅馬國家形成之前，羅馬共有3個(gè)部落，每個(gè)部落下有10個(gè)胞族，每個(gè)胞族下又有10個(gè)氏族，羅馬社會靠血緣關(guān)系聯(lián)接在一起。[5]盡管國家是建立在以地域和財(cái)產(chǎn)原那么劃分居民的根底上，不再依靠血緣關(guān)系來維持，但古代國家還是不可防止地保存了一些原始社會的痕跡。正如梅因所言“：在古代世界中，一個(gè)社會的本地公民常常自以為是由于血統(tǒng)而結(jié)合在一起的，他們反對外來人主張平等權(quán)利，認(rèn)為這是對于他們生來固有權(quán)利的一種篡奪。〞[6]因此，初生時(shí)的羅馬法律具有很強(qiáng)的封閉性，羅馬人不愿意把獲得法律保護(hù)的權(quán)利賦予外來人。此外，占人口絕大多數(shù)的奴隸，甚至享有市民權(quán)的婦女以及處于家長權(quán)之下的家子也被排除在羅馬法主體之外。依羅馬法規(guī)定，奴隸在法律上是權(quán)利的客體而非主體；羅馬婦女在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)尤其是在羅馬法初期未獲得法律主體的資格，其為法律行為須在監(jiān)護(hù)人的同意下進(jìn)展；在羅馬，處在家長權(quán)之下的家子都不能成為法律關(guān)系的主體，獨(dú)立地施行法律行為。可見，在羅馬具備法律主體資格的人只占其人口的一小部分。總之，早期羅馬法的主體非常有限。與此相適應(yīng)，就羅馬法所有權(quán)制度而言，在早期羅馬法階段，其所有權(quán)主體也同樣非常有限。〔二〕法律關(guān)系的客體范圍窄小羅馬法在其形式主義嚴(yán)重的時(shí)期，其客體范圍非常狹小，這也是其形式主義特征的顯著表現(xiàn)。就其所有權(quán)客體而言，在羅馬古代社會中，土地是非常重要的消費(fèi)資料，法律一般都對土地的所有權(quán)予以嚴(yán)格的保護(hù)，但即便如此，早期羅馬法的土地所有權(quán)的客體范圍也是非常狹窄的。換言之，在早期羅馬法階段，不是羅馬境內(nèi)的所有土地的所有權(quán)都能平等地得到法律的保護(hù)。在羅馬法的早期階段即羅馬市民法階段法律僅調(diào)整意大利土地的所有權(quán)〔最初只限于拉丁姆地區(qū)，范圍更為狹窄〕，而大量的外省土地那么不是市民法所有權(quán)的客體。其時(shí)羅馬國家的土地被分為兩個(gè)部分，即意大利土地和行省土地。羅馬人在意大利境內(nèi)擴(kuò)張時(shí)，采用賦予被征服地區(qū)的居民以完全的市民權(quán)或?qū)⒃摰貐^(qū)的土地分配給羅馬市民的方式，從而使意大利境內(nèi)的土地全都具有了“羅馬地〞的資格，對于這一部分土地，羅馬市民可以私有，受所有權(quán)制度的保護(hù)。但對意大利以外設(shè)立的行省土地〔被授予“意大利邦〞的除外〕那么由羅馬國家公有，任何人包括羅馬市民在內(nèi)只能行使占有權(quán)或用益權(quán)而不能享有所有權(quán)，占有者或使用者應(yīng)向國家交納賦稅。換言之，羅馬行省的土地不在羅馬市民法所有權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)，其所有權(quán)最初只受裁判官法，后來又受萬民法的調(diào)整，先后形成裁判官法和萬民法所有權(quán)。然而裁判官法所有權(quán)畢竟只是事實(shí)上的所有權(quán)，依羅馬市民法規(guī)定，事實(shí)所有權(quán)人不享有法律上的所有權(quán)，僅享有訴訟上的“抗辯權(quán)〞，這對保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益無疑極為不利；后來在最高裁判官法的根底上形成的萬民法所有權(quán)雖然較之裁判官法所有權(quán)更能得到法律的保護(hù)，但市民法仍然不成認(rèn)其所有權(quán)，一旦有人依市民法向萬民法所有權(quán)人追索所有權(quán)，后者只能依“長期時(shí)效〞制即長期占有某物〔該制度規(guī)定，但凡占有人和所有人居住在同一行省的，獲得時(shí)效為10年，兩者不居住在同一行省的，獲得時(shí)效為20年〕而懇求法律的保護(hù)?？梢姡f民法所有權(quán)制度對所有權(quán)人的利益的保護(hù)仍不充分。這反映出早期羅馬法的客體范圍非常狹小，之所以如此，同早期羅馬社會的經(jīng)濟(jì)開展程度親密相關(guān)。前已論及，早期羅馬是一個(gè)以農(nóng)業(yè)為主的奴隸制小邦，農(nóng)業(yè)是羅馬最普遍的產(chǎn)業(yè)，也是最關(guān)鍵的部門，有著牽一發(fā)而動全身的作用。與此相適應(yīng)，其財(cái)富表現(xiàn)形式主要為土地等農(nóng)業(yè)消費(fèi)資料，而動產(chǎn)相對來說價(jià)值并不大，因此其時(shí)的羅馬法主要關(guān)注于土地，對土地的保護(hù)格外重視，因?yàn)橥恋厥寝r(nóng)業(yè)社會的主要消費(fèi)資料，而采取嚴(yán)格的形式主義有利于加強(qiáng)對土地的保護(hù)?！踩承问街赜诒举|(zhì)內(nèi)容形式重于本質(zhì)內(nèi)容是羅馬法形式主義的本質(zhì)特征，即在羅馬法中法律行為的形式是決定性的因素，而內(nèi)容那么是次要性的因素。英國法史學(xué)家梅因在談到羅馬法的這個(gè)問題時(shí)指出，“儀式不但和允約本身有同樣重要性，甚至比允約更為重要〞[7]。假設(shè)一個(gè)固定形式被遺漏或誤用，法律行為便失去效力。相反，假設(shè)所有程序和儀式均已正確進(jìn)展完畢，即具有法律效力，至于法律行為是否反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，法律在所不問。詳細(xì)就羅馬法所有權(quán)制度來講，前已論及，早期羅馬法即羅馬市民法從所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式上，把物分為“要式移轉(zhuǎn)物〞和“略式移轉(zhuǎn)物〞。而依羅馬市民法規(guī)定，凡“要式移轉(zhuǎn)物〞所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須采用“要式買賣〞和“擬訴棄權(quán)〞的方式才能發(fā)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)的法律效力，當(dāng)事人僅僅憑借自身的意思不能導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，他們必須將外界因素引入自己的交易過程中，交易必須通過這些外界因素公開化。易言之，在羅馬法看來，一個(gè)法律行為是否有法律效力取決于該法律行為的外部形式，而其本質(zhì)內(nèi)容那么無關(guān)緊要。正如英國羅馬法專家巴里·尼古拉斯教授所言：“原始制度注重對形式的使用，法律后果并不是產(chǎn)生于單純的協(xié)議或者簡單的意思表示。假設(shè)要創(chuàng)設(shè)或者轉(zhuǎn)讓某一權(quán)利，必須施行某些特定的行為，或者使用指定的話語。這種行為或者話語就是形式，法律后果就是由這種形式創(chuàng)造的，假設(shè)形式?jīng)]有得到遵守，或者沒有完全遵守，就不產(chǎn)生任何法律后果。相反，假設(shè)有關(guān)形式得到遵守，但存在意愿方面的缺陷〔如錯(cuò)誤或者惡意〕，法律后果仍然產(chǎn)生。形式既具有本質(zhì)性意義，又是充分的條件。〞[8]三、羅馬法形式主義的衰落早期羅馬法嚴(yán)格的形式主義是與早期羅馬低程度、落后的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的，羅馬共和國中期以來，隨著羅馬領(lǐng)土的擴(kuò)張，奴隸制經(jīng)濟(jì)，特別是手工業(yè)和商業(yè)的開展，羅馬法嚴(yán)格的形式主義已越來越不能滿足社會經(jīng)濟(jì)生活的需要，給當(dāng)事人的法律行為特別是民事法律行為帶來極大的不便，社會迫切要求打破法律方面的形式主義藩籬。于是在法律方面有著高明技術(shù)的羅馬人便適應(yīng)形勢開展的要求，對早期嚴(yán)格形式主義的羅馬法進(jìn)展了修改。由于羅馬人既不愿放棄舊有的市民法，又想用法律解決社會中新出現(xiàn)的問題，為恰當(dāng)?shù)亟鉀Q好二者之間的矛盾，羅馬人于公元前367年設(shè)立最高內(nèi)事裁判官，授予其公布告示的權(quán)利，允許他們在一定范圍內(nèi)自由裁量，從而在不改變市民法的情況下隨時(shí)應(yīng)變，后來在其發(fā)布的告示中逐漸形成了裁判官法。就所有權(quán)而言，裁判官法的重要意義在于打破了市民法所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式上的形式主義要求，形成了“裁判官法所有權(quán)〞，該所有權(quán)是一種事實(shí)上的所有權(quán)，但凡依市民法得不到保護(hù)的所有權(quán)，均可懇求裁判官予以保護(hù)，比方那些沒有遵守“曼兮帕蓄〞式和“擬訴棄權(quán)〞式來進(jìn)展移轉(zhuǎn)所有權(quán)的，就可以采用之。裁判官法所有權(quán)的詳細(xì)保護(hù)方法有兩種：一是在合法所有人〔賣主〕對事實(shí)所有人〔買主〕提起訴訟，對物的所有權(quán)發(fā)生爭論時(shí)，允許事實(shí)所有人提出“買賣成交的抗辯〞；二是成認(rèn)事實(shí)所有人在其“好心占有〞受到損害時(shí)，以時(shí)效已完成為理由而獲得合法所有權(quán)，使事實(shí)所有人可以享受到所有權(quán)人的一切權(quán)利，這樣就彌補(bǔ)了非依市民法獲得方式不能獲得所有權(quán)的缺陷，在很大程度上緩解了民事流轉(zhuǎn)的困難場面。從以上分析可以看出，裁判官法所有權(quán)制度打破了市民法規(guī)定的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的繁瑣要求。后來隨著最高裁判官法的開展，至羅馬共和國末期，裁判官法所有權(quán)便成為獨(dú)立于市民法所有權(quán)的一種特殊所有權(quán)制度。盡管裁判官法所有權(quán)在一定程度上打破了市民法的形式主義要求，但裁判官法所有權(quán)畢竟只是事實(shí)上的所有權(quán)，依羅馬市民法規(guī)定，事實(shí)所有權(quán)人不享有法律上的所有權(quán)，僅享有訴訟上的“抗辯權(quán)〞，這對保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益無疑極為不利。同時(shí)裁判官法對于市民法的狹隘民族性并無任何打破。因?yàn)槭忻穹ú扇偃酥髁x原那么，所以僅保護(hù)羅馬市民的利益，而外來人那么根本上無任何權(quán)利。但公元前3世紀(jì)以來，羅馬開始發(fā)動大規(guī)模的對外戰(zhàn)爭，隨著疆域的不斷擴(kuò)大以及對外交往的日益增多，市民法主體的狹隘性因此越來越成為社會開展的障礙。于是在設(shè)立最高內(nèi)事裁判官經(jīng)歷的根底上，羅馬又于公元前242年設(shè)立最高外事裁判官，由其專門負(fù)責(zé)審理羅馬市民與外來人之間以及外來人與外來人之間的糾紛。其后羅馬又在最高外事裁判官告示的根底上形成了萬民法。就所有權(quán)而言，萬民法所有權(quán)那么更是打破了市民法形式主義的藩籬，作為萬民法所有權(quán)的移轉(zhuǎn)方式不但不拘形式，而且其主體也不限于羅馬市民，只要是自由人都可進(jìn)展所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，受讓方即可獲得法律上的所有權(quán)，而不像裁判官法上的所有權(quán)那樣，受讓方僅獲得事實(shí)上的所有權(quán)。羅馬萬民法上的所有權(quán)最常見的移轉(zhuǎn)方式為交付，即無須履行復(fù)雜的儀式，只要進(jìn)展簡單的交付就能產(chǎn)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，并得到法律的保護(hù)。以后隨著萬民法和市民法區(qū)別的消亡，羅馬法所有權(quán)移轉(zhuǎn)的形式主義更是大為淡化。到東羅馬皇帝查士丁尼時(shí)期〔公元527年至565年在位〕，移轉(zhuǎn)所有權(quán)不再需繁雜的儀式和手續(xù)等外部形式，只要有當(dāng)事人的合意和物件的交付，即發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。查帝法典中說“：要式移轉(zhuǎn)物和略式移轉(zhuǎn)物的區(qū)分太古老，應(yīng)予以廢除。廢除無益的模糊不清的區(qū)分，使得所有地方的同樣的物被歸入同一類。〞[9]總之，羅馬法律制度經(jīng)歷了由重形式到不重形式的開展歷程，特別值得一提的是，羅馬法在不斷抑制形式主義的同時(shí)，并未使其內(nèi)容簡單化，相反羅馬法的內(nèi)容卻日臻系統(tǒng)和豐富，以致到達(dá)了世界古代法的頂峰，從而給后世法律以深遠(yuǎn)的影響。四、羅馬法形式主義衰落的成因羅馬法之所以能由重形式開展到不重形式，最終打破形式主義的束縛有其內(nèi)在原因?！惨弧成唐方?jīng)濟(jì)的開展早期羅馬法奉行嚴(yán)格的形式主義，是與當(dāng)時(shí)的羅馬社會經(jīng)濟(jì)開展程度相適應(yīng)的。因?yàn)樵缙诹_馬是一個(gè)以農(nóng)業(yè)和畜牧業(yè)為主的奴隸制小邦，地域狹窄，其居民根本上是農(nóng)民，農(nóng)業(yè)在國家經(jīng)濟(jì)中的比重極高，農(nóng)業(yè)受到高度重視，羅馬當(dāng)時(shí)著名的學(xué)者加圖〔公元前234—前149年〕在其所著?田園什事?中寫道：“他們〔羅馬人的祖先〕贊揚(yáng)一個(gè)值得贊許的人時(shí)，他們的贊辭總不出乎‘好農(nóng)人’、‘好莊稼漢’等等，受到這種贊揚(yáng)的人也被認(rèn)為受到了最高的推獎。我認(rèn)為商人是精明能干的人，而且是專心致志追逐金錢的人，但我前面已經(jīng)說過，這是危險(xiǎn)的行業(yè)，全然是聽天由命的勾當(dāng)。另一方面說：最英勇的人和最堅(jiān)強(qiáng)的戰(zhàn)士卻都來自農(nóng)民，他們的稱號受到最高的尊重，他們的生活最穩(wěn)定，最少惹人妒忌，而從事這種行業(yè)的人，也最少受人嫌惡。〞[10]從加圖的這番話里我們看到，羅馬人對農(nóng)業(yè)文明的熱愛以及對商品經(jīng)濟(jì)本能的敵視，而事實(shí)上也正是如此。如羅馬公元前218年的克勞狄法案制止元老經(jīng)商，即使日后他們可私下雇用代理人從事商業(yè)金融活動，那也有礙情面而屬例外，因此到公元前2世紀(jì)，元老和其他羅馬顯貴都以地產(chǎn)為重。[11]與此相對應(yīng)，早期羅馬社會的財(cái)富主要表現(xiàn)為土地，其時(shí)的羅馬人一向認(rèn)為土地是傳統(tǒng)的最正當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)形式[12]。相比較而言，羅馬早期的手工業(yè)、貿(mào)易和私有制還比較落后，社會經(jīng)濟(jì)主要為自然經(jīng)濟(jì)，人們對交易平安的關(guān)注甚于交易的便捷“，所以象征的行為和莊嚴(yán)的成語便被用來代替了文件的形式，冗長的和繁復(fù)的儀式是為了要使有關(guān)各造都能注意到交易的重要性，并使證人們可以因此而獲得深化的印象。〞[13]因此，這個(gè)時(shí)期的羅馬法具有嚴(yán)格的形式主義特征，但凡重要的法律行為的施行都要符合法律規(guī)定的方式，否那么不產(chǎn)生法律效力，行為人的權(quán)利自然也就得不到保護(hù)。這反映出在一個(gè)不動產(chǎn)交易數(shù)量不多，人員流動不頻繁的農(nóng)業(yè)社會中，要求通過特定儀式來表現(xiàn)所有權(quán)的變動過程，以滿足人們的要求。這種儀式本身包含了基于人們交往而生成確實(shí)保權(quán)屬穩(wěn)定性和正當(dāng)性的規(guī)那么和秩序，是有其時(shí)代的合理性的。羅馬共和國晚期以降，羅馬的簡單商品經(jīng)濟(jì)在其農(nóng)業(yè)開展的根底上也相應(yīng)地開展起來了，到羅馬帝國時(shí)期，由于對整個(gè)地中海地區(qū)的穩(wěn)定統(tǒng)治和較長時(shí)期的和平無疑有利于貿(mào)易的開展，羅馬的上層統(tǒng)治者對于工商業(yè)的態(tài)度也由冷漠變?yōu)榉e極，元老院貴族也開始涉及手工業(yè)和商業(yè)，不少新的商路得到開拓。[14]此時(shí)帝國的國內(nèi)外貿(mào)易都頗為興隆。就國內(nèi)貿(mào)易而言，首都羅馬始終處于最重要的地位，其人口已達(dá)120多萬，是無與倫比的古代最大都市，同時(shí)也是帝國最大的商品集散地和內(nèi)外貿(mào)易樞紐。由于其時(shí)整個(gè)地中海成為其內(nèi)湖，也使帝國各地交往暢通，貿(mào)易無阻。數(shù)以千百計(jì)的羅馬帝國城鎮(zhèn)組成了繁盛的商業(yè)貿(mào)易網(wǎng)，各地區(qū)各城市之間通過海上船路、內(nèi)陸河運(yùn)、官修大道和古老商路彼此聯(lián)絡(luò)，互通有無，商旅往來絡(luò)繹不絕的景象實(shí)為古代所罕見。此期羅馬帝國不僅國內(nèi)貿(mào)易甚是活潑，而且其國外貿(mào)易也很興隆，當(dāng)時(shí)其主要的對外貿(mào)易方向有北、東、南三面，同北歐、東歐、南歐，甚至東方的安息、中亞、印度和中國等國家有著廣泛的貿(mào)易往來。[15]隨著羅馬簡單商品經(jīng)濟(jì)的開展，其原有的市民法標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法滿足新的社會經(jīng)濟(jì)生活的需要，特別是其重形式主義的特點(diǎn)，更是給商品的交換帶來諸多不便，因?yàn)樯唐方?jīng)濟(jì)追求的是便捷的交易，如此才能進(jìn)步經(jīng)濟(jì)效益，而手續(xù)、儀式繁瑣的形式主義法律無疑與快節(jié)奏的商品經(jīng)濟(jì)不符，因此根據(jù)經(jīng)濟(jì)情況的變化，及時(shí)制定與之相適應(yīng)的法律，不但對經(jīng)濟(jì)的開展有利，同時(shí)對統(tǒng)治者穩(wěn)定統(tǒng)治地位也有積極的作用。因此統(tǒng)治者對形式主義嚴(yán)格的法律進(jìn)展修改，也就在情理之中。因?yàn)樽鳛樯蠈咏ㄖM成部分的法律必然要受制于經(jīng)濟(jì)根底，正如馬克思所言，“〔法律〕只是說明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已〞，必須服從“經(jīng)濟(jì)關(guān)系的無聲的強(qiáng)迫〞。[16]〔二〕自然法思想的影響羅馬法形式主義的衰落與羅馬對自然法思想的充分吸收不無關(guān)系。起源于希臘的自然法思想自公元前2世紀(jì)傳入羅馬后，得到了發(fā)揚(yáng)和光大，成為羅馬法的根本指導(dǎo)思想。自然法不是實(shí)在的或詳細(xì)的法律，而是一種帶有理想和標(biāo)準(zhǔn)色彩的正義論與價(jià)值觀，其根本原那么是自然、理性、自由、平等或正義等。關(guān)于自然法的理論，羅馬著名的法學(xué)家西塞羅〔公元前106年至前43年〕有過非常精彩的闡述。他認(rèn)為，法是根植于自然的最高理性，它規(guī)定人們?nèi)绾稳バ袨?，因此自然法的本質(zhì)便是最高的理性。[17]他還說，“遵循自然，根據(jù)自然法生活，就是說，只要人自身按自然法的需求去獲取所希望的東西，這必定是最合法的和最有美德的生活方式。〞[18]這實(shí)際上要求人們尊重客觀自然規(guī)律，并按照自然規(guī)律去行為。由于早期形式主義的羅馬法主要是羅馬市民法，它只適用于羅馬市民，因此其主體非常狹隘和有限，它與人的身份和特權(quán)嚴(yán)密相連，而按照自然法理論，法律行為中的嚴(yán)格形式主義違犯了商品經(jīng)濟(jì)活動中的主體平等、自由及交易便捷等要求，是對客觀規(guī)律的違犯，也與自然法的價(jià)值觀嚴(yán)重相悖，理應(yīng)遭到摒棄。正是在自然法思想的指導(dǎo)下，羅馬人對實(shí)在法進(jìn)展了修正，他們先后開展出最高裁判官法和萬民法，逐漸打破形式主義的束縛，最終使形式主義在羅馬法中變得無關(guān)緊要，由此羅馬法也臻于完善。正如英國法史學(xué)家梅因所言，“從整體上講，羅馬人在法律改進(jìn)方面，當(dāng)受到自然法的理論的刺激時(shí)，就發(fā)生了驚人的進(jìn)步。〞[19]〔三〕羅馬人的務(wù)實(shí)精神羅馬法形式主義的衰落還與羅馬人的務(wù)實(shí)精神親密相關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為，在古典世界中，希臘人長于自由思想，追求理想之美；而羅馬人更忙于現(xiàn)實(shí)創(chuàng)造，愛好文治武功。羅馬民族是一個(gè)崇尚實(shí)利，講究實(shí)際的民族，具有強(qiáng)烈的務(wù)實(shí)精神，實(shí)利主義是羅馬民族性格的一大特征。這種實(shí)利主義也可以說是實(shí)用理性或工具理性。羅馬人對思辨理性不感興趣，因?yàn)樗鼈儾⒉荒芙o自己帶來實(shí)際利益。羅馬人的實(shí)利主義使他們把自己的聰明才智和注意力幾乎全部放在那些產(chǎn)生實(shí)際效果的事情上，比方打仗、建筑和制定法律。他們注重從理論的層面來對待問題、解決問題，而不是僅僅停留在理論層面。[20]他們擅長把理論應(yīng)用于理論，這在羅馬法學(xué)家那里表現(xiàn)得尤為明顯，如羅馬法學(xué)家對自然法思想的研究不是限于哲理層面，而是把自然法思想中的理念貫徹到實(shí)在法的制訂、施行和修改上，甚至在一些詳細(xì)案件中，法學(xué)家們常常以自然法和自然理性來定義諸如占有、使用、身份、利害、行為義務(wù)等純法學(xué)的概念，使觀念形態(tài)的自然法理論，在社會理論中轉(zhuǎn)變成了世間現(xiàn)實(shí)的行為規(guī)那么和制度原那么。當(dāng)他們涉及某一行為規(guī)那么和制度原那么背后的自然法或自然理念時(shí)，所議論的一般不再是想象之中的“正義〞或“應(yīng)然〞之中的理想，而是地上人間的客觀需要及其自然本性。如：一般人的境遇、普通人的常識、世俗人的生存事實(shí)，以及商業(yè)交往的過程、財(cái)產(chǎn)流通的程序等等。因此，自然及其自然理性在他們眼中就是因地制宜、符合秩序的傳統(tǒng)治理；就是關(guān)于無行為才能人或限制行為才能人等的人格規(guī)制和評價(jià)；就是人的身份、婚姻家庭關(guān)系的認(rèn)可即利益；就是契約的締結(jié)、履行和效力；就是所有人對所有物的享有、處理和收益……可見，羅馬法學(xué)家把哲學(xué)意義上的自然法變成了法學(xué)意義上的自然法，創(chuàng)制出了種種令人嘆為驚奇的法律制度，從而推動了羅馬法的開展。有學(xué)者指出“：羅馬人是實(shí)事求是的建立者。希臘人是偉大的理論家，崇高的思想方式的創(chuàng)造者；但羅馬人和希臘人不同，他們是生活的偉大建立者。他們建成了在民族國家之前的一切形式中最完善的強(qiáng)大的國家，他們創(chuàng)造了法律，用來表現(xiàn)興隆的國家生活，同時(shí)又把它當(dāng)作國家生活的工具。〞[21]正因?yàn)槿绱?，?dāng)早期羅馬法的形式主義與實(shí)際社會生活發(fā)生劇烈沖突，嚴(yán)重阻礙了社會經(jīng)濟(jì)開展特別是商品經(jīng)濟(jì)