2022-2023年包工頭招用的小工受傷算工傷嗎

3包工頭招用的小工受傷算工傷嗎？導讀：掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等施工中，包工頭（實際施工人）招用的小工受傷，擔當責任的主體是建筑公司還是包工頭？要不要通過工傷認定、還是直接到法院起訴？

一、小工受傷后，存在工傷與雇員受損兩種案由選擇，區(qū)分較大：

1、維權(quán)程序簡單性、周期不同

雇員受損可以直接向法院起訴，最多經(jīng)過兩審可以得到生效判決，期限相對較短;工傷則要經(jīng)過：勞動關(guān)系確認仲裁(還可包括一審、二審)、工傷認定(還可以訴訟)、傷殘評定、賠償仲裁(還可進入一審、二審)，維權(quán)周期較長。

2、賠償范圍和金額計算方法不同。以死亡為例：

按工傷計算，最主要的賠償項目"一次性工亡補助金'是根據(jù)上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍計算;

按雇員受損計算，最主要的"死亡賠償金'是根據(jù)本省上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或農(nóng)夫純收入的20年計算(按農(nóng)夫計算時，與工傷賠償差距相當大)。

3、賠償責任主體不同：工傷的賠償主體為建筑公司，而雇員受損一般由建筑公司和包工頭擔當連帶責任。

二、以往的法院判決中，按工傷處理的居多

因包工頭實力有限，大多數(shù)小工選擇按工傷處理，繞開包工頭直接向建筑公司主見工傷賠償責任。許多人民法院都確認小工與建筑公司存在勞動關(guān)系，認定了工傷，并按工傷標準判決賠償金額，所依據(jù)的法律規(guī)定包括：

1、《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2022〕12號)，(四)規(guī)定"建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方擔當用工主體責任。'

2、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第(四)項規(guī)定"用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為擔當工傷保險責任的單位'。

三、最新規(guī)定：包工頭招用的小工受傷不再按工傷處理

《2022年全國民事審判工作會議紀要》確立審理勞動爭議案件的一個新理念："在審理勞動爭議案件時，要依法愛護勞動者合法權(quán)益和維護用人單位的生存進展并重，避開殺雞取卵，要嚴格依法合理區(qū)分勞動關(guān)系和勞務關(guān)系，切忌泛化勞動關(guān)系。'

上述《紀要》62項明確規(guī)定："對于發(fā)包人將建設(shè)工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者懇求確認與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。'

昆明中級法院在一個生效判決中闡述了同樣的裁判理由："勞動關(guān)系是在勞動者與用人單位之間形成的相對穩(wěn)定的具有勞動內(nèi)容的權(quán)利義務關(guān)系。因此，勞動者與用人單位之間是否形成勞動關(guān)系，應當從雙方之間是否形成勞動關(guān)系所具備的實質(zhì)要件為探究，即雙方之間是否存在管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系。包工頭雇傭的小工，其詳細工作支配與工資發(fā)放均由包工頭負責，而包工頭與建筑公司系分包關(guān)系，故建筑公司與小工并未形成具有勞動內(nèi)容的權(quán)利義務關(guān)系。'

四、小工受傷后，今后正確的維權(quán)路徑是：

1、按雇員受損直接向法院起訴;

2、賠償標準按人身損害賠償方法計算，不再套用工傷標準;

3、責任主體：要求包工頭和建筑公司擔當連帶責任。

法律依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定"雇員在從事雇傭活動中因平安生產(chǎn)事故患病人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)