中資公司在利比亞項(xiàng)目中的索賠分析

中資公司在利比亞項(xiàng)目中的索賠分析中資公司在利比亞項(xiàng)目中的索賠分析中資公司在利比亞項(xiàng)目中的索賠分析xxx公司中資公司在利比亞項(xiàng)目中的索賠分析文件編號：文件日期：修訂次數(shù)：第1.0次更改批準(zhǔn)審核制定方案設(shè)計(jì)，管理制度中資公司在利比亞項(xiàng)目中的索賠分析肖維中工國際工程股份有限公司張驍璐天津大學(xué)管理與經(jīng)濟(jì)學(xué)部內(nèi)容提要：以突尼斯爆發(fā)的“茉莉花革命”為導(dǎo)火索，北非地區(qū)進(jìn)入了三十多年來罕見的政治動蕩期。作為中國對外承包工程業(yè)務(wù)的重要市場之一的利比亞，問題顯得尤為突出，發(fā)生了軍事沖突和武力對抗。這必將導(dǎo)致當(dāng)?shù)氐闹袊鴩H工程承包企業(yè)面臨較大的經(jīng)濟(jì)損失，因此盡可能減少損失是目前需要迫切解決的問題，彌補(bǔ)或減輕這些損失的直接方式就是向業(yè)主進(jìn)行索賠。本文對中國國際工程承包商在利比亞項(xiàng)目中面對的索賠問題進(jìn)行了分析，以幫助承包商合理進(jìn)行索賠，維護(hù)自身的經(jīng)濟(jì)利益。也為承包商以后解決類似問題提供借鑒。關(guān)鍵詞：利比亞、工程索賠、國際工程引言中國國際工程承包商從2007年大規(guī)模進(jìn)入利比亞后，已經(jīng)承建了價(jià)值數(shù)百億美元的大型建設(shè)項(xiàng)目，截至本次動亂發(fā)生前，在利比亞有75家中國國際工程承包企業(yè)承建的50個工程承包項(xiàng)目，合同金額共計(jì)188億美元，投資主要集中在房屋建設(shè)、配套市政、鐵路建設(shè)、石油和電信領(lǐng)域。在此次沖突中，中資企業(yè)中有十多人受傷，部分企業(yè)工地、營地遭到襲擊搶劫，直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)15億元人民幣。隨后，中國政府為確保在利華人生命財(cái)產(chǎn)安全，撤回3萬余名中國員工，耗資約3億元。再加上中國企業(yè)在利比亞的項(xiàng)目，此次利比亞危機(jī)帶給中國企業(yè)的損失將超200億元。而在這筆巨額的損失中，有許多是可以通過承包商維護(hù)自身的合法權(quán)益獲得索賠。因此，各中國企業(yè)只有采取及時(shí)、有效的措施進(jìn)行索賠，才能使損失降到最低。一、工程索賠索賠在國際工程承包過程中的重要性不斷提升，已成為現(xiàn)代合同體系下不可避免的一部分。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)表明，加強(qiáng)項(xiàng)目管理可提高3-5%的工程效益，而提升索賠管理水平可增加10-20%的利潤。工程承包索賠做的好與壞，將直接影響到一個經(jīng)營管理者能否順利地完成預(yù)期利潤、創(chuàng)造最佳的經(jīng)濟(jì)效益。在利比亞事件中，這一問題顯得尤為突出，因?yàn)閮?nèi)戰(zhàn)的爆發(fā)，屬于不可預(yù)見的突發(fā)事件，為當(dāng)?shù)氐闹袊鴩H工程承包商進(jìn)行索賠留下了較大空間。這需要結(jié)合利比亞的實(shí)際環(huán)境，遵守索賠的條件和步驟，才能保證索賠工作的順利進(jìn)行。（一）承包商進(jìn)行索賠的條件承包商進(jìn)行索賠一般需要具備以下三個條件：首先是該風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)超過了有經(jīng)驗(yàn)的承包商的實(shí)際控制能力，同時(shí)業(yè)主和承包商都無法預(yù)料到該風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生；其次是承包商或是索賠方進(jìn)行了有效的和主動積極的補(bǔ)救措施；最后是該事件的確給承包商造成了一定損害或經(jīng)濟(jì)損失。從利比亞目前情況來看，第一個條件基本滿足，但是中國承包商需要讓業(yè)主也了解此事件確實(shí)已經(jīng)超越了承包商的實(shí)際控制能力。對于第二個條件，中國承包商似乎只是對員工進(jìn)行了保護(hù)，而對施工現(xiàn)場的業(yè)主財(cái)產(chǎn)并沒有采取相關(guān)的補(bǔ)救措施，至少業(yè)主不認(rèn)同承包商進(jìn)行了有效和主動積極的補(bǔ)救措施。至于第三個條件，承包商要申述自己的權(quán)利必須按照合法的程序，擁有充足的證據(jù)并在有效的時(shí)間內(nèi)表達(dá)出來。但是中國承包商對目前的損失并沒有太多有效證據(jù)；即使有，可能也未得到業(yè)主確認(rèn)，因而不能作為雙方認(rèn)可的證據(jù)。另外，許多中國承包商并未在FIDIC規(guī)定的時(shí)間內(nèi)主張權(quán)利，這也就意味著承包商主動放棄了該項(xiàng)權(quán)利。（二）索賠工作進(jìn)行的步驟在進(jìn)行索賠工作之前，應(yīng)該制定相應(yīng)的索賠策略或方案，包括：索賠方式、索賠程序和思路、索賠事件分析和證明文件準(zhǔn)備等。這些都是需要在索賠工作進(jìn)行之前完成的，是以后進(jìn)行索賠工作的綱領(lǐng)性文件。在實(shí)際工作中，具體的索賠工作步驟如下：第一步，準(zhǔn)備和分析索賠的合同或是法律依據(jù)。因?yàn)槿绻贤蚴钱?dāng)?shù)胤刹恢С衷擁?xiàng)索賠，后續(xù)的工作效果也就微乎其微；第二步，確定具體的索賠內(nèi)容，即確定僅對時(shí)間或經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行索賠，還是對二者都進(jìn)行都索賠。如果對經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行索賠，還需進(jìn)一步確定索賠對象為人力成本、材料成本和施工機(jī)械和工具成本中的哪一部分或哪幾個部分，也可按已完成和未完成項(xiàng)目作為索賠具體內(nèi)容劃分的標(biāo)準(zhǔn)；第三步，承包商需要提供充足的證據(jù)來證明自己的合法利益受到了侵害，即進(jìn)行證據(jù)搜集和準(zhǔn)備；第四步，按照合同或是當(dāng)?shù)胤梢?guī)定的流程進(jìn)行索賠工作。因?yàn)槟承┖贤?guī)定，若一方遭受到經(jīng)濟(jì)損失，首先要進(jìn)行磋商，討論具體索賠的工作，不能直接進(jìn)入索賠程序。所以承包商必須按照相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)流程進(jìn)行索賠工作，另外這部分工作都是有時(shí)效性的，必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成。二、中資公司在利比亞項(xiàng)目中的索賠分析根據(jù)索賠的可能性，本文將從中方可能進(jìn)行索賠的事件和索賠較為困難的事件進(jìn)行分析。（一）中方可能進(jìn)行索賠的事件分析除了對索賠的概念、條件和程序要有清晰認(rèn)識的認(rèn)識之外，承包商還需結(jié)合所處的環(huán)境背景對問題的特殊性進(jìn)行研究，分析現(xiàn)實(shí)中可能進(jìn)行索賠的事件，才能事先進(jìn)行充分準(zhǔn)備，收集索賠的證據(jù)和資料，并制定切實(shí)可行的索賠方案，最終實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目收益最大化。第一，在國際慣例，如FIDIC合同條件，都明確提到，業(yè)主有義務(wù)給承包商提供安全可靠的工作環(huán)境和施工場地，以及相應(yīng)的水源、電源、燃料供給和道路等基礎(chǔ)設(shè)施。但是從目前的情況看來，很多項(xiàng)目的施工現(xiàn)場遭到了破壞，我國承包商可以要求當(dāng)?shù)鼐炀只蚱渌乃痉C(jī)構(gòu)出具現(xiàn)場遭受破壞的證據(jù)，遞交業(yè)主，向業(yè)主申請安全完整的施工場地，而這是業(yè)主很難提供的。同時(shí)，電源、水源和道路等也可能被交戰(zhàn)雙方臨時(shí)用于軍事用途，所以業(yè)主同樣很難提供相應(yīng)的水源、電源、燃料供給和道路等基礎(chǔ)設(shè)施。這方面的書面文件或是政府的對企業(yè)下發(fā)的公文都是可以作為將來索賠的證據(jù)。第二，關(guān)于施工進(jìn)度工程款的索賠。2011年2月23日中資公司在中國政府的大力幫助下，開始陸續(xù)撤僑，即從這一天，部分公司開始暫停工作。但是之前1月份的工程款，按照正常的審批程序，在2月底之前還不能到位。而1月份的工程進(jìn)度款在業(yè)主沒有任何先期通知和正當(dāng)理由的情況下，不得拒絕支付，否則屬于業(yè)主違約。假設(shè)我方在1月底遞交本月工程報(bào)量，業(yè)主至少需要30-60天完成審核和批示手續(xù)，我方最快可能在3月初拿到業(yè)主頒發(fā)的付款證書。而聯(lián)合國于2011年2月26日和3月17日分別出臺了1970號決議和1973號決議，其中一項(xiàng)最主要內(nèi)容就是凍結(jié)利比亞中央銀行等五個機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。但許多項(xiàng)目的合同貨幣可能為美元或美元加當(dāng)?shù)刎泿?，都會涉及到美元的兌換。因?yàn)槔葋喼醒脬y行財(cái)產(chǎn)已被凍結(jié)，無法通過美國紐約進(jìn)行美金結(jié)算，這將導(dǎo)致我方應(yīng)工程款支付延期，即業(yè)主違約在先，承包商可對此進(jìn)行索賠，而且這次違約也可以直接被認(rèn)為我方暫停工作和終止合同的原因。因?yàn)闊o論是暫停工作或終止合同，最主要的條件是業(yè)主無法履行合同義務(wù)，表現(xiàn)為不能及時(shí)按合同規(guī)定條件付款，或是資不抵債、破產(chǎn)等情況。第三，聯(lián)合國和歐美等國的制裁所引發(fā)的索賠。聯(lián)合國目前已經(jīng)頒布了兩項(xiàng)決議對利比亞進(jìn)行制裁，新的決議還將陸續(xù)出臺。而且在聯(lián)合國決議附件里，有一個很長的制裁名單，如果與其發(fā)生貿(mào)易往來，都涉及到美元交易的問題。所以原產(chǎn)于歐美的機(jī)械、設(shè)備、機(jī)具等所有物資和材料是無法由我方從歐美進(jìn)口運(yùn)抵施工現(xiàn)場的，這些因素已經(jīng)超出了我方的控制范圍，是造成損失的原因和將來進(jìn)行索賠的依據(jù)。同時(shí)我們在投標(biāo)的時(shí)候，有部分材料或是設(shè)備是被業(yè)主指定從歐美的某個生產(chǎn)廠商處訂購，安裝，然而根據(jù)目前的情況無法實(shí)現(xiàn)，也就是業(yè)主的目的無法落實(shí)，但是原因并不在承包商方面，這也可以進(jìn)行協(xié)商或是索賠。（二）中方索賠較為困難的事件分析在利比亞發(fā)生危機(jī)時(shí)，中國公司很快將人員全部撤離利比亞，審視目前中國國際工程承包企業(yè)在索賠上遇到的困難，基本都是因?yàn)樵诔穲鰰r(shí)比較倉促而沒有做好相應(yīng)工作，使得公司的索賠或是其他合同項(xiàng)下的行為缺少充實(shí)的資料和證據(jù)，造成一些損失的索賠較為困難。第一，工程已完成的工作未進(jìn)行部分決算，由于已完成和未完成工作，界限不清楚，同時(shí)在確定已完成工作是指業(yè)主已經(jīng)確認(rèn)還是已經(jīng)支付了相應(yīng)工程款的工作量的過程中問題也較多，這主要是指部分地下工程，已經(jīng)結(jié)束的工程未進(jìn)行相應(yīng)的決算。因?yàn)?，目前我國工程承包企業(yè)在當(dāng)?shù)爻薪ǖ木鶎儆诿裼媒ㄖ?，比較分散，視野開闊，因此在戰(zhàn)爭過程中肯定會作為軍事掩體和其他軍事目的；即使沒有被作為軍事目的，可能也會被部分難民作為避難所，待到重建時(shí)，修復(fù)工作量或新增工作量會增加很多，但這些工作界限不清以后進(jìn)行索賠有一定難度。第二，到場施工用機(jī)械和設(shè)備、工具、儀器和各項(xiàng)目施工現(xiàn)場堆放的大量建筑材料，這些設(shè)備和材料的貨款部分業(yè)主已經(jīng)支付，部分正在付款過程中的，還有部分業(yè)主將要支付。但是這些設(shè)備和建筑材料在戰(zhàn)爭中肯定會大量丟失，被用作軍事目的，或者等到項(xiàng)目重新開始時(shí)大部分已經(jīng)過期，無法滿足使用功能，這都會給承包商造成一定損失。但目前大部分中資企業(yè)因?yàn)樵诔穲鰰r(shí)比較倉促，沒有做好相應(yīng)索賠準(zhǔn)備工作。第三，關(guān)于人員的索賠。人員的索賠比較復(fù)雜，人員離境產(chǎn)生的當(dāng)?shù)亟煌ㄙM(fèi)和出入境費(fèi)用，是不予理賠的。因?yàn)樵诤贤瑘?bào)價(jià)中，人員的交通費(fèi)已包括在內(nèi)。額外增加的交通費(fèi)（如在第三國等待飛機(jī)產(chǎn)生的費(fèi)用、住宿費(fèi)和伙食費(fèi)，包機(jī)費(fèi)用等），如果業(yè)主承認(rèn)承包商撤場是合理行為，會對這些費(fèi)用予以支持；但是如果業(yè)主認(rèn)為承包商撤場是不合理的，這些費(fèi)用就無法進(jìn)行索賠。另外在員工回國時(shí)，承包商已經(jīng)承擔(dān)部分人員的差遣費(fèi)，并且還將繼續(xù)承擔(dān)部分費(fèi)用，但業(yè)主一般認(rèn)為項(xiàng)目雇員的動員費(fèi)，已經(jīng)包括在報(bào)價(jià)的組成中，因此該項(xiàng)費(fèi)用業(yè)主不會進(jìn)行理賠，除非出現(xiàn)增加費(fèi)用，并有合理的理由或已得到業(yè)主確認(rèn)。另外中國和利比亞的勞動法體系不一致，而在利比亞簽署的合同所適用的法律是利比亞當(dāng)?shù)胤桑虼诉@種費(fèi)用業(yè)主一般不會承擔(dān)，進(jìn)行索賠有一定困難。三、為順利進(jìn)行索賠的準(zhǔn)備工作在撤離利比亞之前，中國承包商并沒有完成應(yīng)采取的措施，因而在人員安排撤離工作結(jié)束后，各種問題和問題帶來的“后遺癥”相繼出現(xiàn)。當(dāng)遇到突發(fā)事件或是不可抗力導(dǎo)致項(xiàng)目無法正常進(jìn)行下去時(shí)，承包商必須采取正確的應(yīng)對措施，為索賠做好準(zhǔn)備才能保證損失的挽回。首先，承包商要在第一時(shí)間以書面形式通知業(yè)主，并且要有業(yè)主的簽收證明文件。從當(dāng)時(shí)的情況來看，中國承包商完全可以邀請業(yè)主到項(xiàng)目現(xiàn)場進(jìn)行鑒定和討論。如果業(yè)主無法履行上述邀請或在規(guī)定的間內(nèi)未進(jìn)行答復(fù)，則可以默認(rèn)為業(yè)主同意承包商暫停工作。第二，在給業(yè)主發(fā)去停工通知后，承包商應(yīng)以書面形式向業(yè)主遞交撤場通知，并得到業(yè)主確認(rèn)。承包商需要表明撤場理由，并且按照合同規(guī)定的流程進(jìn)行，才能保留自己下一步進(jìn)行工程索賠的權(quán)利。在撤場之前，承包商最好要與自己的保險(xiǎn)公司進(jìn)行溝通，專業(yè)保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人會給出具體的工作程序和意見；同時(shí)也需要通知自己的律師，律師會給出專業(yè)意見并起草相關(guān)的公函。撤場之前最重要的就是收集證據(jù)，至少要將當(dāng)時(shí)所有現(xiàn)場設(shè)施、設(shè)備、機(jī)具進(jìn)行封存和拍照；所有已完成工作、到場材料也要進(jìn)行拍照和書面登記、造冊。完成以后，只要是應(yīng)該作為正式的書面公函遞交給業(yè)主的，如果條件允許，應(yīng)該讓業(yè)主、業(yè)主駐場代表或是監(jiān)理進(jìn)行書面的確認(rèn)。如果條件具備，要對現(xiàn)場財(cái)產(chǎn)的歸屬，進(jìn)行分類整理和證明。以及對現(xiàn)場的已完成項(xiàng)目和未完成項(xiàng)目，進(jìn)行取證和公示。如果公司在當(dāng)?shù)赜新蓭?，以上所有活動?yīng)該邀請律師或保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人或業(yè)主代表一同參加。第三，承包商需要在當(dāng)?shù)貙ふ液线m的托管公司，將公司在當(dāng)?shù)氐乃匈Y料，物質(zhì)以及有形資產(chǎn)進(jìn)行托管。此項(xiàng)工作最好也要求業(yè)主予以確認(rèn)。第四，當(dāng)完成了上述所有工作以后，承包商需立刻向業(yè)主公示，即向業(yè)主表明上述已完成的工作，爭取得到業(yè)主的理解和支持。如果有項(xiàng)目公共信息平臺系統(tǒng)，此項(xiàng)工作也應(yīng)該立即傳輸?shù)较鄳?yīng)的信息平臺。第五，我國在利比亞的項(xiàng)目有一定的特殊性——部門現(xiàn)場或是營地受到了破壞并且產(chǎn)生了一定的損失，甚至還有一定的人員傷亡。這些都是承包商向業(yè)主進(jìn)行索賠的證據(jù)。但如果確實(shí)遭到破壞，承包商應(yīng)該讓當(dāng)?shù)鼐炀值奶峁┝缸C明或是相應(yīng)的證明性文件。對方提供相應(yīng)的定量分析的書面文件對以后的索賠工作會起到?jīng)Q定性的作用。如果出現(xiàn)了人員傷亡，承包商應(yīng)該有醫(yī)院的相關(guān)住院證明或是費(fèi)用票據(jù)，以及所有入院出院證明文件。上述的這些步驟，都應(yīng)該在撤場和撤僑之前完成。如果沒有完成以上步驟，承包商應(yīng)該及時(shí)與業(yè)主或是公司在當(dāng)?shù)氐穆蓭熯M(jìn)行溝通，否則會對日后項(xiàng)目的進(jìn)行和索賠工作造成難以估量的風(fēng)險(xiǎn)。結(jié)語以目前的形勢來看，中資企業(yè)對于利比亞危機(jī)事件的處理僅僅完成了一小部分。等利比亞局勢穩(wěn)定后，如何向業(yè)主索賠，是否選擇終止合同，返回項(xiàng)目后財(cái)產(chǎn)清算管理等都是接下來需要面對的問題。本文針對目前中資企業(yè)在利比亞項(xiàng)目中與索賠工作相關(guān)的問題進(jìn)行了討論，希望