房地產(chǎn)并購法律專項培訓(xùn)

河南昌建地產(chǎn)集團有限公司并購法律專項培訓(xùn)CHANGJIANREALESTATEGROUP目錄Catalog一、并購概念二、并購流程與分工三、并購的常見類型四、并購必知要點一、并購與收購1、并購：兼并+收購（1）兼并：A+B=A或A+B=B例外：A+B=C（合并）、A=A+B（分立）、A=B+C（分立）合并與兼并的區(qū)別：兼并導(dǎo)致一方主體消失，沒有新主體出現(xiàn)；合并導(dǎo)致兩方主體消失，出現(xiàn)新主體。（2）收購：收購方通過持有股權(quán)或資產(chǎn)取得被收購方某種程度上的控制權(quán)。一、并購與收購2、測試一2016年6月7日，鄭州市淡水產(chǎn)公司成立；股東：張三和李四。2017年1月10日，鄭州海鮮產(chǎn)品公司成立；股東：王二、麻子；2017年10月10日，工商登記顯示鄭州水產(chǎn)品公司設(shè)立，股東：張三、李四、王二、麻子。2017年10月10日，鄭州市淡水產(chǎn)公司、鄭州海鮮產(chǎn)品公司分別注銷。問：兼并、收購還是合并？一、并購與收購測試二2016年6月7日，鄭州市淡水產(chǎn)公司成立；股東：張三和李四。2017年1月10日，鄭州海鮮產(chǎn)品公司成立；股東：王二、麻子；2017年10月10日，工商登記顯示鄭州水產(chǎn)品公司設(shè)立，股東：鄭州市淡水產(chǎn)公司和鄭州海鮮產(chǎn)品公司。問：兼并、收購還是合并？目錄Catalog三、并購的常見模式四、并購必知要點一、并購概念二、并購流程與分工二、并購流程與分工商機篩選披露交易信息簽署框架協(xié)議盡職調(diào)查確定合作終止合作簽署執(zhí)行協(xié)議投發(fā)投發(fā)投發(fā)、法務(wù)法財成工決策委員會投、法、財履約監(jiān)管事業(yè)部二、并購流程與分工一、商機篩選與信息披露應(yīng)注意事項：1、并購類型（1）權(quán)益型：合作方尚未取得土地證，但因某種背景事件對目標(biāo)宗地享有摘地優(yōu)先權(quán)或優(yōu)勢地位。（2）取證型：合作方已取得土地證。問：哪種類型風(fēng)險較大？為什么？現(xiàn)實中，哪種類型遇到的幾率較高？我們公司并購方向傾向于哪種類型？（看你什么口味）二、并購流程與分工2、權(quán)益型項目的并購風(fēng)險關(guān)注點：（1）背景事件合法性、合規(guī)性和合理性；舉例：合作方認(rèn)識某領(lǐng)導(dǎo)，該領(lǐng)導(dǎo)可以協(xié)調(diào)政府通過協(xié)議方式拿地。問題：你覺得靠譜嗎？國土部第11號令《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第三條：商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。二、并購流程與分工（2）權(quán)益性法律文件是否銜續(xù)，能夠形成完整的鏈條。（3）權(quán)益性法律文件是否真實、有效；注意被撤銷行政行為對交易的影響。（4）權(quán)益土地的基本信息是否明確，文件彼此之間是否數(shù)據(jù)、信息相符。特別提示：政府會議紀(jì)要、領(lǐng)導(dǎo)批示意見、政府內(nèi)部請示及行文的效力問題。（1）非行政許可的文件，證據(jù)合法性問題；（2）涉嫌竊取國家機密。二、并購流程與分工2、取證型項目的并購風(fēng)險關(guān)注點：（1）土地證信息與國有土地使用權(quán)出讓合同約定是否相符；（2）用地規(guī)劃指標(biāo)是否明確；注意地方性規(guī)定與國有土地使用權(quán)出讓合同約定指標(biāo)是否矛盾；如限高、區(qū)域文物保護等。（3）土地閑置時間是否超過法定期限；《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十一條：土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，土地使用權(quán)由國家無償收回。二、并購流程與分工《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十一條：以出讓方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外?！堕e置土地處置辦法》（國土部第53號）第二條：

已動工開發(fā)但開發(fā)建設(shè)用地面積占應(yīng)動工開發(fā)建設(shè)用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五，中止開發(fā)建設(shè)滿一年的國有建設(shè)用地，也可以認(rèn)定為閑置土地。二、并購流程與分工（4）土地現(xiàn)狀；區(qū)分凈地（民事行政責(zé)任）與在建工程轉(zhuǎn)讓（刑事責(zé)任）。《中華人民共和國刑法》：第二百二十八條以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金。第二百三十一條單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。二、并購流程與分工最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》：第一條以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，具有下列情形之一的，屬于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第二百二十八條的規(guī)定，以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪定罪處罰：（一）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上的；（二）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上的；（三）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地二十畝以上的；（四）非法獲利五十萬元以上的；（五）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣上地接近上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并具有其他惡劣情節(jié)的，如曾因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過行政處罰或者造成嚴(yán)重后果等。二、并購流程與分工最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》：第二條實施第一條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)“情節(jié)特別嚴(yán)重”：（一）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田十畝以上的；（二）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地二十畝以上的；（三）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地四十畝以上的；（四）非法獲利一百萬元以上的；（五）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地接近上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并具有其他惡劣情節(jié)，如造成嚴(yán)重后果等。二、并購流程與分工《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條

以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。備注：開發(fā)投資總額以《投資項目備案確認(rèn)書》為準(zhǔn)。二、并購流程與分工3、取證型項目的兩種并購方法：根據(jù)交易的形式標(biāo)的區(qū)分,可以分為：（1）股權(quán)收購（2）資產(chǎn)收購問：交易的實質(zhì)標(biāo)的是什么？兩種方法適用的情形分別是什么？二、并購流程與分工二、框架合作協(xié)議主要條款：1、陳述與保證條款：要求合作方盡可能對交易信息進行全面、完整、真實的披露。2、盡職調(diào)查條款：明確盡調(diào)期限（盡可能爭取充分的時間）、盡調(diào)結(jié)果與合作決定性關(guān)系。3、合作安排條款：在合作方信息披露的基礎(chǔ)上設(shè)計交易模式和具體安排。4、排他條款：盡調(diào)期間排除其它商洽，須明確違約責(zé)任。二、并購流程與分工特別條款：本協(xié)議為框架、原則性協(xié)議，關(guān)于合作安排、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及支付、目標(biāo)公司機構(gòu)設(shè)置及人員配置、目標(biāo)公司的運作、資金投入等條款均為框架意向性條款，乙方可根據(jù)盡調(diào)情況、稅籌方案、交易安全、操作便捷等方面對相關(guān)約定進行調(diào)整并在具體執(zhí)行協(xié)議匯總完善落實，雙方就此無異議。備注：1、詳見《框架合作協(xié)議》范本。2、少交或不交保證金或共管資金（賬戶問題）。二、并購流程與分工三、盡職調(diào)查與并購協(xié)議條款的關(guān)系：積極：獲得批準(zhǔn)等正面：提供資料全面、真實消極：不得從事某些措施反面：不存在權(quán)利障礙就可能出現(xiàn)的風(fēng)險獲得銀行等第三方批準(zhǔn)、同意

要求對方補償

約定期限內(nèi)撤銷權(quán)利障礙等盡職調(diào)查陳述與保證承諾先決條件補償保證二、并購流程與分工四、盡職調(diào)查的范圍：1、股權(quán)收購的盡調(diào)范圍（1）目標(biāo)公司現(xiàn)狀；（2）目標(biāo)公司的歷史沿革；（3）目標(biāo)公司的注冊資本；（4）目標(biāo)公司的規(guī)范運作；（5）目標(biāo)公司的獨立性；（6）財務(wù)與稅務(wù)；（7）目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)發(fā)展及技術(shù)；（8）目標(biāo)公司的主要資產(chǎn)；（9）知識產(chǎn)權(quán)；（10）重大債權(quán)債務(wù)；（11）關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭情況；（12）人力資源和勞資關(guān)系；（13）訴訟、仲裁、行政處罰事項2、資產(chǎn)收購的盡調(diào)范圍（1）目標(biāo)公司的基本情況；（2）并購資產(chǎn)的范圍；（3）資產(chǎn)的權(quán)屬；（4）知識產(chǎn)權(quán)；（5）產(chǎn)品供銷情況；（6）目標(biāo)公司已經(jīng)生效但未履行或未履行完畢的合同；（7）目標(biāo)公司員工情況；（8）財務(wù)與稅務(wù)；（9）訴訟、仲裁、行政處罰事項目錄Catalog一、并購概念二、并購流程與分工三、并購的常見模式四、并購必知要點三、并購的常見模式一、常見模式：1、增資擴股，稀釋合作方股權(quán)，并購方出資控股；2、目標(biāo)公司分立，土地劃撥至新公司；3、新設(shè)公司拿地；4、換股并購（小股東權(quán)益保護，為企業(yè)合并做準(zhǔn)備）；5、托管式并購；6、股權(quán)要約收購。問：權(quán)益型項目和取證型項目可分別適用上述哪幾種模式？三、并購的常見模式備注：不考慮交易安全性、風(fēng)險系數(shù)和稅收因素。類型增資擴股公司分立新設(shè)公司換股并購?fù)泄懿①徱s收購權(quán)益型√√√√√取證型√√√√√二、并購的常見模式二、托管式并購案例案例：廣百股份有限公司系廣州百貨企業(yè)集團有限公司旗下上市公司，新大新公司與廣百集團同屬廣州市國資委。因廣州國資委將新大新99%股權(quán)及權(quán)益無償劃撥給廣百集團，導(dǎo)致廣百股份與新大新同業(yè)競爭問題。廣百股份與廣百集團簽訂《委托經(jīng)營管理協(xié)議》，核心條款包括四個方面：一是托管期限，1年，2009年1月1日至2009年12月31日。二是托管費計付標(biāo)準(zhǔn)，以2008年新大新公司經(jīng)審計的合并利潤總額為基數(shù)，在托管期內(nèi)超出部分的5%計付托管費；如未超過2008年利潤總額基數(shù)的，托管費為0。托管期間如因公司托管責(zé)任導(dǎo)致新大新公司出現(xiàn)虧損，廣百股份按虧損額的5%向廣百集團支付補償金。二、并購的常見模式三是受托經(jīng)營權(quán)限，包括決定新大新公司的經(jīng)營計劃和投資方案，對外投資、并購出售資產(chǎn)、資產(chǎn)抵押、對外擔(dān)保，聘任或解聘新大新公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等高級管理人員，并決定其報酬和獎懲事項等五個方面的權(quán)限。四是徹底解決同業(yè)競爭的承諾，雙方同意在協(xié)議生效日起18個月，以適當(dāng)方式徹底解決同業(yè)競爭問題。要點解析：在實務(wù)操作中，采取先托管后并購方式的主要原因是目標(biāo)企業(yè)情況過于復(fù)雜，直接選擇并購將面臨非常多的不確定因素，故先實行資產(chǎn)托管或經(jīng)營托管，在影響并購的各要素消除以后再選擇并購操作，更有利于并購戰(zhàn)略目標(biāo)達成。目錄Catalog一、并購概念二、并購流程與分工四、并購必知要點三、并購的常見模式四、并購必知要點一、注冊資本、出資和股權(quán)比例的關(guān)系假設(shè)：甲公司有A、B兩名股東，則：（1）股東出資金額無限制，由發(fā)起設(shè)立時公司章程記載為準(zhǔn)。（2）注冊資本=股東A出資+股東B出資（3）A股東持有公司的股權(quán)比例=股東A出資÷注冊資本舉例：張某出資100萬元、劉某200萬元發(fā)起設(shè)立某某市大通商貿(mào)公司，問大通公司注冊資本應(yīng)為多少？張某、劉某股權(quán)分別是多少？四、并購必知要點二、股東的有限責(zé)任與公司的獨立法人地位《公司法》第三條公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。1、股東的有限責(zé)任意味著股東創(chuàng)辦公司的最大損失額為股東認(rèn)繳的出資。舉例：張某出資100萬元、劉某200萬元發(fā)起設(shè)立某某市大通商貿(mào)公司（注冊資本300萬），大通公司對外經(jīng)營不善，對外負(fù)債1000萬元，資不抵債。問：張某和劉某對負(fù)債是否須承擔(dān)責(zé)任？四、并購必知要點2、公司的獨立法人資格：獨立財產(chǎn)；獨立名義；獨立責(zé)任事例：老張開了兩家公司，分別是A公司和B公司；A公司利潤豐厚，實力雄厚；B公司經(jīng)營不善、資不抵債。問：B公司的債權(quán)人老劉要求A公司償債，A公司如何回答。3、公司法人人格否認(rèn)制度（揭開公司面紗）為避免股東濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任，以下情形不適用有限責(zé)任：（1）利用公司的設(shè)立、變更或解散，逃避債務(wù)；（2）母公司對子公司無度操縱、干預(yù)；股東掏空公司資產(chǎn)；（3）股東與公司財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同造成人格混同。后果：股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。四、并購必知要點三、公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)

所有者，權(quán)力機構(gòu)選舉

選舉日常決策

聘任

監(jiān)督執(zhí)行股東會董事會經(jīng)理等高管監(jiān)事會四、并購必知要點四、關(guān)于公司內(nèi)外部兩層關(guān)系1、從法律關(guān)系方面看，公司分為內(nèi)部和外部兩種行為。（1）內(nèi)部行為（又稱為“公司治理”）如簽署內(nèi)部承包協(xié)議、召開股東會達成決議、股東責(zé)任劃分、制定規(guī)章制度、人事任免等；（2）外部行為歸屬于法人的民事行為能力，如對外簽署合同、開展日常經(jīng)營、投融資、為第三方提供擔(dān)保、依法納稅等。2、后果不同。（1）內(nèi)部行為產(chǎn)生的法律后果由各股東方按約定各自承擔(dān)。（2）外部行為產(chǎn)生的法律后果（民事責(zé)任、行政財產(chǎn)罰）由公司承擔(dān)，再由股東按約定分配責(zé)任。行政人身罰和刑事責(zé)任均由公司承擔(dān)，不能轉(zhuǎn)移。四、并購必知要點3、責(zé)任承擔(dān)方式舉例：2016年11月1日，大通公司股東A和B協(xié)議約定由大通公司為小神童公司提供擔(dān)保，如大通公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，A承擔(dān)40%損失，B承擔(dān)60%損失。2016年11月7日，大通公司簽署擔(dān)保合同。2017年11月1日，小神童公司無法償債。問：1、上述事例中，哪些是內(nèi)部行為，哪些是外部行為？2、擔(dān)保責(zé)任由誰承擔(dān)？責(zé)任承擔(dān)的順序是怎樣的？

四、并購必知要點五、關(guān)于出資《公司法》第二十七條股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。

對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。四、并購必知要點說明：1、出資禁止：股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。2、貨幣：無金額限制、無來源限制。3、實物：所有權(quán)換股權(quán)。4、股權(quán)：股權(quán)屬性清晰，權(quán)能完整

（合法+無瑕疵+手續(xù)全+已評估）四、并購必知要點5、土地使用權(quán)：