原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗課件

一、關(guān)于作者第1頁/共31頁一、關(guān)于作者第1頁/共31頁1一、傳奇人生

馬林諾夫斯基于1884年4月7日生于波蘭，自幼在知識分子氣氛中熏陶。他的父親是杰出的語言學(xué)家和研究哲學(xué)的教授。1902年他18歲時(shí)進(jìn)入大學(xué)讀物理學(xué)和數(shù)學(xué)，并對哲學(xué)產(chǎn)生了濃厚的興趣。1908年他以全奧最優(yōu)成績獲得物理學(xué)和數(shù)學(xué)博士。1910年，馬林諾夫斯基進(jìn)入英國的倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院，加入了社會(huì)學(xué)和人類學(xué)的行列。1915年5月至1916年5月和1917年10月到1918年10月，馬林諾夫斯基到特羅布里恩島（Trobriands）進(jìn)行考察，開始了漫長的人類學(xué)之旅途。他首次使用土著語言進(jìn)行田野工作。三次調(diào)查花去了他兩年半的時(shí)間。在這段經(jīng)歷和所獲得的資料的基礎(chǔ)上，他完成了一系列著作，同時(shí)，他確立現(xiàn)代人類學(xué)的田野工作規(guī)范的依據(jù)。1920和1921年兩個(gè)夏天，他開始在倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院講學(xué)。后來他先后在倫敦大學(xué)，哈佛大學(xué)和耶魯大學(xué)任教。1934年，他又領(lǐng)一大批同時(shí)代優(yōu)秀的人類學(xué)家到非洲大陸對非洲的部落社會(huì)進(jìn)行田野工作。1942年5月16日，他因心臟病突發(fā)逝世。他主要留下的學(xué)術(shù)遺產(chǎn)主要是：他的田野工作方法，他的研討班教學(xué)法，他與布朗同創(chuàng)的功能學(xué)派，他的文化功能論。第2頁/共31頁一、傳奇人生

馬林諾夫斯基于1884年4月7日生于波蘭，自幼2二、馬林諾夫斯基與中國1927年，在LUC授課，吸引吳文藻參與。1935年，受洛克菲勒基金會(huì)資助以及吳文藻的邀請，來燕京大學(xué)社會(huì)學(xué)系講學(xué)，當(dāng)時(shí)的助手就是林耀華。1936年，費(fèi)孝通留學(xué)LUC，師從馬林諾夫斯基。1939年，《江村經(jīng)濟(jì)》出版，馬林諾夫斯基作序，贊揚(yáng)費(fèi)與吳的燕京學(xué)派為中國的社會(huì)學(xué)系，同時(shí)對中國的抗日戰(zhàn)爭表示同情。第3頁/共31頁二、馬林諾夫斯基與中國1927年，在LUC授課，吸引吳文藻參3三、著作1913年：《澳大利亞土著家庭》（TheFamilyamongtheAustraliaAborgines）

1915年：TheTrobriandIslands

1922年：《西太平洋的航海者》（ArgonautsoftheWesternPacific）

1926年：《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》（Crimeandcustominsavagesociety）

1927年：《兩性社會(huì)學(xué):母系社會(huì)與父系社會(huì)底比較》（Sexandrepressioninsavagesociety）

1929年：ThesexuallifeofsavagesinNorth-westernMelanesia:anethnographicaccountofcourtship,marria

1935年：Coralgardensandtheirmagic.

1944年：Freedomandcivilization

1944年：《文化論》（AScientificTheoryofCulture）

1945年：TheDynamicsofCultureChange

1948年：《巫術(shù)、科學(xué)與宗教》（Magic,Science,andReligion）

1967年：ADiaryIntheStrictSenseoftheTerm

第4頁/共31頁三、著作1913年：《澳大利亞土著家庭》（TheFamil4二、研究背景第5頁/共31頁二、研究背景第5頁/共31頁51、關(guān)于之前法律的定義法學(xué)家派：透過一個(gè)政治的、軍事的、教會(huì)或其他的權(quán)威，意即嚴(yán)格意義下的法律機(jī)關(guān)，如法院、警察，對違反規(guī)則的行為采取制裁。所有沒有制裁機(jī)構(gòu)的社會(huì)都被認(rèn)定為沒有法律的社會(huì)，只有社會(huì)規(guī)范如風(fēng)俗、民風(fēng)、道德等自然法：西方政治思想史中用自然法解釋社會(huì)政治現(xiàn)象或理想的政治哲學(xué)理論。自然法一般指人類所共有的權(quán)利或正義體系，它先于國家而存在，是社會(huì)得以維系的人類正當(dāng)行為的原則。國家立法機(jī)關(guān)制定的成文法及國家權(quán)力應(yīng)是自然法的體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)自然法的保障。第6頁/共31頁1、關(guān)于之前法律的定義法學(xué)家派：透過一個(gè)政治的、軍事的、教會(huì)62、對于原始社會(huì)法的描述梅因的《古代法》1、從身份到契約身份即是一種附庸制契約即相互出讓一部分權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)2、原始社會(huì)沒有法律氏族一體化，群體情感的維系（初民奴隸般、不知不覺地、自然地服從著部落的規(guī)則和戒律，從沒有試圖從中擺脫出來）原始社會(huì)沒有民法（群婚、共產(chǎn)共享），研究領(lǐng)域主要集中在刑法，即懲罰。3、酋長是暴君第7頁/共31頁2、對于原始社會(huì)法的描述梅因的《古代法》第7頁/共31頁73、關(guān)于原始社會(huì)的兩種描述游記：以“優(yōu)越者”的身份以及獵奇的眼光看待原始社會(huì)，認(rèn)為原始人是野蠻的、未開化的。原始社會(huì)的各種怪異習(xí)俗、離奇的迷信和叛逆性行為如性放縱、殺嬰、獵頭、產(chǎn)翁制、吃人肉等等超出了他們理解的范圍。假想：洛克為代表者，認(rèn)為原始社會(huì)是人類社會(huì)的黃金時(shí)期。沒有階級、沒有強(qiáng)權(quán)、沒有財(cái)富不均，人權(quán)絕對的自由。第8頁/共31頁3、關(guān)于原始社會(huì)的兩種描述游記：以“優(yōu)越者”的身份以及獵奇的84、文化功能主義在《西太平洋的航海者》一書中，馬林諾夫斯基提出文化功能主義的觀點(diǎn)，并描述了著名的“庫拉圈”現(xiàn)象。人類的本性和欲望在任何一種文化中都是相同的。人類社會(huì)中的一切文化都是為滿足個(gè)人需要服務(wù)的。文化的功能就在于滿足社會(huì)成員基本欲求和需要。功能主義試圖從人、主體方面來說明文化，從文化功用、意義，價(jià)值方面來理解文化，把文化歸結(jié)為人，人的需要，強(qiáng)調(diào)文化的主體性。在此意義上，它是同歷史特殊論的文化決定論是相對立的。第9頁/共31頁4、文化功能主義在《西太平洋的航海者》一書中，馬林諾夫斯基提95、庫拉圈美拉尼西亞人的跨島群交易圈同時(shí)以順時(shí)鐘和逆時(shí)鐘方向進(jìn)行兩種物品的交換，可是這兩種物品卻不具備實(shí)質(zhì)上的功用，但土著卻愿意冒著相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行這這種無限循環(huán)的交換。馬林諾夫斯基認(rèn)為這種交換過程倚賴于彼此間的信任，而這信任的原動(dòng)力其實(shí)是為了其他民生物資的交換：由于各島之間物資有限，彼此間依賴度頗深，庫拉圈的交易過程得以建立彼此的相互信賴感，使其他順帶的交易成為可能之事。

第10頁/共31頁5、庫拉圈美拉尼西亞人的跨島群交易圈同時(shí)以順時(shí)鐘和逆時(shí)鐘方向10三、內(nèi)容第11頁/共31頁三、內(nèi)容第11頁/共31頁111、物權(quán)法獨(dú)木舟：一條獨(dú)木舟屬于一個(gè)家族中的某個(gè)分支共有，但通常把船長定為主人，他是船的合法擁有者。他負(fù)責(zé)安排捕魚和獨(dú)木舟的修繕等事情，其他人是船員，他們互相協(xié)作。所以，他們之間的關(guān)系更像股份公司的股東們之間的關(guān)系。維系他們的關(guān)系的基礎(chǔ)是互惠，是“基于準(zhǔn)確估量后的互換原則”（頁15），“完全沒有不履行義務(wù)而只享受特權(quán)的情況”。在漁獵過程中，存在一個(gè)明確的分工制度和嚴(yán)格的雙向義務(wù)制度，責(zé)任感和對合作需要的認(rèn)同是與自身利益、特權(quán)和利益的意識相伴而生。原始社會(huì)并不是沒有私有財(cái)產(chǎn)的共產(chǎn)主義，在其生產(chǎn)系統(tǒng)后面隱藏著一套復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)擁有制度。它與“社會(huì)主義”、“資本主義”的性質(zhì)毫無瓜葛。第12頁/共31頁1、物權(quán)法獨(dú)木舟：一條獨(dú)木舟屬于一個(gè)家族中的某個(gè)分支共有，但122、交易的禮儀在交換制度中，人們必須遵守嚴(yán)格的禮節(jié)，向?qū)Ψ教峁┭b載在特制的木制量具中的作為禮物的食品，并且按照既定的方式，排場禮儀性的行列，把食物展示出來。再也沒有什么能比與食物和財(cái)富的炫耀相伴而生的抱負(fù)和虛榮更能控制美拉尼西亞人的內(nèi)心了，在與禮物和分配剩余物品的過程中，他們感受到了力量的表現(xiàn)和人格的提升。初民并不是盲從群體情感，在交易制度中，只要不損害聲譽(yù)，不會(huì)損失預(yù)期所得的話，無論何時(shí)，土著居民都能設(shè)法逃避責(zé)任，因而約束的強(qiáng)制力并非多余。第13頁/共31頁2、交易的禮儀在交換制度中，人們必須遵守嚴(yán)格的禮節(jié)，向?qū)Ψ教?33、婚姻法母系社會(huì)的美拉尼西亞人，女子總是處于一個(gè)男子的特別監(jiān)護(hù)下，要么是她的兄弟，要么是她的親等最近的母系男性。對她負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)的她的兄弟也就順理成章地成為了她孩子的監(jiān)護(hù)人。孩子們將他的母舅而不是他們的父親視作合法的一家之主。由于婚姻是從夫居的，女子婚后要移居到丈夫的社區(qū)，孩子小時(shí)候在父親的社區(qū)居住，成人后則搬到母舅的社區(qū)居住。每到收獲季節(jié)，母舅需要從每塊田園中分出最主要的一堆送給他的姐妹及姐妹的兒子們，這些農(nóng)作物被堆放在圓錐形的倉房里供人參觀，評價(jià)，而在運(yùn)到姐妹居住的村寨，食物以同樣的方式堆放在姐妹丈夫家的門口，人們將再次觀賞。而丈夫們必須在每次收成的分配中，定期地獻(xiàn)上相應(yīng)的禮物作為回報(bào)。原始社會(huì)的婚姻所建立的不僅只是夫妻之間的紐帶，它也是丈夫和他妻子的家庭，特別是和她的兄弟之間建立了一種長遠(yuǎn)的互惠關(guān)系。第14頁/共31頁3、婚姻法母系社會(huì)的美拉尼西亞人，女子總是處于一個(gè)男子的特別144、外婚制及遺產(chǎn)法外族通婚禁律是圖騰制度、母權(quán)制和親等劃分制度的基石之一。氏族內(nèi)所有女性皆被男子以姐妹相稱，而照此身份禁止互相通婚。遺產(chǎn)法：由于孩子們的監(jiān)護(hù)人都為母舅，母舅的財(cái)產(chǎn)以及聲譽(yù)也都由他姐妹的孩子繼承。這事實(shí)上促使孩子與他母舅的兒子之間的關(guān)系經(jīng)常處于緊張狀態(tài)，從而也打破了“氏族一體化”的神話。第15頁/共31頁4、外婚制及遺產(chǎn)法外族通婚禁律是圖騰制度、母權(quán)制和親等劃分制155、宗教法在特羅布里安德群島上還不存在單純的殯葬活動(dòng)，沒有一種不被認(rèn)為是行為人對某些生存者的義務(wù)。寡婦在禮儀性的悲痛中，在宗教般的虔誠和恐懼中號啕大哭，更是因?yàn)樗瘋膹?qiáng)度直接影響著死者的兄弟和母系親屬的滿意程度。在她丈夫去世三天后舉行的首次大型正式財(cái)產(chǎn)分配儀式上，從她丈夫的男性親屬手中她將獲得一份禮儀性的報(bào)酬，而且是一份豐富的報(bào)酬，以作為她在葬禮上悲痛灑淚的補(bǔ)償；此后的禮儀性典禮中，她將得到更多的報(bào)酬以補(bǔ)償她隨后的悼念性服務(wù)。對初民而言，哀悼行為只是丈夫和妻子以及他們各自族系之間終生互惠鎖鏈中的一個(gè)環(huán)節(jié)。第16頁/共31頁5、宗教法在特羅布里安德群島上還不存在單純的殯葬活動(dòng)，沒有一166、犯罪犯罪：作者對什么樣的行為即構(gòu)成犯罪在文中并未言明，究其意圖大概可以歸納為“如果一個(gè)行為造成任何形式的混亂無序，它就被當(dāng)作一種犯罪行為”，或者可以理解為“使制度相互沖突的因素，破壞協(xié)調(diào)的因素”即可稱之為犯罪。犯罪行為：

1、觸犯禁條：如亂倫

2、破壞現(xiàn)有制度第17頁/共31頁6、犯罪犯罪：作者對什么樣的行為即構(gòu)成犯罪在文中并未言明，究177、秩序重建巫術(shù)：土著居民掌握了一套由符咒和在水中、藥草上及石頭上表演的典禮所組成的巫術(shù)體系，在準(zhǔn)確實(shí)施時(shí)，就能完全勝任剔除氏族亂倫的惡果。自殺：有兩種嚴(yán)重的自殺方式：1、從椰子樹頂上跳下2、吞食河豚膽的劇毒汁液。自殺有兩種動(dòng)機(jī)：1、總有一些原罪、犯罪或情感的沖動(dòng)需要贖罪2、對那些將他的過失曝光，當(dāng)眾侮辱并將他逼入無法忍受的境地的人的抗議。事實(shí)上，原始社會(huì)對犯罪據(jù)以懲罰的原則非常含混，執(zhí)行懲罰的方式也是不確定的，更多的是為偶然性和個(gè)人情緒而非明確的制度機(jī)制所掌控。并沒有任何可歸類為“主持正義”的機(jī)構(gòu)和形式。（許多的犯罪行為都將含糊過去，特別是首領(lǐng)等握有重權(quán)的人）第18頁/共31頁7、秩序重建巫術(shù)：土著居民掌握了一套由符咒和在水中、藥草上及188、巫術(shù)巫術(shù)是一種一成不變的依附于權(quán)利、財(cái)富和有影響的勢力，是既得利益的維護(hù)者，也是法律和秩序的維護(hù)者。巫術(shù)最重要的形式是它是一種公共制度，主要作用是實(shí)施懲罰。一般而言，巫術(shù)作為一種真正的法律力量，用于執(zhí)行部落法律規(guī)定，定能阻止暴力的使用和重建平衡。巫術(shù)也可以為個(gè)人服務(wù)。當(dāng)對違法者僅僅是猜疑、懷疑或只是有搬弄是非的嫌疑時(shí)，首領(lǐng)也不能直接施以人身暴力，對他而言，適當(dāng)?shù)姆墒侄尉褪墙柚讕煹牧α浚⑶乙涀∷荒軓乃饺说腻X袋里支付巫師的相關(guān)報(bào)酬。第19頁/共31頁8、巫術(shù)巫術(shù)是一種一成不變的依附于權(quán)利、財(cái)富和有影響的勢力，19四、結(jié)論第20頁/共31頁四、結(jié)論第20頁/共31頁201、結(jié)論初民并不是單純的集體主義者或個(gè)人主義者，而是介于這兩者之間。與文明社會(huì)中的個(gè)人主義和追逐私利的目的相對立的“群體情感”、共同人格等全是人為的和無用的。任何社會(huì)，無論是原始的還是文明的，都不能憑空建立，或建立在人行病態(tài)發(fā)育的基礎(chǔ)上。原始社會(huì)確實(shí)存在積極的、具有靈活性和有約束力的各種義務(wù)，它們相當(dāng)于更為發(fā)達(dá)的文化中的民法。互惠、制度化的程度、公開性和抱負(fù)才是奠定原始法律約束機(jī)制的主要因素。第21頁/共31頁1、結(jié)論初民并不是單純的集體主義者或個(gè)人主義者，而是介于這兩212、法律的定義原始社會(huì)的法律是由建立在互賴基礎(chǔ)上和互惠服務(wù)的同等安排的認(rèn)同上的特定社會(huì)約束力機(jī)制所強(qiáng)制執(zhí)行的，并將這些權(quán)利主張融入錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中才能得以實(shí)現(xiàn)。配合了必需的公共控制和批評的禮儀形式在絕大多數(shù)的交易中被完整地執(zhí)行，從而更增強(qiáng)了它們的約束力。有一組有約束力的規(guī)則支配著部落生活的基本方面，它規(guī)范了親屬、氏族成員和部落成員之間的個(gè)人關(guān)系，明確了經(jīng)濟(jì)規(guī)模，規(guī)定了權(quán)利的行使和巫術(shù)的實(shí)施等，這些社區(qū)的規(guī)則就相當(dāng)于我們所謂的民法。這些民法規(guī)則是由彈性的，執(zhí)行時(shí)有一定的幅度，它們不僅處罰違反者，而且還獎(jiǎng)勵(lì)充分履行著。它們的說服力來自于土著居民對原因和結(jié)果的理性評估，而這種評估與諸如抱負(fù)、虛榮、自豪、公開自我炫耀的欲望等社會(huì)和個(gè)人的情感戚戚相關(guān)。第22頁/共31頁2、法律的定義原始社會(huì)的法律是由建立在互賴基礎(chǔ)上和互惠服務(wù)的223、兩種法律的比較國家為出現(xiàn)前的法律國家組織下的法律1.私法與刑法不分，而為私刑法私法與刑法二分2.契約與侵權(quán)行為混同契約與侵權(quán)行為二分3.個(gè)人與行為部分個(gè)人與行為分開4.客觀責(zé)任主體上的責(zé)任5.沖突的解決透過爭執(zhí)者之間的協(xié)調(diào)和解，往往由第三者調(diào)停沖突的解決透過法庭的判決，法官聽取爭執(zhí)者意見后決定6.可妥協(xié)的不是甲方贏，就是乙方贏7.其目的在使?fàn)巿?zhí)者事后還能彼此相處共存在其目的在法律之貫徹8.因而規(guī)范很少論及沖突解決之道因而法官判決的合法性是透過規(guī)范之適用第23頁/共31頁3、兩種法律的比較國家為出現(xiàn)前的法律國家組織下的法律1.私法233、兩種法律的比較國家未出現(xiàn)前的法律國家組織下的法律9.補(bǔ)償?shù)膽土P的10.和平解決未遂，必要時(shí)訴諸自力救濟(jì)、復(fù)仇血仇與斗爭等必要時(shí)判決通過國家強(qiáng)制執(zhí)行11.結(jié)構(gòu)上相對地領(lǐng)域上一致地12.調(diào)解者的機(jī)構(gòu)少分化判決者的機(jī)構(gòu)分化13.自我運(yùn)作調(diào)整控制的14.靜態(tài)而少變化；保守的變遷的；前進(jìn)的15.群體取向的，視隸屬于親屬團(tuán)體的地位而定個(gè)人取向的，視個(gè)人的法律主體性、個(gè)人財(cái)產(chǎn)、合約等而定16.道德與法律不分道德與法律分開17.宗教與法律不分宗教與法律不分第24頁/共31頁3、兩種法律的比較國家未出現(xiàn)前的法律國家組織下的法律9.補(bǔ)償24五、貢獻(xiàn)第25頁/共31頁五、貢獻(xiàn)第25頁/共31頁251、文化人類學(xué)他的研究影響了馬瑟·牟斯的著作《禮物》，使交換理論成為日後社會(huì)學(xué)與人類學(xué)關(guān)注的焦點(diǎn)，并率先以實(shí)際例子反駁西格蒙德·弗洛伊德的伊底帕斯情結(jié)。而這些震撼性的紀(jì)錄也讓當(dāng)時(shí)的歐洲人重新思考文化的主客觀點(diǎn)，學(xué)習(xí)以當(dāng)?shù)厝说挠^點(diǎn)理解個(gè)別文化的價(jià)值，并重新思考自己的文化特性。馬林諾夫斯基將發(fā)人類學(xué)歸屬于文化人類學(xué)的范疇，把法律視為一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，因而對法律的解釋必須是在掌握了相關(guān)的社會(huì)文化脈絡(luò)的基礎(chǔ)上來進(jìn)行的。馬林諾夫斯基打破了西方文明中心論的神話以及以西方法律概念普適于非西方文化的各種文明和地區(qū)的殖民話語。第26頁/共31頁1、文化人類學(xué)他的研究影響了馬瑟·牟斯的著作《禮物》，使交換262、田野工作法馬林諾夫斯基在特羅布里恩島上和居民一同生活，學(xué)習(xí)他們的語言，捕魚，耕種并參與當(dāng)?shù)氐奈仔g(shù)表演。正是通過這種實(shí)證的觀察和調(diào)查的基礎(chǔ)上，馬林諾夫斯基推翻了前人類學(xué)家的結(jié)論。在他看來那些不經(jīng)調(diào)查就下結(jié)論就是“道聽途說的人類學(xué)”，總會(huì)面臨“忽視原始法律陰暗面的危險(xiǎn)”。他認(rèn)為，法的一般原則依賴于通過實(shí)地調(diào)查得來的材料。他的田野工作法成為被后人爭相效仿的典范。自馬林諾夫斯基之后，幾乎所有的人類學(xué)家都意識到要在自己的田野工作基礎(chǔ)上撰寫民族志、構(gòu)建相關(guān)理論。而那些想進(jìn)入人類學(xué)界的新手，必須到某個(gè)地方進(jìn)行一年以上的田野工作，然后回到學(xué)校撰寫博士學(xué)位論文，通過答辯獲得學(xué)位，取得資格認(rèn)證。第27頁/共31頁2、田野工作法馬林諾夫斯基在特羅布里恩島上和居民一同生活，學(xué)27六、討論第28頁/共31頁六、討論第28頁/共31頁281、民風(fēng)、風(fēng)俗與法律三者之中，民風(fēng)是最弱的規(guī)則。民風(fēng)之被遵守，純因其駕輕就熟，進(jìn)一步的理由并不必要。一旦違反民風(fēng)，制裁往往很小，僅限于嘲笑。風(fēng)俗具有公開表明的協(xié)議。違反風(fēng)俗強(qiáng)國違反民風(fēng)，其制裁包括公開斥責(zé)與勸告，一直到逐出流放于聯(lián)合抵制。法律具有組織的強(qiáng)制力。法律具有四個(gè)重要特征：權(quán)威（特定的人或人群，負(fù)責(zé)審判或裁決）、普遍應(yīng)有的意圖（把裁判應(yīng)用到所有未來類似的例子上）、權(quán)利與義務(wù)、制裁。馬林諾夫斯基的原始法是否可以稱得上法呢？第29頁/共31頁1、民風(fēng)、風(fēng)俗與法律三者之中，民風(fēng)是最弱的規(guī)則。第29頁/共292、中國的法中國的傳統(tǒng)法律介于原始法律與現(xiàn)代法律之間。擁有一套法學(xué)理論、一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膱?zhí)法體系。在儒家文化的影響下，中國法律重家與族，而且禮法、禮律并稱。中國的法律問題其實(shí)也就是傳統(tǒng)法律與移植來的“西方法律”的對抗中產(chǎn)生的。如法治難以確立、情理法對抗法理情。給中國的法律定位？其實(shí)就是一個(gè)法學(xué)的本土化過程。第30頁/共31頁2、中國的法中國的傳統(tǒng)法律介于原始法律與現(xiàn)代法律之間。第3030感謝您的觀賞！第31頁/共31頁感謝您的觀賞！第31頁/共31頁31一、關(guān)于作者第1頁/共31頁一、關(guān)于作者第1頁/共31頁32一、傳奇人生

馬林諾夫斯基于1884年4月7日生于波蘭，自幼在知識分子氣氛中熏陶。他的父親是杰出的語言學(xué)家和研究哲學(xué)的教授。1902年他18歲時(shí)進(jìn)入大學(xué)讀物理學(xué)和數(shù)學(xué)，并對哲學(xué)產(chǎn)生了濃厚的興趣。1908年他以全奧最優(yōu)成績獲得物理學(xué)和數(shù)學(xué)博士。1910年，馬林諾夫斯基進(jìn)入英國的倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院，加入了社會(huì)學(xué)和人類學(xué)的行列。1915年5月至1916年5月和1917年10月到1918年10月，馬林諾夫斯基到特羅布里恩島（Trobriands）進(jìn)行考察，開始了漫長的人類學(xué)之旅途。他首次使用土著語言進(jìn)行田野工作。三次調(diào)查花去了他兩年半的時(shí)間。在這段經(jīng)歷和所獲得的資料的基礎(chǔ)上，他完成了一系列著作，同時(shí)，他確立現(xiàn)代人類學(xué)的田野工作規(guī)范的依據(jù)。1920和1921年兩個(gè)夏天，他開始在倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院講學(xué)。后來他先后在倫敦大學(xué)，哈佛大學(xué)和耶魯大學(xué)任教。1934年，他又領(lǐng)一大批同時(shí)代優(yōu)秀的人類學(xué)家到非洲大陸對非洲的部落社會(huì)進(jìn)行田野工作。1942年5月16日，他因心臟病突發(fā)逝世。他主要留下的學(xué)術(shù)遺產(chǎn)主要是：他的田野工作方法，他的研討班教學(xué)法，他與布朗同創(chuàng)的功能學(xué)派，他的文化功能論。第2頁/共31頁一、傳奇人生

馬林諾夫斯基于1884年4月7日生于波蘭，自幼33二、馬林諾夫斯基與中國1927年，在LUC授課，吸引吳文藻參與。1935年，受洛克菲勒基金會(huì)資助以及吳文藻的邀請，來燕京大學(xué)社會(huì)學(xué)系講學(xué)，當(dāng)時(shí)的助手就是林耀華。1936年，費(fèi)孝通留學(xué)LUC，師從馬林諾夫斯基。1939年，《江村經(jīng)濟(jì)》出版，馬林諾夫斯基作序，贊揚(yáng)費(fèi)與吳的燕京學(xué)派為中國的社會(huì)學(xué)系，同時(shí)對中國的抗日戰(zhàn)爭表示同情。第3頁/共31頁二、馬林諾夫斯基與中國1927年，在LUC授課，吸引吳文藻參34三、著作1913年：《澳大利亞土著家庭》（TheFamilyamongtheAustraliaAborgines）

1915年：TheTrobriandIslands

1922年：《西太平洋的航海者》（ArgonautsoftheWesternPacific）

1926年：《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》（Crimeandcustominsavagesociety）

1927年：《兩性社會(huì)學(xué):母系社會(huì)與父系社會(huì)底比較》（Sexandrepressioninsavagesociety）

1929年：ThesexuallifeofsavagesinNorth-westernMelanesia:anethnographicaccountofcourtship,marria

1935年：Coralgardensandtheirmagic.

1944年：Freedomandcivilization

1944年：《文化論》（AScientificTheoryofCulture）

1945年：TheDynamicsofCultureChange

1948年：《巫術(shù)、科學(xué)與宗教》（Magic,Science,andReligion）

1967年：ADiaryIntheStrictSenseoftheTerm

第4頁/共31頁三、著作1913年：《澳大利亞土著家庭》（TheFamil35二、研究背景第5頁/共31頁二、研究背景第5頁/共31頁361、關(guān)于之前法律的定義法學(xué)家派：透過一個(gè)政治的、軍事的、教會(huì)或其他的權(quán)威，意即嚴(yán)格意義下的法律機(jī)關(guān)，如法院、警察，對違反規(guī)則的行為采取制裁。所有沒有制裁機(jī)構(gòu)的社會(huì)都被認(rèn)定為沒有法律的社會(huì)，只有社會(huì)規(guī)范如風(fēng)俗、民風(fēng)、道德等自然法：西方政治思想史中用自然法解釋社會(huì)政治現(xiàn)象或理想的政治哲學(xué)理論。自然法一般指人類所共有的權(quán)利或正義體系，它先于國家而存在，是社會(huì)得以維系的人類正當(dāng)行為的原則。國家立法機(jī)關(guān)制定的成文法及國家權(quán)力應(yīng)是自然法的體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)自然法的保障。第6頁/共31頁1、關(guān)于之前法律的定義法學(xué)家派：透過一個(gè)政治的、軍事的、教會(huì)372、對于原始社會(huì)法的描述梅因的《古代法》1、從身份到契約身份即是一種附庸制契約即相互出讓一部分權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)2、原始社會(huì)沒有法律氏族一體化，群體情感的維系（初民奴隸般、不知不覺地、自然地服從著部落的規(guī)則和戒律，從沒有試圖從中擺脫出來）原始社會(huì)沒有民法（群婚、共產(chǎn)共享），研究領(lǐng)域主要集中在刑法，即懲罰。3、酋長是暴君第7頁/共31頁2、對于原始社會(huì)法的描述梅因的《古代法》第7頁/共31頁383、關(guān)于原始社會(huì)的兩種描述游記：以“優(yōu)越者”的身份以及獵奇的眼光看待原始社會(huì)，認(rèn)為原始人是野蠻的、未開化的。原始社會(huì)的各種怪異習(xí)俗、離奇的迷信和叛逆性行為如性放縱、殺嬰、獵頭、產(chǎn)翁制、吃人肉等等超出了他們理解的范圍。假想：洛克為代表者，認(rèn)為原始社會(huì)是人類社會(huì)的黃金時(shí)期。沒有階級、沒有強(qiáng)權(quán)、沒有財(cái)富不均，人權(quán)絕對的自由。第8頁/共31頁3、關(guān)于原始社會(huì)的兩種描述游記：以“優(yōu)越者”的身份以及獵奇的394、文化功能主義在《西太平洋的航海者》一書中，馬林諾夫斯基提出文化功能主義的觀點(diǎn)，并描述了著名的“庫拉圈”現(xiàn)象。人類的本性和欲望在任何一種文化中都是相同的。人類社會(huì)中的一切文化都是為滿足個(gè)人需要服務(wù)的。文化的功能就在于滿足社會(huì)成員基本欲求和需要。功能主義試圖從人、主體方面來說明文化，從文化功用、意義，價(jià)值方面來理解文化，把文化歸結(jié)為人，人的需要，強(qiáng)調(diào)文化的主體性。在此意義上，它是同歷史特殊論的文化決定論是相對立的。第9頁/共31頁4、文化功能主義在《西太平洋的航海者》一書中，馬林諾夫斯基提405、庫拉圈美拉尼西亞人的跨島群交易圈同時(shí)以順時(shí)鐘和逆時(shí)鐘方向進(jìn)行兩種物品的交換，可是這兩種物品卻不具備實(shí)質(zhì)上的功用，但土著卻愿意冒著相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行這這種無限循環(huán)的交換。馬林諾夫斯基認(rèn)為這種交換過程倚賴于彼此間的信任，而這信任的原動(dòng)力其實(shí)是為了其他民生物資的交換：由于各島之間物資有限，彼此間依賴度頗深，庫拉圈的交易過程得以建立彼此的相互信賴感，使其他順帶的交易成為可能之事。

第10頁/共31頁5、庫拉圈美拉尼西亞人的跨島群交易圈同時(shí)以順時(shí)鐘和逆時(shí)鐘方向41三、內(nèi)容第11頁/共31頁三、內(nèi)容第11頁/共31頁421、物權(quán)法獨(dú)木舟：一條獨(dú)木舟屬于一個(gè)家族中的某個(gè)分支共有，但通常把船長定為主人，他是船的合法擁有者。他負(fù)責(zé)安排捕魚和獨(dú)木舟的修繕等事情，其他人是船員，他們互相協(xié)作。所以，他們之間的關(guān)系更像股份公司的股東們之間的關(guān)系。維系他們的關(guān)系的基礎(chǔ)是互惠，是“基于準(zhǔn)確估量后的互換原則”（頁15），“完全沒有不履行義務(wù)而只享受特權(quán)的情況”。在漁獵過程中，存在一個(gè)明確的分工制度和嚴(yán)格的雙向義務(wù)制度，責(zé)任感和對合作需要的認(rèn)同是與自身利益、特權(quán)和利益的意識相伴而生。原始社會(huì)并不是沒有私有財(cái)產(chǎn)的共產(chǎn)主義，在其生產(chǎn)系統(tǒng)后面隱藏著一套復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)擁有制度。它與“社會(huì)主義”、“資本主義”的性質(zhì)毫無瓜葛。第12頁/共31頁1、物權(quán)法獨(dú)木舟：一條獨(dú)木舟屬于一個(gè)家族中的某個(gè)分支共有，但432、交易的禮儀在交換制度中，人們必須遵守嚴(yán)格的禮節(jié)，向?qū)Ψ教峁┭b載在特制的木制量具中的作為禮物的食品，并且按照既定的方式，排場禮儀性的行列，把食物展示出來。再也沒有什么能比與食物和財(cái)富的炫耀相伴而生的抱負(fù)和虛榮更能控制美拉尼西亞人的內(nèi)心了，在與禮物和分配剩余物品的過程中，他們感受到了力量的表現(xiàn)和人格的提升。初民并不是盲從群體情感，在交易制度中，只要不損害聲譽(yù)，不會(huì)損失預(yù)期所得的話，無論何時(shí)，土著居民都能設(shè)法逃避責(zé)任，因而約束的強(qiáng)制力并非多余。第13頁/共31頁2、交易的禮儀在交換制度中，人們必須遵守嚴(yán)格的禮節(jié)，向?qū)Ψ教?43、婚姻法母系社會(huì)的美拉尼西亞人，女子總是處于一個(gè)男子的特別監(jiān)護(hù)下，要么是她的兄弟，要么是她的親等最近的母系男性。對她負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)的她的兄弟也就順理成章地成為了她孩子的監(jiān)護(hù)人。孩子們將他的母舅而不是他們的父親視作合法的一家之主。由于婚姻是從夫居的，女子婚后要移居到丈夫的社區(qū)，孩子小時(shí)候在父親的社區(qū)居住，成人后則搬到母舅的社區(qū)居住。每到收獲季節(jié)，母舅需要從每塊田園中分出最主要的一堆送給他的姐妹及姐妹的兒子們，這些農(nóng)作物被堆放在圓錐形的倉房里供人參觀，評價(jià)，而在運(yùn)到姐妹居住的村寨，食物以同樣的方式堆放在姐妹丈夫家的門口，人們將再次觀賞。而丈夫們必須在每次收成的分配中，定期地獻(xiàn)上相應(yīng)的禮物作為回報(bào)。原始社會(huì)的婚姻所建立的不僅只是夫妻之間的紐帶，它也是丈夫和他妻子的家庭，特別是和她的兄弟之間建立了一種長遠(yuǎn)的互惠關(guān)系。第14頁/共31頁3、婚姻法母系社會(huì)的美拉尼西亞人，女子總是處于一個(gè)男子的特別454、外婚制及遺產(chǎn)法外族通婚禁律是圖騰制度、母權(quán)制和親等劃分制度的基石之一。氏族內(nèi)所有女性皆被男子以姐妹相稱，而照此身份禁止互相通婚。遺產(chǎn)法：由于孩子們的監(jiān)護(hù)人都為母舅，母舅的財(cái)產(chǎn)以及聲譽(yù)也都由他姐妹的孩子繼承。這事實(shí)上促使孩子與他母舅的兒子之間的關(guān)系經(jīng)常處于緊張狀態(tài)，從而也打破了“氏族一體化”的神話。第15頁/共31頁4、外婚制及遺產(chǎn)法外族通婚禁律是圖騰制度、母權(quán)制和親等劃分制465、宗教法在特羅布里安德群島上還不存在單純的殯葬活動(dòng)，沒有一種不被認(rèn)為是行為人對某些生存者的義務(wù)。寡婦在禮儀性的悲痛中，在宗教般的虔誠和恐懼中號啕大哭，更是因?yàn)樗瘋膹?qiáng)度直接影響著死者的兄弟和母系親屬的滿意程度。在她丈夫去世三天后舉行的首次大型正式財(cái)產(chǎn)分配儀式上，從她丈夫的男性親屬手中她將獲得一份禮儀性的報(bào)酬，而且是一份豐富的報(bào)酬，以作為她在葬禮上悲痛灑淚的補(bǔ)償；此后的禮儀性典禮中，她將得到更多的報(bào)酬以補(bǔ)償她隨后的悼念性服務(wù)。對初民而言，哀悼行為只是丈夫和妻子以及他們各自族系之間終生互惠鎖鏈中的一個(gè)環(huán)節(jié)。第16頁/共31頁5、宗教法在特羅布里安德群島上還不存在單純的殯葬活動(dòng)，沒有一476、犯罪犯罪：作者對什么樣的行為即構(gòu)成犯罪在文中并未言明，究其意圖大概可以歸納為“如果一個(gè)行為造成任何形式的混亂無序，它就被當(dāng)作一種犯罪行為”，或者可以理解為“使制度相互沖突的因素，破壞協(xié)調(diào)的因素”即可稱之為犯罪。犯罪行為：

1、觸犯禁條：如亂倫

2、破壞現(xiàn)有制度第17頁/共31頁6、犯罪犯罪：作者對什么樣的行為即構(gòu)成犯罪在文中并未言明，究487、秩序重建巫術(shù)：土著居民掌握了一套由符咒和在水中、藥草上及石頭上表演的典禮所組成的巫術(shù)體系，在準(zhǔn)確實(shí)施時(shí)，就能完全勝任剔除氏族亂倫的惡果。自殺：有兩種嚴(yán)重的自殺方式：1、從椰子樹頂上跳下2、吞食河豚膽的劇毒汁液。自殺有兩種動(dòng)機(jī)：1、總有一些原罪、犯罪或情感的沖動(dòng)需要贖罪2、對那些將他的過失曝光，當(dāng)眾侮辱并將他逼入無法忍受的境地的人的抗議。事實(shí)上，原始社會(huì)對犯罪據(jù)以懲罰的原則非常含混，執(zhí)行懲罰的方式也是不確定的，更多的是為偶然性和個(gè)人情緒而非明確的制度機(jī)制所掌控。并沒有任何可歸類為“主持正義”的機(jī)構(gòu)和形式。（許多的犯罪行為都將含糊過去，特別是首領(lǐng)等握有重權(quán)的人）第18頁/共31頁7、秩序重建巫術(shù)：土著居民掌握了一套由符咒和在水中、藥草上及498、巫術(shù)巫術(shù)是一種一成不變的依附于權(quán)利、財(cái)富和有影響的勢力，是既得利益的維護(hù)者，也是法律和秩序的維護(hù)者。巫術(shù)最重要的形式是它是一種公共制度，主要作用是實(shí)施懲罰。一般而言，巫術(shù)作為一種真正的法律力量，用于執(zhí)行部落法律規(guī)定，定能阻止暴力的使用和重建平衡。巫術(shù)也可以為個(gè)人服務(wù)。當(dāng)對違法者僅僅是猜疑、懷疑或只是有搬弄是非的嫌疑時(shí)，首領(lǐng)也不能直接施以人身暴力，對他而言，適當(dāng)?shù)姆墒侄尉褪墙柚讕煹牧α?，并且要記住他只能從他私人的錢袋里支付巫師的相關(guān)報(bào)酬。第19頁/共31頁8、巫術(shù)巫術(shù)是一種一成不變的依附于權(quán)利、財(cái)富和有影響的勢力，50四、結(jié)論第20頁/共31頁四、結(jié)論第20頁/共31頁511、結(jié)論初民并不是單純的集體主義者或個(gè)人主義者，而是介于這兩者之間。與文明社會(huì)中的個(gè)人主義和追逐私利的目的相對立的“群體情感”、共同人格等全是人為的和無用的。任何社會(huì)，無論是原始的還是文明的，都不能憑空建立，或建立在人行病態(tài)發(fā)育的基礎(chǔ)上。原始社會(huì)確實(shí)存在積極的、具有靈活性和有約束力的各種義務(wù)，它們相當(dāng)于更為發(fā)達(dá)的文化中的民法?；セ?、制度化的程度、公開性和抱負(fù)才是奠定原始法律約束機(jī)制的主要因素。第21頁/共31頁1、結(jié)論初民并不是單純的集體主義者或個(gè)人主義者，而是介于這兩522、法律的定義原始社會(huì)的法律是由建立在互賴基礎(chǔ)上和互惠服務(wù)的同等安排的認(rèn)同上的特定社會(huì)約束力機(jī)制所強(qiáng)制執(zhí)行的，并將這些權(quán)利主張融入錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中才能得以實(shí)現(xiàn)。配合了必需的公共控制和批評的禮儀形式在絕大多數(shù)的交易中被完整地執(zhí)行，從而更增強(qiáng)了它們的約束力。有一組有約束力的規(guī)則支配著部落生活的基本方面，它規(guī)范了親屬、氏族成員和部落成員之間的個(gè)人關(guān)系，明確了經(jīng)濟(jì)規(guī)模，規(guī)定了權(quán)利的行使和巫術(shù)的實(shí)施等，這些社區(qū)的規(guī)則就相當(dāng)于我們所謂的民法。這些民法規(guī)則是由彈性的，執(zhí)行時(shí)有一定的幅度，它們不僅處罰違反者，而且還獎(jiǎng)勵(lì)充分履行著。它們的說服力來自于土著居民對原因和結(jié)果的理性評估，而這種評估與諸如抱負(fù)、虛榮、自豪、公開自我炫耀的欲望等社會(huì)和個(gè)人的情感戚戚相關(guān)。第22頁/共31頁2、法律的定義原始社會(huì)的法律是由建立在互賴基礎(chǔ)上和互惠服務(wù)的533、兩種法律的比較國家為出現(xiàn)前的法律國家組織下的法律1.私法與刑法不分，而為私刑法私法與刑法二分2.契約與侵權(quán)行為混同契約與侵權(quán)行為二分3.個(gè)人與行為部分個(gè)人與行為分開4.客觀責(zé)任主體上的責(zé)任5.沖突的解決透過爭執(zhí)者之間的協(xié)調(diào)和解，往往由第三者調(diào)停沖突的解決透過法庭的判決，法官聽取爭執(zhí)者意見后決定6.可妥協(xié)的不是甲方贏，就是乙方贏7.其目的在使?fàn)巿?zhí)者事后還能彼此相處共存在其目的在法律之貫徹8.因而規(guī)范很少論及沖突解決之道因而法官判決的合法性是透過規(guī)范之適用第23頁/共31頁3、兩種法律的比較國家為出現(xiàn)前的法律國家組織下的法律1.私法5