公司法案例分析

1］董事對公司的義務(wù)單某為某市電器商場股份有限公司董事兼總經(jīng)理。2000年11月，單某以本市百貨公司名義從國外進(jìn)口一批家電產(chǎn)品，共計(jì)價(jià)值80多萬元。之后，單某將該批家電產(chǎn)品銷售給了本市五金交化公司。電器商場董事會得知此事后，認(rèn)為單某身為本公司董事兼總經(jīng)理，負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，不得經(jīng)營與本公司同類的業(yè)務(wù)，單某的行為違反了有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。于是，決議責(zé)成單某取消該合同，而將該批家電產(chǎn)品由電器商場買下。五金交化公司認(rèn)為，該批家電產(chǎn)品的買賣，是在本公司與百貨公司之間進(jìn)行的，與電器商場無關(guān)。合同的成立是雙方當(dāng)事人意思表示一致，而且合同的內(nèi)容不違法，所以是有效的。至于單某作為電器商場董事而經(jīng)營與電器商場相同業(yè)務(wù)，屬于電器商場的內(nèi)部事務(wù)，與百貨公司和五金交化公司無關(guān)。，雙方爭執(zhí)不下，遂訴至人民法院。法院查明，單某曾于1999年12月決定以電器商場一幢樓房為電器商場第四大股東本市建筑工程公司的債務(wù)提供擔(dān)保；于1999年10月將自己的一輛小轎車賣給電器商場，事后公司的股東才知曉情況?，F(xiàn)問：（1）單某買賣家電的行為是否合法？為什么？（2）電器商場的主張有依據(jù)嗎？為什么？（3）對單某買賣家電的行為應(yīng)如何處理？（4）對單某為建筑工程公司提供擔(dān)保的行為可能作出哪些處理？（5）單某賣小轎車給電器商場的行為是否有效？為什么？答案：（1）不合法。因單某買賣家電的行為違反了公司董事、經(jīng)理的競業(yè)禁止義務(wù)。（2）于法無據(jù)。單某為百貨公司買家電又售給五金交化公司，是在百貨、五金交化公司之間進(jìn)行的，該合同合法有效，不能因王某違反競業(yè)禁止義務(wù)而認(rèn)定其競業(yè)行為本身為無效民事行為。（3）應(yīng)將王某所得收入歸電器商場所有，并可由電器商場給予處分。（4）可作以下處理：①責(zé)令取消該擔(dān)保；②由單某賠償電器商場損失；③單某因擔(dān)保所得收入歸電器商場所有；④由電器商場給予單某處分。（5）無效。因?yàn)樵撔袨檫`反了公司董事、經(jīng)理的自我交易禁止義務(wù)。解題思路：本題所考查的公司董事、經(jīng)理對公司義務(wù)，屬每年津考必考的內(nèi)容之一，應(yīng)予重視。本題共考查了公司董事、經(jīng)理的三大義務(wù)：第（1）?（3）問考查競業(yè)禁止義務(wù)，其中第（2）問為本題最大難點(diǎn)所在；第（4）問考查忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)特別注意違反該義務(wù)的法律責(zé)任共包括哪些形式；第（5）問考查自我交易禁止義務(wù)，較為簡單。法理詳解：（1）我國《公司法》第61條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)?！贝藯l規(guī)定即為董事、經(jīng)理的競業(yè)禁止義務(wù)。意思是指公司的董事、經(jīng)理不得從事與本公司同類營業(yè)性質(zhì)的商業(yè)活動(dòng)，目的是禁止董事。經(jīng)理利用其職務(wù)，損害公司利益。在本案中，電器商場的經(jīng)營范圍當(dāng)然包括家電產(chǎn)品的購銷。單某身為電器商場的董事兼總經(jīng)理，卻以百貨公司的名義購銷家電產(chǎn)品，實(shí)際上是為百貨公司進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，顯然屬于與電器商場的同類營業(yè)行為，而且是以營利為目的。因此，單某的行為違反了《公司法》關(guān)于競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定。（2）對于董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為有無法律效力，公司法未作出明確規(guī)定。公司法規(guī)定董事、經(jīng)理負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，這是公司與董事、經(jīng)理之間的規(guī)則，也可以說是內(nèi)部規(guī)則，如果董事、經(jīng)理違反上述義務(wù)，就應(yīng)按公司法的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。但是松司法》并沒規(guī)定董事、經(jīng)理的競業(yè)行為無效，只是規(guī)定“從事上述營業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”。意思是董事、經(jīng)理的競業(yè)行為并非是當(dāng)然無效的。本案中，單某為百貨公司購買家電，又售給五金交化公司，該買賣是在百貨公司與五金交化公司之間進(jìn)行的，雙方的合同是由雙方意思一致而達(dá)成的，合同內(nèi)容也不違法，所以不能認(rèn)為是無效的合同。電器商場要求將這批家電產(chǎn)品轉(zhuǎn)由本公司買受，沒有法律根據(jù)，不足采信。所以不能因?yàn)閱文尺`反競業(yè)禁止義務(wù)，判定其競業(yè)行為本身為無效民事行為。因?yàn)槲覈痉]有作出這樣的明確規(guī)定。（3）根據(jù)松司法》絡(luò)61條規(guī)定，董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)，其所得應(yīng)當(dāng)歸公司所有，以保護(hù)公司及股東的利益。因此，單某因買賣這批家電產(chǎn)品所得的一切收入，應(yīng)當(dāng)歸公司所‘有。如果因單某的競業(yè)行為而使公司的利益遭受損害的，公司還可以要求其損害賠償。此外松司法》第215條還規(guī)定，董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)，除將其收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。所以，電器商場可以根據(jù)單某的行為給公司造成的損害大小等情況，給單某以處分。（4）《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保?！钡?14條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分?！睂Α豆痉ā返?14條的規(guī)定應(yīng)注意兩點(diǎn)：第一，董事、經(jīng)理違法提供擔(dān)保的，可責(zé)令取消擔(dān)保，以使擔(dān)保行為歸于無效，這是不同于違反競業(yè)禁止義務(wù)行為的處理的。第二，董事、經(jīng)理違法提供擔(dān)保的范圍限于向兩類人提供的擔(dān)保：本公司股東與其他個(gè)人。言外之意，公司法并不禁止董事、經(jīng)理依法定程序以公司資產(chǎn)為非本公司股東的非個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。（5）《公司法》第61條第2款規(guī)定：“董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易?！北究钜?guī)定的即是公司董事、經(jīng)理的禁止自我交易義務(wù)。本案中單某未經(jīng)股東會同意，擅自作主將自己的小轎車賣與公司，系違反禁止自我交易的行為，公司可主張?jiān)撔袨闊o效。2］分公司制度1999年3月16日，某市興華實(shí)業(yè)分公司與化工公司簽訂購銷進(jìn)口化肥合同，約定由興華分公司提供化肥8000噸，總價(jià)款為1048萬元，同年5月20日前及6月20日前分兩次交貨。同年4月7日該合同經(jīng)市公證處公證?；す疽兰s將314．5萬元定金匯往興華分公司及指定的收款公司。同年5月19日和24日，興華分公司函告化工公司，貨已在日本裝船，約在6月上旬到港，因要交納關(guān)稅及其他開支，要求化工公司再提供100萬元?；す径啻闻扇说礁劭诓樵?，卻不見船到港。此后興華分公司沒有交貨，又返回38萬元給化工公司，尚欠376．5萬元未退。1999年6月14日，興華分公司與市大興肥料貿(mào)易公司簽訂購銷進(jìn)口化肥合同，由興華分公司發(fā)給大興公司進(jìn)口化肥8000噸，總價(jià)款為1095．9萬元，交貨時(shí)期分別為6月30日前和8月15日前。合同經(jīng)公證處公證，大興公司將定金307萬元匯給興華公司，但興華分公司既未交貨，也不退還定金。1999年7月15日，興華分公司與市化學(xué)公司簽訂合同，由興華分公司提供進(jìn)口化肥5000噸，總價(jià)款為722．5萬元，合同公證后，興華分公司得定金 144．5萬元。交貨期滿后，興華分公司無貨可供，未履行合同。2000年7月，化工公司、化學(xué)公司、大興公司聯(lián)合向法院起訴，請求判令興華分公司承擔(dān)違約責(zé)任，退回定金，賠償損失。法院查明：興華分公司的前身大華公司原屬甲市商檢局管轄，后商檢局與興華總公司達(dá)成了將下屬的大華公司轉(zhuǎn)給興華總公司管轄的意向協(xié)議，但兩主管單位的業(yè)務(wù)部門沒有辦理正式交接手續(xù)。大華公司于1999年6月正式起用深華實(shí)業(yè)公司的牌照，形成兩塊牌子一套人馬。興華分公司是興華總公司向工商局謊報(bào)注冊資金2000萬元而登記成立的。在興華分公司經(jīng)理劉某攜款外逃后，興華總公司于1999年6月25日調(diào)走其剩余資金、財(cái)產(chǎn)，收取了興華分公司的印章?，F(xiàn)問：（1）誰是興華分公司的發(fā)起人？（2）興華分公司是否具備法人資格？（3）本案是詐騙犯罪，還是經(jīng)濟(jì)合同糾紛？（4）興華分公司的債務(wù)由誰負(fù)責(zé)？（5）化工、化學(xué)、大興公司的起訴中應(yīng)以誰為被告？［答案］（1）興華實(shí)業(yè)總公司是興華分公司的發(fā)起人。（2）不具備法人資格。（3）經(jīng)濟(jì)合同糾紛與詐騙犯罪同時(shí)并存。劉某構(gòu)成詐騙犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，而于興華分公司而言，則是經(jīng)濟(jì)合同糾紛。4）應(yīng)由興華實(shí)業(yè)總公司負(fù)責(zé)。（5）應(yīng)以興華實(shí)業(yè)總公司為被告。解題思路：本題重在考查分公司制度。解開本題的關(guān)鍵在于弄清楚興華實(shí)業(yè)總公司與興華分公司之間的法律關(guān)系及興華分公司的法律地位。法理詳解：（1）甲市商檢局與興華總公司協(xié)商，達(dá)成將大華公司移交給興華總公司的協(xié)議，由于原大華公司不能及時(shí)清理債權(quán)、債務(wù)，雙方未移交手續(xù)。但興華總公司仍向工商局申請批準(zhǔn)成立公司，并虛報(bào)注冊資本取得該分公司的營業(yè)執(zhí)照，并把營業(yè)執(zhí)照和公章交給該分公司經(jīng)理進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)，以該分公司的名義與化工公司等3家企業(yè)簽訂了合同，與原大華公司無關(guān)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定興華總公司是興華分公司的業(yè)務(wù)主管部門，即興華分公司的發(fā)起人。（2）興華分公司在取得營業(yè)執(zhí)照后，并未由興華總公司設(shè)置辦事處，沒有分文注冊資金，沒有從業(yè)人員，沒有組織機(jī)構(gòu)，沒有公司章程和營業(yè)場所，依據(jù)《公司法》第19條規(guī)定的關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立應(yīng)具備的條件以及《公司法》第13條的規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司，分公司不具備法人資格的規(guī)定，可認(rèn)定興華分公司不具備法人資格。（3）本案是經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛同時(shí)并存。興華分公司經(jīng)理劉某不是以個(gè)人名義與市化工公司等三家單位簽訂的合同，而是以興華分公司的名義分別與這三家單位簽訂的購銷合同，并收取了定金。因?yàn)樵摲止疚慈缙诠┴?，也未退回預(yù)收定金才發(fā)生的糾紛，依據(jù)《民法通則》第43條的規(guī)定，應(yīng)由該分公司對它的工作人員所進(jìn)行的經(jīng)營活動(dòng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。劉某打著興華分公司的旗號進(jìn)行詐騙犯罪，其行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。（4）根據(jù)《公司法》第13條、第19條的規(guī)定，興華分公司是一個(gè)沒有注冊資金，不具備法人資格的公司。該公司私制公章，于1999年先后與市化工公司等3家企業(yè)簽訂購銷化肥合同，應(yīng)屬無效合同。興華總公司是興華分公司的主管單位，應(yīng)對該公司進(jìn)行清理整頓，但卻于1999年6月25日收回該公司的公章，又收回其剩余資金、財(cái)產(chǎn)，據(jù)這些事實(shí)和《公司法》第13條第1款的規(guī)定，興華總公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該分公司債務(wù)責(zé)任，賠償市化工公司等3家企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。（5）依《民訴意見》第41條之規(guī)定，法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。故本案被告應(yīng)為興華實(shí)業(yè)總公司。出資制度、中外合營企業(yè)制度某市A、B、C三家企業(yè)經(jīng)協(xié)商決定，共同投資創(chuàng)辦一從事生產(chǎn)經(jīng)營的實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱實(shí)業(yè)公司）。公司注冊資本110萬元，其中A出資20萬元，B出資15萬元，另以實(shí)物出資折價(jià)18萬元，C出資10萬元，另以土地使用權(quán)出資折價(jià)20萬元及專利使用權(quán)出資折價(jià)27萬元。A受托于1998年 8月向當(dāng)?shù)卣鞴懿块T辦理報(bào)批手續(xù)，很快于8月22日獲準(zhǔn)并取得批準(zhǔn)文件。同年10月15日，A到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭洲k理登記手續(xù)。工商局指出了申請人在出資方面存在的不妥之處，并予以糾正，頒發(fā)了法人營業(yè)執(zhí)照。同年12月，實(shí)業(yè)公司董事長賀某與一外商談妥，擬在該市建一個(gè)合營企業(yè)。該合營企業(yè)注冊資本，總額240萬元，其中實(shí)業(yè)公司出資20萬元，另以場地使用權(quán)出資折價(jià)40萬元。另一合營方D公司出資130萬元，外商出資50萬元。三方委托實(shí)業(yè)公司辦理報(bào)批、登記手續(xù)。外方按三方約定于12月底將出資額50萬元先期匯入了實(shí)業(yè)公司賬戶，1999年1月10日三方正式簽訂合同，2月1日正式登記成立。至1999年7月，實(shí)業(yè)公司和D公司仍未將出資額繳清（只繳納20％）。實(shí)業(yè)公司也一直未將外方先期匯入的50萬元轉(zhuǎn)入合營企業(yè)賬戶。外方催繳未果，于8月上旬提出終止合營合同，同時(shí)要求賠償損失12萬元，退還出資額50萬元。實(shí)業(yè)公司則提出：匯入我賬戶的50萬元因我公司急需用去15萬元，現(xiàn)在只能先退還35萬元，其余部分待3個(gè)月后補(bǔ)齊，外商訴至法院?，F(xiàn)問：（1）A、B、C對實(shí)業(yè)公司出資有無不符合法律、法規(guī)規(guī)定之處，為什么？（2）實(shí)業(yè)公司對公司與外商對合營公司的出資有無不符合法律、法規(guī)規(guī)定之處？為什么？（3）外商先期匯入而后被動(dòng)用的15萬元款項(xiàng)以及外商提出因終止合同造成損失12萬元應(yīng)由誰承擔(dān)，為什么？［答案］（1） C的專利使用權(quán)出資折價(jià)27萬元，不符合法律規(guī)定。因?yàn)槠涑鲑Y額超過了三公司注冊資本的20％。（2） 有兩處不符合法律規(guī)定：①實(shí)業(yè)公司出資60萬元超過了其資產(chǎn)凈值110萬元的50%；②外方出資50萬元，低于合營企業(yè)注冊資本的25%。（3） ①外商被動(dòng)用的15萬元款項(xiàng)應(yīng)歸實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)償還。因?yàn)閷?shí)業(yè)公司非法挪用公司資金，侵犯了外商合法權(quán)益；②外商的12萬元損失應(yīng)由實(shí)業(yè)公司與D公司按出資比例承擔(dān)，因?yàn)槎咭褬?gòu)成出資違約。［解題思路］本題重在考查公司資本制度，無論從考查問題的角度還是從考查對象及難度看，都屬于上乘之作。相信考生通過本題的練習(xí)，對準(zhǔn)確掌握公司資本制度大有益處。針對要求找出行為人行為差錯(cuò)（不妥之處，不符合法律規(guī)定之處）的題目，考生務(wù)必細(xì)心考察行為人的每一個(gè)行為，對照有關(guān)法律規(guī)定，以挑剔的眼光找出每一個(gè)差錯(cuò)，絕不可對每一個(gè)細(xì)節(jié)掉以輕心。當(dāng)然，也不可矯枉過正，抱著“寧可錯(cuò)找十個(gè)，也不可漏掉一個(gè)”的心態(tài)去吹毛求疵，因?yàn)椤安煌字帯钡臄?shù)目總是有限的，而該數(shù)目常與該題的分值呈比例關(guān)系，如1：1，1：2，1：1．5等等。況且，將行為人合法的行為說成是“不妥之處”是要失分的?？梢姡翦e(cuò)也并非總是多多益善，所以，應(yīng)充分利用題目中的信息，不僅需耐心、細(xì)心去找，還需要巧找的功夫哩。［法理詳解］（1）有限責(zé)任公司的注冊資本是由股東的出資構(gòu)成的。法律對股東的出資方式有明確的規(guī)定，《公司法》第24條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。A、B、C三企業(yè)的出資方式符合該法律規(guī)定。但在公司法上還有一個(gè)資本充實(shí)的原則，這是有限責(zé)任公司的資合性特征決定的。按照資本充實(shí)原則，為避免造成注冊資本與公司實(shí)有財(cái)產(chǎn)之間出現(xiàn)差額，公司法對以實(shí)有財(cái)產(chǎn)之間差額的出現(xiàn)、以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資的作價(jià)均進(jìn)行嚴(yán)格控制，規(guī)定必須評估作價(jià)、核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或低估作價(jià)。除此以外，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等無形財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資在注冊資本中所占的比例也嚴(yán)格限制。我國《公司法》第24條第2款規(guī)定，除國家對采用的新技術(shù)成果有特別規(guī)定的以外，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過公司注冊資本20％。這里的20％限制，主要是出于交易安全的考慮。公司的無形資產(chǎn)過多，一旦出現(xiàn)經(jīng)營的巨大風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人的利益就無法保障。該案中，公司注冊資本110萬元，C的專利使用權(quán)出資折價(jià)27萬元超過了公司注冊資本的20%,違反《公司法》第24條第2款的規(guī)定。（1）實(shí)業(yè)公司、D公司與外商對合營公司的出資也有不符合法律規(guī)定之處。為了保證公司的正常活動(dòng),保障股東的合法權(quán)益,我國公司法對公司的權(quán)利能力都有一些限制性規(guī)定,這一點(diǎn)也是公司與自然人和一般企業(yè)的差別所在。在對公司的權(quán)利能力的限制中,就有關(guān)于轉(zhuǎn)投資的限制。公司作為其他公司有限責(zé)任股東時(shí)的投資額度必須符合法律規(guī)定《。公司法》第12條規(guī)定,公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的,除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外,所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。目的是保證本公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng),維護(hù)自身的利益,避免公司因其大量資本投入其他公司,從而影響自身的發(fā)展,這也是對債權(quán)人及股東利益的保護(hù)。該案中,實(shí)業(yè)公司出資60萬元超過了實(shí)業(yè)公司資產(chǎn)凈值110萬元的50%,違反了《公司法》第12條的規(guī)定。另外在合營企業(yè)的注冊資本中,關(guān)于合營各方的出資比例,法律也有明確的規(guī)定,《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條第2款規(guī)定,在合營企業(yè)的注冊資本中,外國合營者的投資比例一般不低于25%。本案中,該合營企業(yè)注冊資本總額240萬元,而外方出資僅50萬元,顯然低于合營企業(yè)注冊資本的25%。（3）合營企業(yè)成立后,外方出資50萬元,實(shí)業(yè)公司自己擅自用去15萬元,根據(jù)《公司法》第60條的規(guī)定,董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人,實(shí)業(yè)公司侵犯了外商出資的合法權(quán)益,應(yīng)由實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)償還。外商提出因終止合同造成損失的12萬元，應(yīng)由實(shí)業(yè)公司和D公司按出資比例承擔(dān)，因?yàn)閷?shí)業(yè)公司和D公司已經(jīng)構(gòu)成出資違約。出資違約包括兩種情況：①承諾出資本出資的；②本足額出資的。股東應(yīng)當(dāng)足額繳納各自所認(rèn)繳的出資額，股東只有履行了繳納出資的義務(wù)，公司才能實(shí)際擁有所規(guī)定的注冊資本。股東不按規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納的股東承擔(dān)違約責(zé)任，這是《公司法》第25條第2款規(guī)定的。該案中，實(shí)業(yè)公司和D公司未足額出資（只繳納20%）,理應(yīng)承擔(dān)對外商的違約責(zé)任，賠償外商的經(jīng)濟(jì)損失。中外合資經(jīng)營企業(yè)制度2000年7月，某市一電視機(jī)廠準(zhǔn)備與美國一公司合資建立一家電有限公司。面談協(xié)議規(guī)定美方以技術(shù)入股（作價(jià)20%），雙方訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，自訂立起15天內(nèi)，美方應(yīng)提供有關(guān)的設(shè)備資料和服務(wù)，其中包括產(chǎn)品設(shè)計(jì)，以及對合資公司技術(shù)人員、工人培訓(xùn)、技術(shù)作價(jià)等。中方以貨幣、合作場地、廠房來出資。隨后雙方據(jù)此簽訂了技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：（1）除經(jīng)美方同意外，該合資公司所生產(chǎn)的產(chǎn)品不能銷往東亞地區(qū)，且利用美方技術(shù)每年生產(chǎn)的電視機(jī)不能超過30000臺；（2）該技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限為3年；（3）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，中方無權(quán)再繼續(xù)使用該項(xiàng)技術(shù)；（4）中方如改進(jìn)該技術(shù)，必須無條件告訴美方；（5）合資企業(yè)能從美國購買的所、需要的機(jī)器、設(shè)備、零部件、原材料，必須從美國購買。雙方訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，未得到審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，經(jīng)修改批準(zhǔn)后才依法注冊登記成立。外方怕投資風(fēng)險(xiǎn)，就讓公司在美國駐中國某保險(xiǎn)公司辦了財(cái)產(chǎn)安全險(xiǎn)。雙方協(xié)商中方為董事長，美方為副董事長。半年后，公司經(jīng)營效益好，美方在未經(jīng)中方董事同意的情況下，以到會的1/2董事通過，決定增加出資，再次召開董事會合法通過。因的確是生產(chǎn)經(jīng)營所需，中方認(rèn)可了所增加的注冊資本?，F(xiàn)問：（1）美方的出資比例是否恰當(dāng)？為什么？（2）雙方所簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否符合法律規(guī)定？為什么？（3）公司是否可以在美國駐中國某保險(xiǎn)公司辦理保險(xiǎn)？（4）中方是否有權(quán)認(rèn)繳所增加的注冊資本？【答案】（1）美方的出資比例不恰當(dāng)。因?yàn)樵谥型夂腺Y企業(yè)中，外方出資一般不應(yīng)低于25％。（2）不合法。本協(xié)議在技術(shù)出口產(chǎn)品的地區(qū)、數(shù)量、價(jià)格、技術(shù)改進(jìn)、繼續(xù)使用權(quán)技術(shù)改進(jìn)對等條件和自由購買方面，含有為我國法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款。（3）公司可以在美國駐中國某保險(xiǎn)公司辦理保險(xiǎn)。（4）中方有權(quán)認(rèn)繳所增加的注冊資本。【解題思路】就命題思路而言，本題同上題類似，都屬于要求找出行為人行為差錯(cuò)的題目，應(yīng)重點(diǎn)注意第（2）問所考查的知識點(diǎn)?！痉ɡ碓斀狻浚?）美方的出資比例不恰當(dāng)。中外合資企業(yè)是依據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的。為了吸引外國先進(jìn)技術(shù)改進(jìn)設(shè)備，我國法律允許且鼓勵(lì)外商以先進(jìn)的技術(shù)、設(shè)備作為出資，但規(guī)定外國合營者的出資和我國合營者的投資應(yīng)有一個(gè)合理的比例關(guān)系。我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25％。”本案中，該中外合資企業(yè)美方以技術(shù)出資，作價(jià)20％，是低于這一標(biāo)準(zhǔn)的，因而美方應(yīng)追加出資。（2）雙方所簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不符合法律規(guī)定。中外合資經(jīng)營企業(yè)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是指技術(shù)轉(zhuǎn)讓者與受讓者雙方就技術(shù)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的權(quán)利與義務(wù)意思表示一一致的主要法律文件，對雙方都有約束力。在訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)，必須維護(hù)合營企業(yè)獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)營管理的權(quán)利，即轉(zhuǎn)讓方不能附加條件妨礙企業(yè)的自主權(quán)。根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第46條的規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議必須符合以下規(guī)定：①技術(shù)使用費(fèi)應(yīng)公平合理；②除雙方另有協(xié)議外，技術(shù)輸出方不得限制技術(shù)輸入方出口其產(chǎn)品的地區(qū)、數(shù)量和價(jià)格；③技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限一般不超過10年；④技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有機(jī)繼續(xù)使用該項(xiàng)技術(shù)；⑤訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議雙方，相互交換改進(jìn)技術(shù)的條件應(yīng)對等；③技術(shù)輸人方有權(quán)按自己認(rèn)為合適的來源購買需要的機(jī)器設(shè)備、零部件和原材料；①不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款。本案中，該合營企業(yè)雙方所簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，違反了上述法律規(guī)定，在技術(shù)出口產(chǎn)品的地區(qū)、數(shù)量、價(jià)格、繼續(xù)使用權(quán)、技術(shù)改進(jìn)對等條件和自由購買方面，都含有我國法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款。必須依法修改，才能得到審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，該技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議才能生效。（3）公司有權(quán)在駐中國某保險(xiǎn)公司辦理保險(xiǎn)?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》第9條第4款規(guī)定：“合營企業(yè)的各項(xiàng)保險(xiǎn)應(yīng)向中國境內(nèi)的保險(xiǎn)公司投保。”注意該款與修改前的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》“合營企業(yè)的各項(xiàng)保險(xiǎn)應(yīng)向中國的保險(xiǎn)公司投保”這—規(guī)定有所不同，望引起考生足夠重視。（4）中方有權(quán)認(rèn)繳所增加的注冊資本。依照我國法律規(guī)定，增加注冊資本，必須由企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)董事會會議通過。而董事會會議應(yīng)有％以上董事出席方能舉行。增加注冊資本由出席董事會會議的董事一致通過，方可作出決議。需要指出的是，即使合營一方同意合營企業(yè)增加注冊資本，只要是董事會合法決議，其就有權(quán)認(rèn)繳所增加的注冊資本。本案中，雖然美方在關(guān)于合資經(jīng)營企業(yè)增加注冊資本方面，不符合法定程序，但它是由董事會合法通過的，因而中方有權(quán)認(rèn)繳所增加的資本。董事任職資格、董事責(zé)任制度甄某于1999年5月?lián)我挥邢挢?zé)任公司的董事長。2000年3月，另一公司的經(jīng)理田某找甄某借一筆資金以解燃眉之急。正好公司剛收回一筆50萬元的貨款，甄某即轉(zhuǎn)給了田某，田某拿出5萬元給甄某，甄某未敢收，遂存入公司的小金庫中。該小金庫是甄某伙同部分董事及監(jiān)事賈某私自開立的，用于他們的各項(xiàng)業(yè)余開支。同年7月，甄某利用手中的職權(quán)幫助其弟弟的公司做成一筆木材生意，獲利10萬元，甄某存入私人帳戶。這一年9月，甄某利用董事長的權(quán)力與賈某簽訂了一項(xiàng)合同，規(guī)定公司支付賈某2萬元的中介費(fèi)，作為賈某為公司聯(lián)系到一批木材生意的報(bào)酬。而實(shí)際上公司購入該批木材的價(jià)格明顯高于市場價(jià)，致使公司受損20萬元，賈某與甄某各自撈了一筆回扣。此事并未經(jīng)過董事會的討論。2001年3月，股東會覺察到甄某與賈某的瀆職行為，責(zé)令其停職反省。同時(shí)，組織人員進(jìn)行調(diào)查，待查清事實(shí)后依照法律和公司章程進(jìn)行處理?，F(xiàn)問：（1） 甄某的董事長一職至遲應(yīng)于何時(shí)任期屆滿？為什么？（2） 設(shè)甄某1996年6月?lián)文硣鵂I工廠廠長時(shí)，因從事違法經(jīng)營致該廠營業(yè)執(zhí)照被吊銷。那么甄某任職董事長一事是否符合法律規(guī)定？為什么？（3） 本案甄某從事了哪些違法活動(dòng)？（4） 公司對于董事、監(jiān)事的違法活動(dòng)可否自行處理？（5） 甄某、賈某應(yīng)否對公司承擔(dān)賠償責(zé)任？[答案]（1）至遲應(yīng)于2002年5月任期屆滿。因?yàn)槎碌娜纹诳捎晒菊鲁桃?guī)定，但法定每屆任期不得超過3年，連選得連任。2）不合法。因?yàn)檎缒骋婪▽儆诓坏脫?dān)任公司董事職務(wù)的人員范圍。（3）甄某的違法活動(dòng)有：違法將公司資金借貸給他人使用；違法利用職權(quán)為自己謀取私利；違法利用職權(quán)收受非法收入；私設(shè)小金周；非經(jīng)章程規(guī)定和股東會同意，同本公司進(jìn)行交易。（4） 公司可以對董事、監(jiān)事的違法活動(dòng)自行處理，但涉及行政、刑事責(zé)任的除外。（5） 甄某、賈某應(yīng)對公司負(fù)賠償責(zé)任。［解題思路］本題所考查的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，難度較大，想象豐富，足見命題人在設(shè)計(jì)上用心之良苦，4個(gè)設(shè)問所涉及到的知識點(diǎn)，值得考生反復(fù)玩味。本題之重心在于第（3）問，考生應(yīng)耐心找錯(cuò)，精心歸類，細(xì)心作答，方能使答案臻于完整。精確。［法理詳解］（1） 有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)有股東會、董事會、監(jiān)事會等。其中董事會起著承上啟下的作用，占有比較重要的地位。董事會是由董事組成的，法定為3至賠人。設(shè)董事長1人，副董事長1至2人。董事的任期可以由公司章程規(guī)定，但法定每屆任期不得超過3年。不過，任期屆滿的，可以連選連任。監(jiān)事會是對公司的財(cái)務(wù)、董事及經(jīng)理的行為等實(shí)行監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會成員與董事一樣，每屆任期為3年，屆滿時(shí)，可以連選連任（《公司法》第47、53條）。（2） 由于董事和監(jiān)事，加上經(jīng)理是公司的重要組成人員，因此，《公司法》第57、58條對這些人的資格作了如下限定，即下述人員不得擔(dān)任董事、監(jiān)事及經(jīng)理：無民事行為能力或限制民事行為能力的人；因犯有貪污。賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)罪或破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未過5年，或因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未過5年；對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的該企業(yè)的董事、廠長或經(jīng)理，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未過3年；對違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的該企業(yè)的法定代表人，自該企業(yè)被吊銷營業(yè)熱照之日起未過3年；個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償；國家公務(wù)員。本案中甄某即屬于第④類人員，由于原廠被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日至 1999年5月未過3年，甄某于此時(shí)就職董事長，應(yīng)屬無效行為(《公司法》第57條第2款)。除了對董事、監(jiān)事等的資格作了限制外，《公司法》第59?62條還規(guī)定,董事、監(jiān)事。經(jīng)理等不得從事下列違法活動(dòng)：不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利，不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入，也不得侵占公司財(cái)產(chǎn)；不得挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人；不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲；不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保；不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)；⑤非經(jīng)章程規(guī)定或股東會同意，不得同本公司訂立合同或進(jìn)行交易;非依法或經(jīng)股東會同意，不得泄露公司秘密。在上述禁止性活動(dòng)中，甄某違反了①、②、③、④、⑤、⑤等項(xiàng)規(guī)定，從事了挪用公司資金50萬元、私設(shè)小金庫、利用職權(quán)為其弟弟謀利、同本公司監(jiān)事賈某訂立合同等違法活動(dòng)。對于這些違法活動(dòng)，除了公司本身需要承擔(dān)行政責(zé)任，具體責(zé)任人員構(gòu)成犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任外，公司是可以對具體的違法人員(董事、監(jiān)事、經(jīng)理)進(jìn)行處分的。例如公司可以沒收董事等的非法收入歸公司所有；對于因其違法行為對公司造成損害的，公司還可以要求這些違法的董事等人員賠償，但公司不能越權(quán)給予這些人員行政及刑事處罰。公司對于該職的董事、監(jiān)事可由股東會決定罷免其職務(wù)。《公司法》第63條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！币来艘?guī)定，本案中甄某、賈某應(yīng)對公司負(fù)賠償責(zé)任。國有獨(dú)資公司、破產(chǎn)制度A企業(yè)為國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)出資設(shè)立的有限責(zé)任公司。公司因無股東會，由董事會行使股東會的部分職權(quán)。'董事會成員有4人，全部是國家投資的機(jī)構(gòu)任命的干部，無一職工代表，董事長寧某還兼任另一有限公司的負(fù)責(zé)人。該企業(yè)于2000年12月設(shè)立一子公司，該公司在深圳，為一有限責(zé)任公司。企業(yè)對此子公司投資1000萬元，該子公司自有國有資產(chǎn)2000萬元，加上公司投資全部資產(chǎn)為3000萬元。在某一大型投資活動(dòng)中，該子公司投入資金2000萬元，再加上從銀行的貸款1000萬元。由于投資決策失誤，該子公司血本無回，全部虧損3000萬元，被宣告破產(chǎn)。該子公司在上級主管部門申請下提出和解協(xié)議，要求進(jìn)行整頓。在整頓期間，該子公司決定放棄原母公司對其的欠款50萬元，并且將自己的一些設(shè)備無償轉(zhuǎn)讓給母公司。債權(quán)人知道后向法院申報(bào)，要求終給該企業(yè)的整頓，宣告其破產(chǎn)?，F(xiàn)問：該國有獨(dú)資公司董事會的組成在哪些方面違反了公司法的規(guī)定？該國有獨(dú)資公司是否應(yīng)對深圳子公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？債權(quán)人的申請能否得到法院的支持？為什么？子公司無償轉(zhuǎn)讓給母公司的設(shè)備應(yīng)如何處理？子公司破產(chǎn)應(yīng)適用哪一部立法？為什么？［答案］在以下兩方面違反了公司法規(guī)定：無職工代表；②董事長不應(yīng)兼任另一有限公司負(fù)責(zé)人。不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)以其1000萬元出資為限承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)樵撟庸臼仟?dú)立的企業(yè)法人，依法應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，國有獨(dú)資公司作為股東承擔(dān)有限責(zé)任。法院應(yīng)予支持，因?yàn)樽庸驹谡D期間的行為違反了法律規(guī)定，侵害了其他債權(quán)人的利益，依法應(yīng)予以終結(jié)整頓。(4)由清算組向法院申請追回，并列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。應(yīng)適用《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》。因?yàn)樵撟庸緸槿袼兄破髽I(yè)。［解題思路］本題所設(shè)5問，可分為兩個(gè)部分，第(1)、(2)問為第一部分，考查國有獨(dú)資公司制度。國有獨(dú)資公司具有不同于一般有限責(zé)任公司的若干特點(diǎn)，應(yīng)予掌握?？忌芍攸c(diǎn)注意掌握第(1)問。第(3)?(5)問為第二部分，考查破產(chǎn)制度，應(yīng)重點(diǎn)注意掌握第(4)、(5)問。［法理詳解］該國有獨(dú)資公司董事會的組成，違反了《公司法》第68條和第70條的規(guī)定。《公司法》第68條第2款規(guī)定：“董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司的職工代表。董事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生?！倍景钢械膰歇?dú)資公司中的董事會中無職工代表，不能體現(xiàn)國有獨(dú)資公司的民主性。另據(jù)《公司法》第70條規(guī)定：“國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事。經(jīng)理，未經(jīng)國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門同意，不得兼任其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)營組織的負(fù)責(zé)人?！倍景钢?，該國有獨(dú)資公司的董事長還兼另一有限責(zé)任公司的負(fù)責(zé)人，這是不符合法律規(guī)定的。因?yàn)楦鶕?jù)《公司法》第賠條的規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！痹搰歇?dú)資公司與深功于公司是兩個(gè)相互獨(dú)立的法人，它雖然可通過行使權(quán)利來決定子公司的經(jīng)營方針、董事、經(jīng)理的任免，但是子公司的經(jīng)營活動(dòng)是由該公司的董事、經(jīng)理自行負(fù)責(zé)的。所以子公司應(yīng)以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，該國有獨(dú)資公司則以其對于子公司的投資額為限承擔(dān)責(zé)任。（3）根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第21條第（三）項(xiàng)規(guī)定，企業(yè)“有本法第35條所列行為之一，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的”，應(yīng)終止整頓。第35條的規(guī)定是指：“人民法院受理破產(chǎn)案件前6個(gè)月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效：（一）隱匿、私分或無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；（二）非正常壓價(jià)出售財(cái)產(chǎn)；（三）對原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；（四）對未到期的債務(wù)提前清償；（五）放棄自己的債權(quán)?！痹撟庸驹谡D期間，無償將一些設(shè)備轉(zhuǎn)讓給母公司，并放棄了對母公司的債權(quán)，這都是同上述法律規(guī)定相違背的，因而也是無效的?；谏鲜鍪聦?shí)的存在，債權(quán)人要求法院終止該企業(yè)的整頓，宣告其破產(chǎn)，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。（4）對于子公司無償轉(zhuǎn)讓行為，依《合同法》第74條規(guī)定，債權(quán)人可申請法院撤銷該行為。再依《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第35條第2款之規(guī)定，清算組有權(quán)向人民法院申請追回，追回的財(cái)產(chǎn)，并入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。（5）《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第2條規(guī)定：“本法適用于全民所有制企業(yè)?！北景钢凶庸镜?000萬元資產(chǎn)中，1000萬元來自于國有獨(dú)資公司，另2000萬元屬于自有國有資產(chǎn)，故該子公司屬于全民所有制企業(yè)當(dāng)無疑問。［7］股份有限公司設(shè)立江陰市有4家生產(chǎn)經(jīng)營冶金產(chǎn)品的集體企業(yè)，擬設(shè)立一股份公司，只發(fā)行定向募集的記名股票?？傋再Y本為900萬元，每個(gè)企業(yè)各承擔(dān)200萬元。在經(jīng)過該市有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意后，正式開始籌建。4個(gè)發(fā)起人各認(rèn)購200萬元，其余 100萬元向其他企業(yè)募集，并規(guī)定，只要支付購買股票的資金，就即時(shí)交付股票，無論公司是否成立。且為了吸引企業(yè)購買，可將每股1元優(yōu)惠到每股0．9元。一個(gè)月后，股款全部募足，發(fā)起人召開創(chuàng)立大會，但參加人所代表的股份總數(shù)只有七多一點(diǎn)。主要是有兩個(gè)發(fā)起人改變主意，抽回了其股本。創(chuàng)立大會決定仍要成立公司，就向公司登記機(jī)關(guān)提交了申請書，但公司登記機(jī)關(guān)認(rèn)為根本達(dá)不到設(shè)立股份公司的條件，且違法之處甚多，不予登記。此時(shí)，發(fā)起人也心灰意懶，宣布不成立公司了，各股東的股本也隨即退回。但這樣一來，公司在設(shè)立過程中所產(chǎn)生的各項(xiàng)費(fèi)用及以公司名義欠的債務(wù)達(dá)12萬元，加上被退回股本的發(fā)起人以外的股東要求賠償利息損失3萬元，合計(jì)15萬元的債務(wù)，各發(fā)起人之間互相推倭，誰也不愿承擔(dān)。各債權(quán)人于是推選2名代表到法院狀告4個(gè)發(fā)起人，要求償還債務(wù)。4個(gè)發(fā)起人辯稱，公司不能成立，大家都有責(zé)任，因此各人損失自己承擔(dān)?，F(xiàn)問：1．本案的股份公司成立過程中有哪些違法之處？2．本案4個(gè)發(fā)起人是否應(yīng)承擔(dān)公司不能成立時(shí)所產(chǎn)生的債務(wù)？為什么？答案］（1）根據(jù)公司法的規(guī)定，本案的股份公司在設(shè)立過程中有如下違法之處①發(fā)起人只有4人，不夠法定5人的最低限額；未經(jīng)省級人民政府或國務(wù)院授權(quán)部門同意，僅有領(lǐng)導(dǎo)同意是不行的;公司登記成立前不得向股東交付股票，而非本案只要認(rèn)購就交付股票，不管公司成立與否；股票只能按票面金額或超過票面金額發(fā)行，而不得低于票面金額發(fā)行，本案中的優(yōu)惠是錯(cuò)誤的；創(chuàng)立大會不足法定代表股份總數(shù)的認(rèn)股人。法定為超過1/2才可舉行創(chuàng)立大會；兩名發(fā)起人私自抽回股本。公司法規(guī)定，除未按期募足股份，發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司外，發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款后不得抽回其股本；最后，注冊資本末達(dá)法定最低限額。法定股份公司注冊資本不得低于人民幣1000萬元。（2）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該債務(wù)。因?yàn)楣驹O(shè)立失敗，應(yīng)由發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任。［解題思路］本題重心在于第（1）問，而第（1）問又是一個(gè)找錯(cuò)的命題。關(guān)于其解題思路，前面已多有分析，此處不再贅述。［法理詳解］（1） 答案部分已經(jīng)有較詳細(xì)的闡述，此處不再展開論述。考生可自己參考《公司法》第74?83、92、131、136條等規(guī)定。（2） 基于上述違法之處，故公司登記機(jī)關(guān)不予登記，導(dǎo)致公司不得成立。對于公司在設(shè)立過程中產(chǎn)生的各項(xiàng)費(fèi)用和債務(wù)，在公司不能成立時(shí)，松司法》第97條規(guī)定由發(fā)起人負(fù)連帶償還責(zé)任，且對于返還股本的利息也負(fù)連帶償還責(zé)任。因此，本案中4名被告應(yīng)對原告提出的15萬元債務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。此外，若在公司設(shè)立過程中，因發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，公司成立后，還應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。［8］股份轉(zhuǎn)讓及質(zhì)押徐某及H公司均為1998年11月設(shè)立的W股份公司的股東。1999年2月徐某為出國將所持32萬元的記名股票證書在H公司所在地背書給了其法定代表人，得到了32萬元的現(xiàn)金支票后出國了。同年3月，H公司又接受了該W股份公司董事黃某的股票10萬元。還在這月，H公司財(cái)務(wù)室不慎被盜，竊賊偷走了徐某轉(zhuǎn)讓給H公司的32萬元股票證書。H公司遂在報(bào)紙上登載遺失聲明，宣布被盜的股票證書失效，然后向W股份公司申請補(bǔ)發(fā)股票。在W股份公司對其申請審查期間，竊賊在證交所以低價(jià)將股票證書轉(zhuǎn)讓給了康某。W股份公司對H公司的申請審查后認(rèn)為不符合法定程序，不予補(bǔ)發(fā)。這時(shí)，竊賊被抓獲，交待了盜竊的過程和所竊股票證書的去向。但對于股票的歸屬卻發(fā)生了糾紛?？的痴f其從竊賊手中受讓股票時(shí)并不知其是竊賊，股票應(yīng)歸其所有；H公司認(rèn)為股票是從其財(cái)務(wù)室盜走的，且徐某已轉(zhuǎn)讓給了H公司，認(rèn)為股票應(yīng)歸其所有；W股份公司認(rèn)為徐某和H公司私下進(jìn)行股票轉(zhuǎn)讓無效，決定按票面金額予以收購。此時(shí)，該股票一直呈上漲趨勢，故三方爭執(zhí)不下。于是三方訴至法院，要求確定這32萬元股票的歸屬。現(xiàn)問：1)本案中各當(dāng)事人之間的股票轉(zhuǎn)讓都合法嗎？W股份公司有權(quán)收購本公司發(fā)行的股票嗎？公司為什么拒絕給H公司補(bǔ)發(fā)股票？你認(rèn)為本案的32萬元股票應(yīng)歸誰所有？設(shè)H公司取得了這32萬元股票，后為擔(dān)保自己的債務(wù)而出質(zhì)給W股份公司，則該擔(dān)保行為是否有效？為什么？［答案］各當(dāng)事人的轉(zhuǎn)讓行為都是非法的。W股份公司不得收購本公司發(fā)行的股票。H公司登報(bào)宣布被盜股票證書無效的做法不合法，須依公示催告程序由人民法院宣告無效后，才得向W股份公司申請補(bǔ)發(fā)股票。(4)32萬元股票仍應(yīng)歸徐某所有。該出質(zhì)的擔(dān)保行為無效。因?yàn)閃股份公司不得接受以本公司發(fā)行的股票作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的。［解題思路］本題綜合考查股份轉(zhuǎn)讓與股票質(zhì)押制度，所設(shè)計(jì)的各民事主體之間法律關(guān)系頗為復(fù)雜，具有一定難度。解開本題的關(guān)鍵在于第(1)問，即務(wù)必弄明白各方當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)讓行為是否有效，股票所有權(quán)觀應(yīng)屬于誰。弄明白這個(gè)問題，解答以下的問題就容易多了。［法理詳解］(1)W股份公司發(fā)行的股份可分為記名股票和無記名股票。記名股票以背書或其他法定方式發(fā)生轉(zhuǎn)讓效力，無記名股票以交付時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)讓效力。但無論是記名股票，還是無記名股票，其轉(zhuǎn)讓都必須在依法設(shè)立的證券交易所進(jìn)行。私下進(jìn)行的不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。本案中各當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓股票的行為都是非法的：徐某與H公司的股票轉(zhuǎn)讓是私下進(jìn)行的；H公司與黃某之間的股票轉(zhuǎn)讓違反了公司董事在任職期間不得轉(zhuǎn)讓其所持公司股票的規(guī)定；竊賊與康某之間的股票轉(zhuǎn)讓雖然是在證交所進(jìn)行的，但竊賊轉(zhuǎn)讓的股票是偷來的，其不是所有權(quán)人，故轉(zhuǎn)讓無效?？的骋膊皇敲穹ㄉ纤f的善意取得人，因?yàn)樯埔馊〉庙氉詿o處分權(quán)人手中取得，但如該標(biāo)的物為贓物的則不能由第三人善意取得，所以康某不是善意取得人，這樣康某也就不能取得股票的所有權(quán)。(2)法院受理后，康某稱其為善意取得，法院認(rèn)定善意取得不成立，股票證書應(yīng)由康某交出，其損失應(yīng)找竊賊索要。W股份公司要求收購本公司股票的要求違法，不能成立。H公司與徐某因未在證券交易所轉(zhuǎn)讓股票，其私下轉(zhuǎn)讓行為無效，股票仍歸徐某所有。至于W股份公司拒絕為H公司補(bǔ)發(fā)股票，除了H公司受讓股票的行為違法外,還因?yàn)镠公司在股票被盜后只登報(bào)宣布無效是不合法的。艮據(jù)公司法的規(guī)定，記名股票被盜、遺失或者滅失的，須依公示催告程序由人民法院宣告失效，然后才可向公司申請補(bǔ)發(fā)股票。公司法規(guī)定，公司非因減少公司資本而注銷股份或與持有本公司股票的其他公司合并外，不得收購本公司的股票。因此，本案的W股份公司要求收購這32萬元股票的要求是不能成立的。既然康某不能取得股票所有權(quán)，公司也不得收購，H公司與徐某間的轉(zhuǎn)讓無做，那么，股票實(shí)際上仍歸徐某所有。當(dāng)然由于徐某已出國，且H公司支付了價(jià)款，則在補(bǔ)除了手續(xù)之后，可歸H公司所有?！豆痉ā返?49條第3款規(guī)定：“公司不得接受本公司的股票作為抵押權(quán)的標(biāo)的?！痹撘?guī)定中的“抵押權(quán)”應(yīng)為“質(zhì)押權(quán)”。因?yàn)樵凇豆痉ā烦雠_時(shí)，《擔(dān)保法》尚未出臺，而在《擔(dān)保法》出臺之前，我國立法對質(zhì)押與抵押未予區(qū)分；而依《擔(dān)保法》第75條之規(guī)定，《公司法》第149條第3款的“抵押權(quán)”應(yīng)為質(zhì)押權(quán)?！豆痉ā返?49條第3款的用語之誤，是歷史原因形成的。(三)2006年3月，甲、乙、丙3個(gè)企業(yè)決定共同投資設(shè)立遠(yuǎn)方有限責(zé)任公司(以下簡稱遠(yuǎn)方公司)。發(fā)起人協(xié)議的部分內(nèi)容如下：遠(yuǎn)方公司的注冊資本擬定為3000萬元人民幣。其中甲以廠房設(shè)備折價(jià)1000萬元出資；乙以現(xiàn)金800萬元、非專利技術(shù)折價(jià)400萬元出資(非高新技術(shù))；丙以注冊商標(biāo)折價(jià)800萬元出資。2006年4月1日遠(yuǎn)方公司正式登記成立，并進(jìn)行了公告。同年5月，遠(yuǎn)方公司召開了一次股東會，并作出了如下決議：①認(rèn)為公司監(jiān)事會中的兩名職工代表業(yè)務(wù)能力不行，決定由在職工中有影響力的李某和該市稅務(wù)局張某來代替兩人的位置；②決定各股東不按出資比例分配紅利，而由三個(gè)股東平均分配；③決定發(fā)行公司債券1200萬元，所募資金用于擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營和改善職工福利。但不久，遠(yuǎn)方公司因經(jīng)營決策發(fā)生重大失誤很快陷入虧損。同年9月股東決定解散公司。在清算過程中發(fā)現(xiàn)公司董事趙某在清

算期間曾同本公司進(jìn)行過一次經(jīng)營交易活動(dòng)，但趙某表示這是經(jīng)公司董事會同意的。艮據(jù)上述事實(shí)，回答下列問題：1、甲、乙、丙訂立的發(fā)起人協(xié)議有什么不合法之處?并說明理由。2、遠(yuǎn)方公司的成立是否應(yīng)當(dāng)公告?3、 2006年公司召開的股東會作出的決議①是否符合法律規(guī)定?并說明理由。4、 2006年公司召開的股東會作出的決議②是否符合法律規(guī)定?并說明理由。5、 2006年公司召開的股東會作出的決議③是否符合法律規(guī)定?并說明理由。6、趙某與遠(yuǎn)方公司的交易是否合法?并說明理由。(四)

某試點(diǎn)城市的國有企業(yè)于2001年2月1日被債權(quán)人申請破產(chǎn)，2001年4月1日人民法院依法宣告其破產(chǎn)，4月10日成立清算

組，企業(yè)破產(chǎn)時(shí)管理的財(cái)產(chǎn)和債權(quán)人申報(bào)的債權(quán)情況如下：1、企業(yè)破產(chǎn)時(shí)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)評估變現(xiàn)價(jià)值如下：第1號房屋價(jià)值300萬元，全部用于對A銀行的債務(wù)抵押；第2號房屋價(jià)值160萬元，屬于租用B公司的房屋；(3)對外投資140萬元；(4)專利評估作價(jià)70萬元；(5)破產(chǎn)前職工以資本金形式投入的款項(xiàng)(貨幣資金)30萬元；⑹2000年12月1日破產(chǎn)企業(yè)主動(dòng)放棄對E公司的到期債權(quán)100萬元。2、債權(quán)人申報(bào)的債權(quán)情況如下：(1)銀行對該破產(chǎn)企業(yè)發(fā)放3年貸款，本金200萬元，年利率10%，到期應(yīng)計(jì)利息60萬尚有1年到期。(2)B公司擁有到期債權(quán)700萬元。C公司因?yàn)槠飘a(chǎn)企業(yè)擔(dān)保，替破產(chǎn)企業(yè)償還債務(wù)本息共350萬元。（4）D公司因清算組解除合同造成直接損失140萬元。（5）應(yīng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)支付稅收罰款90萬元。另外，發(fā)現(xiàn)該破產(chǎn)企業(yè)對B公司擁有債權(quán)190萬元，發(fā)生破產(chǎn)費(fèi)用10萬元，欠稅款130萬元。問題：1、哪些屬于別除權(quán)，金額為多少?2、 哪些屬于抵消權(quán)，金額為多少?3、 哪些屬于取回權(quán)，金額為多少?4、 哪些屬于撤銷權(quán)，金額為多少?5、 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)應(yīng)按怎樣的順序分配？（三）1、發(fā)起人乙、丙企業(yè)以非專利技術(shù)、注冊商標(biāo)作價(jià)出資的金額不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20％。2、有限責(zé)任公司成立無須公告。3、不符合法律規(guī)定。（1）股東會無權(quán)撤換監(jiān)事會中的職工代表。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東會只能選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事。監(jiān)事會中的職工代表由職工通過民主選舉產(chǎn)生。（2）張某是公務(wù)員，不可以擔(dān)任監(jiān)事。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，國家公務(wù)員、董事、經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得出任監(jiān)事。4、不符合法律規(guī)定。應(yīng)當(dāng)按出資比例分配紅利。5、 不符合法律規(guī)定。（1）發(fā)行公司債券所募集資金不得用于改善職工福利。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，發(fā)行公司債券籌集的資金，必須用于審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的用途，不得用于彌補(bǔ)虧損和非生產(chǎn)性支出。（2）該公司尚不具備發(fā)行公司債券的條件。首先，其凈資產(chǎn)額低于法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，擬發(fā)行公司債券的有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不得低于6000萬元。其次，即使具備了發(fā)行公司債券的所有條件，其公司債券的發(fā)行規(guī)模也不符合規(guī)定。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，累計(jì)債券總額不得超過公司凈資產(chǎn)額的40％。6、 趙某與公司的交易不合法。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者“股東會”同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。因此，張某即使在公司董事會的同意下，也不得與本公司進(jìn)行交易。（二）1、A銀行對破產(chǎn)企業(yè)的第一號房有抵押權(quán)，可以就該房物優(yōu)先受償，屬于別除權(quán)；數(shù)額為:240萬元（扣除未到期利息20萬元）。2、B公司欠破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)190萬元，可以抵銷破產(chǎn)企業(yè)所欠B公司的債權(quán)，屬抵銷權(quán)；3、第2號房屋160萬元屬于租用B企業(yè)的房屋，B企業(yè)通過清算組行使取回權(quán)；4、 2000年12月1日破產(chǎn)企業(yè)主動(dòng)放棄對某公司的債權(quán)100萬元，清算組應(yīng)行使撤銷權(quán)予以撤銷。5、破產(chǎn)按下列順序分配；優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用；撥付所欠稅款130萬元；剩余破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)按比例清償破產(chǎn)債權(quán)。A企業(yè)為國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)出資設(shè)立的國有獨(dú)資有限責(zé)任公司。公司因無股東會，由董事會行使股東會的部分職權(quán)。董事會成員有4人，全部是國家投資的機(jī)構(gòu)任命的干部，董事會每屆任期兩年。董事會決定由董事長張某兼任另一有限責(zé)任公司的總經(jīng)理。監(jiān)事會有3名成員：他們是董事長，總經(jīng)理和職工代表。問：該國有獨(dú)資公司的組織機(jī)構(gòu)在哪些方面違反了公司法的規(guī)定？公司法第六十七條國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項(xiàng)，但公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發(fā)行公司債券，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定；其中，重要的國有獨(dú)資公司合并、分立、解散、申請破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核后，報(bào)本級人民政府批準(zhǔn)。公司法第六十八條國有獨(dú)資公司設(shè)董事會，依照本法第四十七條、第六十七條的規(guī)定行使職權(quán)。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。公司法第七十條國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。公司法第七十一條國有獨(dú)資公司監(jiān)事會成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。1.南京市某區(qū)甲、乙、丙三家機(jī)械公司共同發(fā)起設(shè)立王子機(jī)械股份有限公司。三家公司共同制定了發(fā)起人協(xié)議和公司章程，并且約定，分別承擔(dān)一部分股份，其余的股份施行公募。在發(fā)起設(shè)立該公司的過程中，在發(fā)起人協(xié)議和公司章程上，乙、丙兩家公司進(jìn)行了簽字蓋章。由于甲公司負(fù)責(zé)人李某臨時(shí)去外地出差，未來得及在發(fā)起人協(xié)議和章程上簽字蓋章，不過甲公司參與了發(fā)起人協(xié)議和章程的制定，并且承購了股份。在對余下的股份施行公募過程中，該區(qū)共有678人按照招股說明書應(yīng)募并繳納了第一次股金。由于一直未見該公司成立，這部分股民共同推舉宋某等5人與發(fā)起人聯(lián)系，要求返還投資款。但是，甲乙丙三家公司借口古代投資不得要求退回，拒絕返還，于是宋某等人提出訴訟，要求返還已經(jīng)繳納的股款。問：發(fā)起人對公司不能成立應(yīng)負(fù)何種責(zé)任？2.某市三個(gè)有限公司甲乙丙，共同設(shè)立有限責(zé)任公司丁，丁公司的主要業(yè)務(wù)為生產(chǎn)計(jì)算機(jī)顯示器，甲公司出資10萬元，乙公司提供廠房兩間，經(jīng)評估作價(jià)20萬元，丙公司系市政府的下屬企業(yè)，出資10萬元現(xiàn)金，同時(shí)利用其和市政府的特殊關(guān)系，作價(jià)10萬元，計(jì)折合股份總額20萬元。甲乙丙三方約定按出資比例進(jìn)行分成，于是新成立的有限責(zé)任公司丁以組冊資金50萬元登記，取得營業(yè)執(zhí)照。問：（1）我國公司法規(guī)定的公司資本具體形式有哪幾種？（2）丙公司能否以其和市政府之間的特殊關(guān)系作為出資？（3）有限責(zé)任公司丁能否成立？為什么？3.1996年6月紅光廠，月華廠，北斗廠與飛躍廠共同投資設(shè)立一無線電有限責(zé)任公司。其中，紅光廠出資20萬元，月華廠以廠房出資，經(jīng)評估作價(jià)30萬元，北斗廠以機(jī)器設(shè)備作為出資，作價(jià)10萬元，飛躍廠以一項(xiàng)非專利技術(shù)出資，作價(jià)40萬元。新成立的有限責(zé)任公司以注冊資本100萬元向工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行登記并取得營業(yè)執(zhí)照。問：（1）我國公司法對以非專利技術(shù)出資有何特殊規(guī)定？（2）該無線電有限責(zé)任公司的資本構(gòu)成是否符合法律的規(guī)定？4.安樂服裝有限責(zé)任公司，是以服裝零售為主的公司。股東是兩個(gè)私營主，該公司有注冊資本28萬元，

并于1998年6月正式成立。公司決定兩個(gè)股東，一個(gè)為執(zhí)行董事，一個(gè)為財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，其中執(zhí)行董事兼任

監(jiān)事。問：（1）本案中，該公司注冊資本是否符合法定條件？（2）該公司的組織機(jī)構(gòu)是否合法？5.正方散熱器有限責(zé)任公司，是一市級大型企業(yè)，為提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益，1997年聘用長春市無業(yè)人員李某作經(jīng)理，設(shè)立正方散熱器有限責(zé)任公司長春分公司，并領(lǐng)取了當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，該分公司正式營業(yè)。1998年5月，該分公司與長春市某汽車廠簽定了一份購銷合同，按約定，分公司提供水箱300臺，汽車廠支付貨款50萬元，款到送貨。汽車廠按期支付了貨款，但該筆貨款收到后，李某私自侵吞，并逃走，致使無法交付，該汽車廠要求返還貨款并賠償經(jīng)濟(jì)損失，但正方散熱器公司以該合同是長春市分公司簽定的，責(zé)任應(yīng)該由該分公司承擔(dān)為由拒絕承擔(dān)任何責(zé)任，雙方由此發(fā)生糾紛。問：本案中，誰應(yīng)向汽車廠返還貨款、賠償經(jīng)濟(jì)損失？6.1998年1月，重慶市甲廠、乙廠、丙廠欲聯(lián)合組建一家有限責(zé)任公司。三方商定，甲廠以現(xiàn)金出資10萬元，乙廠以土地使用權(quán)及廠房出資，共計(jì)20萬元，丙廠以現(xiàn)金和專利技術(shù)出資，其中現(xiàn)金10萬元，專利技術(shù)作價(jià)10萬元。該有限責(zé)任公司于1998年10月成立，公司章程中規(guī)定的注冊資本為50萬元，公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的專利技術(shù)的實(shí)際價(jià)值約1萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其先前估價(jià)。于是，給公司出現(xiàn)了9萬元的資金缺口。問：對于這9萬元的資金缺口，甲、乙、丙三廠應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任？甲、乙均為國有企業(yè)。1995年1月，兩企業(yè)經(jīng)過多次協(xié)商，達(dá)成設(shè)立國有獨(dú)資公司協(xié)議。該協(xié)議規(guī)

定：（1）甲公司出資200萬元，其中貨幣100萬元，注冊商標(biāo)100萬元；乙企業(yè)出資250萬元，其中貨

幣100萬元，專利權(quán)100萬元，勞務(wù)50萬元。（2）公司分別在A、B兩市設(shè)立具有法人資格的分公司，

獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)。（3）公司設(shè)立5年后雙方可抽回各自出資的1/2.問：該協(xié)議在內(nèi)容上有哪些違法之處？某大型國有企業(yè)，準(zhǔn)備以募集方式設(shè)立一股份有限公司，募集小組依法制定了公司章程，確定股份

金額為8000萬元，每股1萬元，共8000股。該企業(yè)作為發(fā)起人認(rèn)購2400股，是以土地使用權(quán)、廠房和

該企業(yè)的專利作價(jià)而認(rèn)購的（其中專利作價(jià)1800股），其余5600股向社會公開募集。在招股說明書指定

的時(shí)間內(nèi)該公司的股款繳足。并到驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資，出具證明。由于事務(wù)繁忙，該企業(yè)于1個(gè)半月后才主持

召開創(chuàng)立大會。其余股東要求退股，并加算銀行同期存款利息。而該企業(yè)募集組強(qiáng)調(diào)：任股人繳納股款或

交付低作股款的出資后，不得抽回股本。所以不予退還。問：（1）該股份有限公司在設(shè)立過程中有哪些不符合法律規(guī)定之處？（2）如果你是一名認(rèn)股人，應(yīng)該怎樣反駁募集小組的說法？某市一大型國有企業(yè)，1998年轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，施行股份制，經(jīng)國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)閲歇?dú)資公司。公司內(nèi)無股東會，由董事會行使股東會的部分職權(quán)，董事會成員全部是由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)任命的干部，無任何職工代表，李某任董事長，同時(shí)還兼任另一有限責(zé)任公司的總經(jīng)理。該企業(yè)于1998年10月購得另一公司股權(quán)得80%從而控制了該公司。使其成為了子公司，國有公司累計(jì)投資6000萬元，該子公司原有資產(chǎn)4000萬元，子公司以一億元資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營，由于管理混亂，導(dǎo)致該子公司在一年內(nèi)三次重大決策失誤，經(jīng)營嚴(yán)重虧損，該子公司遂于1999年6月宣布破產(chǎn)，子公司決定放棄原國有公司對其得欠款100萬元，并且將自己得一些設(shè)備無償轉(zhuǎn)讓給母公司，債權(quán)人知道后向法院申請，要求終結(jié)該子公司的整頓，宣告其破產(chǎn)。問：（1）本案中國有獨(dú)資公司董事會的組成是否成立？（2）國有獨(dú)資公司是否承擔(dān)公司破產(chǎn)的責(zé)任？（3）子公司放棄債權(quán)是否正當(dāng)？甲和乙是某市泉水飲料股份有限公司的董事，1994年2月，甲乙兩人又和丙合伙辦了一個(gè)飲料廠，生產(chǎn)“紅豆”牌飲料，與泉水飲料股份有限公司的產(chǎn)品“綠豆”牌飲料相差不多，技術(shù)基本相同。3月，泉水公司發(fā)現(xiàn)了甲乙的行為，經(jīng)公司董事會研究決定罷免了甲乙的董事職務(wù)，同時(shí)要求甲乙將在經(jīng)營飲料廠期間的所得收入10萬元交給公司，甲乙不同意，于是董事會研究決定，以公司名義向法院起訴。問：（1）甲和乙的行為是否合法，為什么？1．江蘇省甲公司與乙公司各出資30萬元組建丙公司。丙公司成立后，主要經(jīng)營建材批發(fā)業(yè)務(wù)。為擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模丙公司向南昌市某建設(shè)銀行（以下簡稱建行）貸款56萬元，期限1年半，丙公司最晚于2000年8月1日還本付息。至2000年，丙公司無力清償建行貸款。建行在追債過程中查明丙公司在成立之后甲公司只向其實(shí)際投入注冊資本18萬元，其余的12萬元一直未匯入丙公司賬戶。建行于2000年12月25日向人民法院起訴，訴稱原公司法第23條規(guī)定以商品批發(fā)為主的公司注冊資本不得少于人民幣50萬元，丙公司實(shí)際注冊資本只有48萬元，因此不具備法人資格，作為股東的甲乙兩公司應(yīng)當(dāng)對建行的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。2．廣東廣信律師事務(wù)所主任王曉華律師（以下簡稱王律師）:舊公司法的嚴(yán)格法定資本制存在諸多弊端，注冊資本的最低限額太高并要求在公司設(shè)立時(shí)一次繳足，這導(dǎo)致公司的設(shè)立門檻太高，降低了投資者開辦公司的可能性。同時(shí)，由于未達(dá)到法定資本額，已成立的公司也可能會被撤銷，因此不利于市場的穩(wěn)定。像本案中，丙公司僅由于注冊資金額與法定資本額相差2萬元而被認(rèn)定為不具備法人資格，無論對于丙公司，還是其兩個(gè)股東，都不是很公平的結(jié)果。為此，新公司法第26條對原來的規(guī)定進(jìn)行了大幅度的修改:第一，降低了公司的最低注冊資本。由原來的法定最低10萬元，降至現(xiàn)在的3萬元；并不再區(qū)分不同行業(yè)。第二，注冊資金可以分步到位。有限公司的注冊資本在不低于法定最低限額的前提下，首次出資額可以在20％以上，其余兩年內(nèi)繳足，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。3．三個(gè)企業(yè)準(zhǔn)備投資組建一新的有限責(zé)任公司。經(jīng)協(xié)商，他們共同制定了公司章程。其中，章程中有如下條款：（1）公司由甲、乙、丙三方組建；（2）公司以生產(chǎn)經(jīng)營某一科技項(xiàng)目為主，但非高新技術(shù)企業(yè)，注冊資本為30萬元人民幣；（3）甲方以專利權(quán)和專有技術(shù)折價(jià)出資，占注冊資本的30%；乙方以現(xiàn)金和機(jī)器設(shè)備折價(jià)出資，占注冊資本的40%；丙方以土地使用權(quán)與房屋折價(jià)出資，占注冊資本的30%；（4）公司獲得利潤時(shí)，除依法提取各項(xiàng)基金外，甲、乙、丙分別按40%、30%、30%的比例進(jìn)利潤分配；（5）公司設(shè)立董事會，董事長負(fù)責(zé)董事會工作；（6）公司經(jīng)理由董事會聘任，作為法定代表人，負(fù)責(zé)日常經(jīng)營管理工作；（7）公司存續(xù)期間，出資各方均可自由抽回投資。等等。據(jù)上述材料，請回答：上述章程中的條款，哪些符合規(guī)定？哪些不符合規(guī)定？為什么？答案分析條款中符合規(guī)定的是：（1）第1條公司由三方組建。公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司股東數(shù)為2個(gè)以上50個(gè)以下。（2）第5條公司設(shè)立董事會，董事長負(fù)責(zé)董事會的工作。根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司一般須設(shè)董事會，只是在股東人數(shù)少、規(guī)模小的情況下，可不設(shè)董事會，只設(shè)一名執(zhí)行董事。但這僅是例外，并不排除在股東人數(shù)少、規(guī)模小設(shè)董事會的情況。其余的條款均不符合法律規(guī)定：（1）根據(jù)公司法的規(guī)定，組建以生產(chǎn)經(jīng)營為主的有限公司的注冊資本，最低限額為50萬元人民幣，而第2條約定30萬元人民幣則不符合規(guī)定；（2）第3條約定以專利權(quán)及專有技術(shù)等折價(jià)出資的金額超過了公司法規(guī)定的有限公司注冊資本的20%，不符合規(guī)定；（3）根據(jù)公司法規(guī)定，有限公司是依出資人比例享有利潤分配和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，因此，第4條約定的利潤分配方案不符合規(guī)定；（4）根據(jù)公司法規(guī)定，有限公司的法定代表人是董事長或執(zhí)行董事，而不是經(jīng)理。因此，第6條約定經(jīng)理作為法定代表人不符合規(guī)定；（5）根據(jù)公司法的規(guī)定，在公司存續(xù)期間，出資不得抽回出資，如確須抽回投資，須按轉(zhuǎn)讓投資的方式進(jìn)行。因此，第7條的約定是不符合規(guī)定的。4．某股份有限公司董事會由11名董事組成。1995年5月10日，公司董事長李某召集并主持召開董事會會議，出席會議的共8名董事，另有3名董事因事請假。董事會會議討論了下列事項(xiàng)，經(jīng)表決有6名董事同意而通過。1）鑒于公司董事會成員工作任務(wù)加重，決定給每位董事漲工資30%；（2）鑒于監(jiān)事會成員中的職工代表張某生病，決定由本公司職工王某參加監(jiān)事會；（3）鑒于公司的財(cái)務(wù)會計(jì)工作日益繁重，擬將財(cái)務(wù)科升級為財(cái)務(wù)部，并向社會公開招聘會計(jì)人員3名，招聘會計(jì)人員事宜及財(cái)務(wù)科升格為財(cái)務(wù)部的方案經(jīng)股東大會通過后實(shí)施；（4）鑒于公司的凈資產(chǎn)額已達(dá)2900萬元，符合有關(guān)公司發(fā)行債券的法律規(guī)定，決定發(fā)行公司債券1000萬元。根據(jù)以上材料回答以下問題：（1）公司董事會的召開和表決程序是否符合法律規(guī)定？為什么？（2）公司董事會通過的事項(xiàng)有無不符合法律規(guī)定之處？如有，請分別說明理由。答案分析（1）公司董事會會議的召開和表決程序符合法律規(guī)定。按照公司法的規(guī)定，股份有限公司董事會須有1/2以上的董事出席方可舉行，董事會會議由董事長召集并主持；董事會決議須經(jīng)全體董事過半數(shù)通過。（2）董事會通過的事項(xiàng)中有不符合法律規(guī)定之處：——董事會決議給每位董事漲工資的決定違法。按照公司法的規(guī)定，決定董事的報(bào)酬屬于公司股東大會的職權(quán)；——董事會決議由公司職工王某參加監(jiān)事會的決議違法。根據(jù)公司法的規(guī)定，選舉和更換由職工代表出任的監(jiān)事應(yīng)由公司職工民主選舉；——董事會認(rèn)為將公司財(cái)務(wù)科升格為財(cái)務(wù)部的方案須經(jīng)股東大會通過的觀點(diǎn)不符合法律規(guī)定。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司董事會有權(quán)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；——董事會認(rèn)為公司的凈資產(chǎn)額達(dá)到發(fā)行公司債券的法定條件的觀點(diǎn)不符合法律規(guī)定。根據(jù)公司法的規(guī)定，股份公司發(fā)行公司債券，其凈資產(chǎn)額應(yīng)不低于人民幣3000萬元5．某房地產(chǎn)股份公司注冊資本為人民幣2億元。后來由于房地產(chǎn)市場不景氣，公司年底出現(xiàn)了無法彌補(bǔ)的經(jīng)營虧損，虧損總額為人民幣7000萬元。某股東據(jù)此請求召開臨時(shí)股東大會。公司決定于次年4月10日召開臨時(shí)股東大會，并于3月20日在報(bào)紙上刊登了向所有的股東發(fā)出了會議通知。通知確定的會議議程包括以下事項(xiàng)：1）選舉更換部分董事，選舉更換董事長；（2）選舉更換全部監(jiān)事；（3）更換公司總經(jīng)理；（4）就發(fā)行公司債券作出決議；（5）就公司與另一房地產(chǎn)公司合并作出決議。在股東大會上，上述各事項(xiàng)均經(jīng)出席大會的股東所持表決權(quán)的半數(shù)通過。根據(jù)上述材料，回答以下問題：1）公司發(fā)生虧損后，在股東請求時(shí)，應(yīng)否召開股東大會？為什么？（2）公司在臨時(shí)股東大會的召集、召開過程中，有無與法律規(guī)定不相符的地方？如有，請指出，并說明理由？答案分析（1）公司發(fā)生經(jīng)營虧損后，在股東請求時(shí)，應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)股東大會。召開的理由是，該公司的未彌補(bǔ)虧損7000萬元已超過注冊資本2億元的1/3。（2）該公司在臨時(shí)股東大會的召集、召開過程中，存在以下與法律不符的地方：召開股東大會應(yīng)提前30日通知股東，該公司通知股東的時(shí)間少于30日；選舉更換董事長，不屬于股東大會的職權(quán)，應(yīng)由董事會選舉更換董事長；股東大會不能選舉、更換全部監(jiān)事，因其中有公司職工選出的監(jiān)事，股東大會只能選舉更換由股東代表出任的監(jiān)事；更換聘任公司經(jīng)理，是董事會的職權(quán)，不是股東大會的職權(quán)；公司合并決議應(yīng)經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權(quán)的2/3，而不是半數(shù)以上通過6．某甲有限責(zé)任公司，經(jīng)營塑料產(chǎn)品的制造、加工和買賣，總資產(chǎn)1200萬元，總負(fù)債200萬元。因業(yè)務(wù)興旺，董事會決定，即日起正式實(shí)施以下方案：1、以甲公司名義投資300萬元，與乙公司組成合伙企業(yè)；2、以甲公司名義向丙電腦有限責(zé)任公司投資350萬元；3、以甲公司名義發(fā)行150萬元公司債券；4、以甲公司財(cái)產(chǎn)為個(gè)體戶張某的債務(wù)提供擔(dān)保。請判斷董事會的上述決定是否合法，依據(jù)何在？分析：1、問題1考察點(diǎn)在于：第一，公司法第12條轉(zhuǎn)投資限制，第二，合伙企業(yè)法中法人能否作為合伙人，答案應(yīng)為否。投資額雖未超過限制，但不能投資作為合伙人之一，具體見《合伙企業(yè)法》一章的解釋；2、問題2考察第12條轉(zhuǎn)投資限制，需要計(jì)算是否超過凈資產(chǎn)的50％，答案為可以投資。3、問題3考察公司債，答案為否，首先有限公司一般而言不是發(fā)行公司債的主體，其次凈資額等指標(biāo)亦差得太遠(yuǎn)，參見《公司法》第五章；4、問題4正確，對外擔(dān)保是公司的經(jīng)營能力之一，公司法60條排除的是董事、經(jīng)理為個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的個(gè)人行為。而實(shí)踐中公司合法地為個(gè)人債務(wù)擔(dān)保是允許的，例如目前的個(gè)人消費(fèi)貸款項(xiàng)目中，公司擔(dān)保就被廣泛地接受。答案：1、公司法第12條第1款規(guī)定：公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資?！使静荒芡顿Y成立合伙企業(yè)。合伙企業(yè)法第8、9條規(guī)定：合伙人必須是依法承擔(dān)無限責(zé)任的具有完全民事行為能力的自然人?！视邢挢?zé)任公司不能成為合伙人?！虼耍坠緵Q定投資組成合伙企業(yè)的決議違法。2、公司法第12條第2款規(guī)定：公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。——甲公司的總資產(chǎn)為1200萬，總負(fù)債為200萬，故其凈資產(chǎn)為1000萬，50%為500萬?！虼?，以甲公司名義向丙電腦有限責(zé)任公司投資350萬元的決議合法。3、公司法第159條規(guī)定：股份有限公司、國有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以依照本法發(fā)行公司債券。——甲公司不符合，故沒有發(fā)行債券的主體資格。公司法第161條第（一）項(xiàng)規(guī)定：發(fā)行債券的有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣六千萬元?！坠镜膬糍Y產(chǎn)僅有1000萬，也不符合。——因此，甲公司決議發(fā)行150萬債券違法。4、公司法第60條第3款規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。——這里排除的是董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保的個(gè)人行為。而依擔(dān)保法