項目經理經營施工項目重大風險防范及對策課件

以案說法——談項目經理經營項目重大法律風險防范及對策集團十公司鄭發(fā)龍2010.6以案說法——談項目經理經營項目重大法律風險防范及對策集團十公1

目錄目錄一、前言二、建設工程施工合同的特點1、合同標的物的特殊性。2、合同內容的多樣性和復雜性。3、合同文件的組合性及文件解釋的順序性三、投標報價及（談判）簽訂合同階段風險1、考察業(yè)主資信2、低于成本價投標3、違法招標強行壓價

目錄目錄2

目錄

4、對一次包死風險不做技術處理而盲目投標5、墊資及利息方面6、黑白合同四、施工合同履行及結算階段風險1.一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打2.簽證、索賠重視不夠的問題3.不敢行使抗辯權來停工或解除合同以贏得主動。4.不按時限遞結算報告的結算拖延5.工程款拖過時效6.發(fā)包人工期、質量的反索賠

目錄4、對一次包死風險不做技術處理而盲目投3目錄五、項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方印章、用工、分包、采購風險）1、印章(特別是聯營)不派人登記審批掌管2、非法用工的工資、工傷等風險3、工長、施工員不按技術規(guī)范及清單報價為分包方重復計量4、材料采購(設施料租賃)過程中收貨人惡意簽字、結算風險目錄五、項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方印章、用工、4前言前言5前言

做一切事情都具有目的性。我們做項目也不例外。項目從招投標、簽訂合同，到具體施工、竣工決算、回收工程尾款等活動都是過程，實現項目盈利的最大化才是目的。當然為了實現項目盈利的最大化，必須保證工程安全、質量、進度如期按約竣工才行，但這并不改變項目盈利目的性。盈利的最大化通俗的講就是賺更多的錢。那么賺錢依靠什么？這是各位所關心的，也是我今天要講的。依我的理解關鍵取決于防范風險的意識和化解風險的能力。一個項目的贏利能力與其防范風險的能力是相輔相成的，要想贏利就必須學會防范風險。建筑工程合同風險較大，化解風險是項目經理非常關注的問題。建筑工程周期較長，所涉及的風險因素多，風險較大。雖然參與工程的各方均有風險，但承擔風險的大小卻有所不同。具體來講，在一個工程中，在建設工程決策階段，業(yè)主承擔主要風險，投資決策失誤意味著整個項目的失敗。在工程建造前言做一切6

前言

過程中，建筑企業(yè)承擔的風險遠大于業(yè)主。建筑行業(yè)正是這個原因才增大了建筑企業(yè)的索賠權限。建筑工程合同的風險主要有以下兩點：一是非建筑企業(yè)原因造成的社會風險和客觀風險，如地震等自然災害，這種風險一般難于預料和防范；二是主觀類風險，這里特指不講誠信的欺詐類風險。從建筑企業(yè)的角度來劃分又表現為同業(yè)主風險和同其他各個參與方的風險。因此，項目經理要正確評價風險，重點對化解第二類風險，即同業(yè)主和參與方的合同風險采取適當的防范措施。在市場經濟條件下，合同是平等主體間各項經濟活動的紐帶，它貫穿于工程施工建設的始終，是須臾不可離的一條主線，是權利、義務的準繩。建筑承包商基于簽訂合同而攬到工程開工履行，基于竣工依據合同進行結算而履行終結。說白了就是通過招投標簽一個好的施工合同，靠合同創(chuàng)設的潛在條件做好索賠簽證及結算工作，前一階段的投標及談判簽約工作稱作一次經營，后一階段的施工簽證及索賠等履約工作稱作二次

前言 過程中，建筑企業(yè)承擔的風險遠大于業(yè)主。建筑行7經營，竣工結算稱作第三次經營。這就是人們常說的“三次經營”。因此必須樹立以項目經理事前介入、全程跟蹤實施為主線，按系統論的方法使三次經營在項目經營和項目管理中有機的結合并統一起來，形成首尾呼應、經營管理一體化的經營項目的理念，提高企業(yè)誠信度，防范經營風險，從而實現項目的整體利益?；庖允┕ず贤瑸橹鞯母黝惡贤L險是一個項目經理首選的責任和目標，那么究竟如何識別和防范風險呢？下面，將我在工作中遇到和處理的16類重大風險，通過簡單案例的形式提出防范辦法與各位行家里手分享，若有不妥敬請賜教。

前言經營，竣工結算稱作第三次經營。這就是人們常說的“三次經營”。8建設工程施工合同的特點建設工程施工合同的特點9建設工程施工合同的特點

1、合同標的物的特殊性。首先，建筑產品的固定性和施工生產的流動性是區(qū)別于其他商品的根本特點；其次，是建筑產品的單體性和生產的單件性；再次，是一次性投資大。要求對建筑物的各類指標必須一一規(guī)定清楚。

2、合同內容的多樣性和復雜性。涉及主體復雜；項目復雜。要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內容、實質內容僅三大塊：一是工期；二是質量；三是價款。ＧＦ—1999?—0201示范文本的優(yōu)點：合法、公正、嚴密、可操作。形式上分為四大部分。其中第一部分為《協議書》，對標的工程的概況、范圍、工期、質量、價款、雙方承諾等最基本的方面作出約定；第二部分為《通用條款》,是根據法律、行政法規(guī)及建設工程施工的需要訂立的、通用于建設工程施工的條款。第三部分為《專用條款》，是發(fā)包人與承建設工程施工合同的特點1、合同標的物的特殊性。首先10包人法律、行政法規(guī)及建設工程施工的需要訂立的、通用于建設工程施工的條款。第三部分為《專用條款》，是發(fā)包人與承包人雙方根據法律、法規(guī)的規(guī)定，結合具體工程實際，經協商一致達成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補充或修改。第四部分是三個附件：《承包人承攬工程項目一覽表》、《發(fā)包人供應材料設備一覽表》和《工程質量保修書》，是雙方對這三個單項內容的特別約定，也是整個合同的組成部分。

3、合同文件組合性、龐雜性，且有解釋順序。施工合同不像其他種類合同，僅一份協議，它是由一系列（10項）相互配套說明的合同文件組成的文件集合體。按通用條款優(yōu)先順序依次為協議書、中標通知書、投標書及附件、專用條款、通用條款、標準規(guī)范及技術文件、圖紙、工程量清單、工程報價單或預算書以及合同履行中的商洽、變更。建設工程施工合同的特點包人法律、行政法規(guī)及建設工程施工的需要訂立的、通用于建設工程11投標報價及（談判）簽訂合同階段風險投標報價及（談判）簽訂合同階段風險12投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）1、考察業(yè)主資信（xx案）防范對策：聽其言，觀其行，查其實。考察注冊資本、目前經營狀況、網上查詢訴訟及執(zhí)行情況、項目真實性、資金落實情況，法定代表人信譽等。2、低于成本價（負利潤）投標（xx案）防范對策：科學預算、守住底線原則。建筑企業(yè)在投標報價時，要定出最低的贏利目標，當跌破最低的贏利目標線后達到成本線時，就可能引起經濟風險。所以說，最低的贏利目標是一個底線，如投資方不能滿足時，可考慮拒絕對方。在確保經濟利益的原則下，要對投資方的誠信和社會信譽度進行評價和提出風險對策，對其提出的條件要加以審查和研究，以防陷阱。同時應提高決策程序，不能單純由項目經投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）1、考察業(yè)主資13理說了算。3、違法招標強行壓價問題（xx案）

建設工程施工合同往往通過招標采購而締結合同，既要遵循《合同法》更要遵循《招標投標法》，前者是一般法，后者是特別法。因此不允許在確定中標人前后對合同的實質性內容進行磋商談判。體現了投標報價的特點必須一次性、密封性。而該高層住宅屬《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍中第（五）項中的商品住宅，包括經濟適用住房；且施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；屬必須依法招投標項目，不允許議標。故要求簽約前調整報價是違反《招標投標法》43條的。防范對策：要求對方承擔違法招標的締約過失責任，有投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）理說了算。投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）14權訴訟撤銷或變更該報價，也可舉報投訴；若業(yè)主改變中標人則構成對我方侵權，應承擔締約過失責任，挽回損失。4、對一次包死風險不做技術處理而盲目投標（xx案、xx案等）防范對策：根據《建設項目工程結算編審規(guī)程》4.2.2條合同是工程結算的基礎和依據，故應在通過合同談判價格將風險調整因素約定在合同中。而回避一次包死的不利條款，應在不影響相應招標的前提下，通過報價說明（要約）中潛在表達，利用建設部的規(guī)章，《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十三條發(fā)承包雙方在確定合同價時，應當考慮市場環(huán)境和生產要素價格變化對合同價的影響。報投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）權訴訟撤銷或變更該報價，也可舉報投訴；若業(yè)主改變中標人則構成15價說明中的潛在描述應在談判中解決；去年元月4日陜建發(fā)[2009]3號《關于主要建筑材料價格風險約定及調整的通知》，要求發(fā)包方和承包方在合同中約定建材漲價風險。否則，不予備案。是有利于建筑企業(yè)改善合同價格條件，改變過度風險的重要政策依據，一定要緊抓不放。5、墊資及利息不約定或高約定（xx案）防范對策：

（1）墊資時要求業(yè)主提供充分、適當的擔保（如銀行保函、抵押、第三人保證等）。

（2）通過債權轉讓將風險轉移給材料商和分包商。我國《合同法》規(guī)定了債權轉讓，建筑企業(yè)的工程款項的債權轉讓給分包商和材料商不需經業(yè)主同意，只需通知業(yè)主就行了。但債權轉讓必須注意以下幾點：①分包合同、材投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）價說明中的潛在描述應在談判中解決；去年元月4日陜建發(fā)[20016料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進度款的支付額度。②分包工程的核對量和材料購銷的對帳要及時準確。③分包合同和材料購銷合同應明確約定：當業(yè)主拖欠總包工程款的額度大于分包欠款或材料欠款比例時，或者由于非總包人原因致使總包工程款不能按合同規(guī)定的時間確認時，分包商、材料商收到總包人債權轉讓通知后，同意受讓債權額度為總包所欠分包或材料商的債務額度。

（3）涉及軟墊的也應以確認量與實際進度付款額之間的差額應在合同中約定貸款利息，同時對明墊應轉化為民間借貸，增加一個自然人進入合同，以規(guī)避高出銀行利息以上部分無效，較有利于風險的防范。6、黑白合同風險（xx案、xx案、xx案）投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進度款的支付額17防范對策：

（1）備案合同（白合同）對結算造價有利，黑合同也有利，無論如何結算都有利才行，同時業(yè)主承諾表明簽訂兩份合同是基于業(yè)主逃避規(guī)費的違法性所致方可。

（2）白合同在投標報價時只能減量而不能壓價，因為清單量變可調而價不能調。否則，黑白合同對施工企業(yè)極為不利。司法解釋第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！边@就是對“黑白合同”限制性，甚至是“懲罰性”規(guī)定。注意：這里有個黑白合同與正常變更的關系，涉及到投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）防范對策：投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）18了一個關鍵的界限區(qū)別，即中標后改變合同的實質性內容與正常的合同變更的區(qū)別。招標投標法是特別法，合同法是一般法，工程變更必須事出有因，同招標時客觀情況相比發(fā)生的正常變化（比如工程量增減、政策、市場價格異常波動等）而非改變，而非主觀的無緣無故的任意增減。從理論上說重大的涉及中標合同的實質性內容的變更簽證，仍應進行備案。至于變更簽證是否應經過備案，如何備案，目前尚無行政管理規(guī)定，據悉建設部正在研究制定這一新規(guī)定。原則上對于改變投標報價、工期、質量的實質性變更應備案方可變更，這樣就限制了業(yè)主。（3）對市場的不了解而隨意承諾放棄利益的“黑合同”帶來的陷阱還啟示我們：到一個新地區(qū)經營必須了解其當地造價、定額政策，材料（特別是地材）、人工價格情況。投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）了一個關鍵的界限區(qū)別，即中標后改變合同的實質性內容與正常的合19施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）20

1、一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打（xx案、xx案）(分因業(yè)主違約拖期、價格異常波動兩種情形)防范對策：（1）業(yè)主原因違約比如延期開工、圖紙遲延、工程進度款支付遲延等，可依據《合同法》按違約提出調價索賠（xx學院7、9號樓當時如此操作）。建筑造價是在政府指導價下通過競爭形成價格，《合同法》第六十三條執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）1、一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打（xx案、xx21

（2）適用情勢變更原則，以情勢變化，顯失公平為由，申請變更合同內容或解除合同，保護自己的利益。自2009年5月13日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》。本解釋對合同法施行后成立的合同發(fā)生糾紛的案件，本解釋施行后尚未終審的，具有溯及力。該解釋第二十六條規(guī)定合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。本條是關于合同履行中有關情勢變更的解釋。施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）（2）適用情勢變更原則，以情勢變化，顯失公平為施工合同22A、情勢變更原則的概念情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當事人的重大損害，在這種情況下雙方就應重新協商，如果達不成協議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關的客觀事實，如災難、經濟危機、政策調整等。客觀事實的發(fā)生要與合同有關，與合同無關或對合同影響甚微，就不屬于情勢。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎發(fā)生異常之變動。這種合同成立的基礎或環(huán)境的客觀基礎的變動有可能導致合同當施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）A、情勢變更原則的概念施工合同履行及結算階段風險（23事人預期的權利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。情勢變更原則的法理基礎是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平。此時適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當事人雙方的利益失衡。在具體的司法實踐中，在確認時應該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導致合同基礎喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關系障礙，作為判斷標準。B、情勢變更原則的適用條件、效力情勢變更的適用條件：1、應有情勢變更的事實；（金融危機）2、情勢變更須為當事人所不能預見；3、情勢變施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）事人預期的權利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意24更必須不可歸責于雙方當事人；4、情勢變更事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；5、如果繼續(xù)維持合同，則會對當事人顯失公平。適用情勢變更原則對于當事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權利義務重新達到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現了當事人自治的當事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對合同自由的一種修正，其目的是為了實現合同正義，但如果允許法官依職權對合同內容進行變更，這顯然是對合同自治的干涉。因此，對于情勢變更，法院應按照當事人的請求，根據公平和誠實信用原則并結合案件實際進行確定，而不能依職權直接進行認定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果，就可能解除合同。解除合同的場施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）更必須不可歸責于雙方當事人；4、情勢變更事實發(fā)生于合同成立之25合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。一般兩個效力的層次不同，法院在認定時應遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。注意：《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當事人無法預見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當事人可以變更或解除合同。所以，可以認為我國司法上根據合同法的基本原則已確認了情勢變更。早在《合同法》出臺前的1993年，最高人民法院印發(fā)的關于《全國經濟審判工作座談會紀要》的通知就提出，“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現的場合，或者合同履26的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同?！倍逗贤ā烦雠_后的2002年，最高人民法院關于《審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十七條也明確提出，“因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔?！盋、相關概念的區(qū)別a、情勢變更與商業(yè)風險。正確劃分兩者較為困難，先應正確認識何為商業(yè)風險。商業(yè)風險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經濟現象。兩者的不同之處在施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履27于：（1）兩者性質不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風險屬于意外的風險；而商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動所固有的風險，作為合同基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度，一般的市場供求變化，價格漲落等屬于此類。（2）對兩者是否能預見不同，商業(yè)風險是行為人能夠預見或應當預見客觀情況的發(fā)生。當事人預見能力的判斷應堅持客觀標準，即合同當事人在訂立合同時所處的客觀環(huán)境下，作為一個普通從事經營活動的人員應當具有的認識能力和所發(fā)生事件的性質。（3）兩者是否可歸責不同，情勢變更的雙方當事人在主觀上都沒有過錯，當事人盡了最大注意義務仍不可避免。而商業(yè)風險由于具有可預見性，故此可以說當事人對此存有過失。（4）兩者的后果不同。施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）于：（1）兩者性質不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎環(huán)境發(fā)28情勢變更會產生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風險中，合同基礎沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。b、情勢變更與不可抗力。不可抗力造成的結果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結果是對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的；不可抗力是免責事由，不履行合同無需承擔責任，而情勢變更使履行合同顯失公平，合同雙方應當共擔風險；不可抗力是法定條款，情勢變更則由法院加以判斷。c、情勢變更與可撤銷合同?？沙蜂N合同是指合同訂立時就顯失公平，而情勢變更是在合同生效履行中，因客施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）情勢變更會產生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背29觀情勢發(fā)生重大變化而產生的顯失公平。特別說明：以前，苦于沒有出臺作為異常價格波動風險幅度范疇的政策界定，且根據清單計價規(guī)則承包人承擔報價的風險，難以適用。目前合同法司法解釋（二）應金融危機而出臺，加之招標文件格式條款及最高限價未考慮風險，以及省建設廳去年調價文件的出臺為尚未決算工程索賠提供了契機。但情勢變更原則適用條件嚴格。因此，對于政策調價及材料價格異常上漲的價格調整的條件最好事先在合同中約定，利用談判和建設廳文件解決。施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）觀情勢發(fā)生重大變化而產生的顯失公平。施工合同履行及結算階段風302、簽證、索賠重視不夠的問題（xx案、xx案等）設計（或額外工程）及工期發(fā)生變更卻未及時辦理簽證變更（補充）手續(xù)；以及簽證未遂卻不搜集資料進而索賠的問題在建筑企業(yè)比比皆是。在履約過程中合同變更是正常的事情，不少負責履約的管理人員缺乏及時變更簽證、索賠的意識，當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。99版示范文本中的簽證的期限性質。在合同履行過程中未及時辦理簽證手續(xù)，在結算時能否事后主張，這不能一概而論，而要看99版示范文本中對每一項簽證手續(xù)期限的具體規(guī)定。在99版示范文本通用條款中共計60多項簽證對期限的規(guī)定是不相同的。主要區(qū)別是簽證過期是否視為已表示了一種意見，結果導致施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）2、簽證、索賠重視不夠的問題（xx案、xx案等）施工合同履行31了損失。同時在施工當中，發(fā)包人經常避開監(jiān)理，設計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設計變更或施工標準變更，承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，利益喪失。這種情況怎樣從法律上保護承包人利益？防范對策：（1）應按合同約定（含通用條款）的時效辦理簽證。若監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設計變更或施工變更加價的簽證不予確認，這就可以使用司法解釋第19條的情況。該條司法解釋明確規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）了損失。同時在施工當中，發(fā)包人經常避開監(jiān)理，設計單位直接口頭32明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量。”，當事人對工程量有爭議的按照施工過程中形成的書面簽證確定。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據來證明實際發(fā)生的工程量。

（2）簽證不成，則應收集證據索賠，并注意索賠期限。司法解釋第19條是一個非常好的法條，它把履行工程合同實踐中工程簽證和工程索賠的關系在這里明確了，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠，因為該條后半句的情形指的就是工程索賠。關于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。關于索賠施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以33時效有三種情況。第一種當事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時效為發(fā)生索賠事件后二年；第二種是當事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當事人對索賠時效沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第二款和《合同法》第62條第四款的規(guī)定，承包人隨時有權提出索賠，沒有時效的限制。

（3）簽證和索賠均應注意及時向業(yè)主發(fā)出交其簽收（發(fā)）的書函(會議紀要)，并搜集保存具有法律效力的證據(資料)。在履約過程中及時地發(fā)出業(yè)主簽收的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）時效有三種情況。第一種當事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期34我保護的一種招數，可惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰?！督ㄔO工程施工合同(示范文本)》，把雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分。且一些函件的發(fā)出根據通用條件構成合同默認條款，業(yè)主的疏忽本身就完成簽證。因此必須給予足夠的重視。在合同履行過程中要注意取證。并不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據，應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的?，F代科技發(fā)展到今天利用影像資料完全可以解決業(yè)主口頭承諾及送達不簽字的問題。應時刻注意收集和保存好相關的證據，因為據民事訴訟證據規(guī)則，負有舉證責任的當事人如果不能提供有效證明自己的主張或反駁對方訴請的證據，將承擔不利的施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）我保護的一種招數，可惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰。《建35后果。所以，為了更好維護自己的合法利益，在合同履行過程中就應具備證據意識，加強合同和資料的管理，注意做好以下各類資料的收集和保存：（1）招標文件、合同文本及附件，其他的各種簽證等，發(fā)包人認可的工程實施計劃，各種工程圖紙，技術規(guī)范等；（2）來往信件，如發(fā)包人的變更指令，各種認可信、通知、對承包人問題的答復信等；（3）各種會談紀要；（4）建筑材料和設備的采購、訂貨、運輸、進場，使用方面的記錄、憑證和報表等；（5）市場行情資料，包括市場價格、官方的物價指數、工資指數等公布材料（此類證據是對情事變更的最好證明）；(6)國家政策文件性等等。這些資料應保存完整、詳細，符合證據的有效性要求。根據收集到的能夠證明造成對己方的影響或者是損失有多大的證據采取相應法律的施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）后果。所以，為了更好維護自己的合法利益，在合同履行過程中就應36行動。

這在我2004年12月21日發(fā)表于陜西建筑報的《試談建筑企業(yè)的施工索賠》一文中已詳細闡述，可參閱，不再贅述。3、不敢行使抗辯權來停工或解除合同以贏得主動。（xx案）防范對策：

（1）行使先履行抗辯權及不安抗辯權，采取停工措施?！逗贤ā焚x于了合同當事人的抗辯權，但大多數建筑公司不懂、不敢行使。發(fā)包方不按合同約定支付不程進度款，建筑公司可以行使抗辯權停工，但卻沒有行使，怕單方面停工要承擔違約責任，結果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數額愈來愈大，問題更難解決。[先履行抗辯權]第六十七條當事人互負債務，有先后履施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）行動。施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）37行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。[不安抗辯權]第六十八條應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：一、經營狀況嚴重惡化；二、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；三、喪失商業(yè)信譽；四、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。工程合同是有履行順序的，《合同法》第269號規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同?！币虼?，承包人應先履行完工義務，發(fā)包人應后履行付款義務。但是在形象進度款方面，當承包人完成了一個階段形象進度，發(fā)包人應施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先38當支付相應形象階段的進度款。如果發(fā)包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權，可以不履行繼續(xù)施工的義務。有否后履行抗辯權及如何行使應該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規(guī)定。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。”該條約定參照了國際承包工程的FIDIC文本。注意：這里有一個關鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權，有一個合同約定的附隨義務就是應該通知。如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權行使抗辯權，有權按照合同約定停工，還可以進一步解除合同。所以拖欠工程進度款必須發(fā)函（進度款申請表及拖延的催促函）催促有三大好處：為停工做準施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）當支付相應形象階段的進度款。如果發(fā)包人未支付的是進施工合同履39備，便于計算停工損失，順延工期，便于計算墊資及進度款利息，可謂一石三鳥，必須高度重視。

（2）運用合同解除權，以解除合同為談判籌碼?！逗贤ā返诰攀龡l當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時，解除權人可以解除合同。第九十四條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實現合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；三、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；四、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形。除了雙方約定的合同解除情形外，按照最高人民法院《解釋》第9條的規(guī)定，承包施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）備，便于計算停工損失，順延工期，便于計算墊資及進度施工合同履40人在發(fā)包人具有以下三種情形之一，且經承包人催告的合理期限內仍未履行相應義務，致使承包人無法施工的，承包人享有法定解除權：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協助義務的。

注意：行使抗辯權和解除權的書面通知義務。

4、不按時限遞送結算報告致使結算遙遙無期案例：舉一個提交工程結算報告未讓發(fā)包人簽字致使不能及時結算案。2003年5月，B建筑公司與A房地產開發(fā)公司簽訂了總價款1300萬元的公寓建設施工合同，2004年10月工程竣工驗收合格后，A公司尚有275萬元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款條件是，由B公司提交竣工結算報告交施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）人在發(fā)包人具有以下三種情形之一，且經承包人催告的合施工合同履41由A公司審核無誤后，A公司支付其中的210萬元（其余款項作為工程質量保證金）。B公司于當年10月將竣工結算報告提交A公司項目負責人后，A公司遲遲未有回音。2005年初，催要欠款未果的B公司不得不就此款項按合同的約定提請仲裁。仲裁中，A公司提出其項目負責人已辭職離開公司，A公司從未收到B公司提交的結算報告。而此時B公司也拿不出A公司的簽收回執(zhí)，舉證不能的B公司只得在仲裁庭的主持下，重新提交了工程結算報告，經協商，最后雙方達成A公司在10日內付款180萬元的和解協議而結案。防范對策：

（1）及時編制報送完整的竣工結算報告是施工企業(yè)預防工程款拖欠的首要工作，在約定時限內（28天內）提交工程結算文件時一定要讓發(fā)包人蓋章簽收，若對方不予施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）由A公司審核無誤后，A公司支付其中的210萬元（其余款項作為42簽收，則應通過郵政快遞或者公證送達的方式保留證據。如果這樣操作，上述案例中B公司的尷尬局面就不會出現了。分析與提示：為了遏制在工程結算中發(fā)包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復而拖欠工程款的現象，2001年我國建設部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中規(guī)定，“發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可”。該辦法還規(guī)定，雙方合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。為了增強建設部這些規(guī)定的效力和可操作性，《解釋》第20條明確規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）簽收，則應通過郵政快遞或者公證送達的方式保留證據。如果這樣操43支持?！倍覀冃枰⒁獾氖?，盡管這些規(guī)定對于承包人非常有利，但是如果承包人不能提供其已向發(fā)包人提交完整結算文件的證據，則承包人將無法利用這些規(guī)定有效地保護自己。

（2）行使未結清價款拒交工程的后履行合同抗辯權是避免工程款拖欠的有效途徑（3）以訴訟或直接申請執(zhí)行等法律手段行使建設工程優(yōu)先權作為補充

這在我2005年9月20日發(fā)表于陜西建筑報的《施工企業(yè)防范工程款拖欠的對策》一文中已詳細闡述，可參閱，不再贅述。5、工程款拖過時效案（xx案、xx案，xx案）施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）支持。”而我們需要注意的是，盡管這些規(guī)定對于承包人非常有利，44防范對策：債權可采取書面催討方式使時效中斷，債務超時效則不予對賬和確認。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當起訴時才發(fā)現已超過了兩年（特殊為一年，譬如租賃費結算）的訴訟時效，無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權主張，等于權利人放棄了勝訴權。6、發(fā)包人質量及工期反索賠（xx案、xx反訴案）

由于自身證據資料收集不規(guī)范、不齊全，建設單位往往以質量和工期違約為借口，拖欠工程款，處于有理無據的尷尬境地。xx工程未按設計施工工藝要求擅自將水泥砂漿貼轉變成混合砂漿造成質量大額賠償，教訓應記?。粁x案雖反敗為勝，搬回勝局，實屬不易。但地下室防水施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）防范對策：債權可采取書面催討方式使時效中斷，債45未閉合，一樓陽臺未按結構圖施工造成裂縫、以及軸線偏差之大的質量問題，值得反思，也是業(yè)主不予付款的客觀理由，加之加層不加工期及缺乏工期順延簽證造成業(yè)主工期反索賠。就工程款竣工結算后業(yè)主工期的反索賠問題，關鍵是看工程款結算時對工期延誤是否已經核扣工程款或者是否豁免違約責任。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責任的意思表示，是工程款結算后能否繼續(xù)索賠的主要依據。在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責任，也有承包人的責任，或者承發(fā)包雙方都有責任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應方的共同責任等等。防范對策：施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）未閉合，一樓陽臺未按結構圖施工造成裂縫、以及軸線偏施工合同履46（1）最終結算時，各方會對上述各種責任進行綜合評估、協調，得出一個調解意見，并在調解意見中明確對各方工期延誤責任的處理，當事人往往在文件或書面結算協議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。如這樣，則當事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。

（2）對質量則要按技術規(guī)范和施工工藝進行不得隨意更改；注意簽證工期，收集和保存證據，必要時達成工期諒解備忘錄。這是由于結算收款是施工合同的最后一個環(huán)節(jié)，工程交付后的主動權掌握在業(yè)主手中，因此始終要記住一點只有質量和工期不違約，才可構成結算和回收工程款的順利、主動。否則，在忍氣吞聲中讓利妥協，把微薄的利益，拱手讓人，只能充當楊白勞的角色。記住毛澤東的名言：“抓戰(zhàn)略主要抓兩點，一是抓主動權，二是抓戰(zhàn)施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）（1）最終結算時，各方會對上述各種責任進行綜合評估、施工合47略方向。失去了主動權，就等于被打敗?！辈拍苷莆战Y算收款時談判、訴訟的主動權。

因此，唯有自身嚴格履約才能減少違約并要求別人按約辦事。嚴格履行合同是緩解自身風險的最大法寶，而這種風險也是自身相對可控的。施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）略方向。失去了主動權，就等于被打敗?！辈拍苷莆战Y算施工合同履48項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方）項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方）491、印章(特別是聯營)不派人登記審批掌管風險（xx案）防范對策：此乃管理風險。印章不會講話，但在法律上的地位和效力與法定代表人別無二致。因為《合同法》規(guī)定合同簽字或蓋章生效。而我們有的單位竟將項目部印章交給掛靠人，試想若被用于賒欠材料、拖欠工資、借款、抵押其后果不堪設想。有人可能會講借款、擔保合同無效。殊不知合同無效，并不是一風吹，而是要根據過錯分擔責任。因此項目經理特別是聯營掛靠人作為相關承包利益一方對于其利用公司名義用印應得到相應監(jiān)督控制。原則上項目經理（承包人）承包經營后應以自己的名義簽訂分包、勞務、材料采購、機械、設施料租賃等項目資源配置合項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方）1、印章(特別是聯營)不派人登記審批掌管風險（xx案）項目資501、印章(特別是聯營)不派人登記審批掌管風險xx案）防范對策：此乃管理風險。印章不會講話，但在法律上的地位和效力與法定代表人別無二致。因為《合同法》規(guī)定合同簽字或蓋章生效。而我們有的單位竟將項目部印章交給掛靠人，試想若被用于賒欠材料、拖欠工資、借款、抵押其后果不堪設想。有人可能會講借款、擔保合同無效。殊不知合同無效，并不是一風吹，而是要根據過錯分擔責任。因此項目經理特別是聯營掛靠人作為相關承包利益一方對于其利用公司名義用印應得到相應監(jiān)督控制。原則上項目經理（承包人）承包經營后應以自己的名義簽訂分包、勞務、材料采購、機械、設施料租賃等項目資源配置合同，項目部印章不得用于以上業(yè)務，更不得用于借款、擔保等經濟活動。項目印章盡量刻制菱形或方形技術資料專項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方）1、印章(特別是聯營)不派人登記審批掌管風險xx案）項目資源51用章，確需行政印章應由公司、分公司派專人（經培訓并簽責任書的財務或工程技術人員亦可兼任）巡回用印或駐項目監(jiān)管用印，用印只限于向業(yè)主報送資料、往來信函。對于特殊情況下的個別合同用印，監(jiān)印人在項目經理同意的同時必須報項目管理委員會（小組）審批，抄報財務部門監(jiān)督優(yōu)先付款，防止造成債務風險。印章的管理包括對項目部自身的印章和分包人印章的管理。要嚴格印章使用制度，防止項目部人員擅自在分包人提供的材料上加蓋項目部印章，或分包人盜蓋項目部印章，更不能為分包人刻制帶有企業(yè)番號的印章。一旦發(fā)現分包人以項目部下屬施工隊伍的名義刻制印章或以項目部的名義與第三人從事交易，應及時制止，以避免不必要的麻煩。因為《民法通則》第66條第1款中項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方）用章，確需行政印章應由公司、分公司派專人（經培訓并簽責任書的52規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。另外，盡量不要為分包人包括其工地負責人開具介紹信。若因特殊需要需開具時，在文字表述上必須仔細斟酌，因為介紹信在很多情況下具有委托授權的意義。2、非法用工的工資、工傷等風險（xx案、xx案）

此乃管理風險?！秳趧雍贤ā芳捌渑涮滓?guī)定的全面實施進一步加大了施工單位的用工成本和“包工頭”作為非法用工主體后農民工工資及工傷法律風險。

2004年9月《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》：“七、企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農民工本人，嚴項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方）規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，53禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。八、企業(yè)支付農民工工資應編制工資支付表，如實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數額等工資支付情況，并保存兩年以上備查。九、工程總承包企業(yè)應對勞務分包企業(yè)工資支付進行監(jiān)督，督促其依法支付農民工工資。十二、工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任?！笔聦嵣辖ㄖI(yè)企業(yè)及其項目部（項目經理）與施工作業(yè)隊簽訂內部分部項勞務合同只能作為企業(yè)一種內部經濟承包形式，不能取代勞動合同，且應當先與其所涉人員分別簽訂勞動合同后，方可簽訂內部經濟承包協議。2005年《關于確立勞動關系有關事項的通知》，勞社部發(fā)（2005）12號項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方）禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。八、54第四條：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。防范對策：

（1）應簽訂勞務、專業(yè)分包合同，避免大量組織協調、重復用工、丟失浪費問題，并轉嫁工資、工傷風險，避免直接使用不具備用工主體資格的農民工包工頭。特殊情況應建立班組名冊，工資發(fā)放應備案上月，再撥次月；（2）購買人身意外傷害保險；（3）轉換合同形式，比如能簽買賣合同，盡量不簽定做承攬合同，能簽定做承攬合同不簽勞務合同，能簽勞務合同不簽勞動合同。項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方）第四條：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)553、不按技術規(guī)范及清單報價為分包方重復計量（x項目隨意計量案）防范對策：

（1）應明確總、分包管理人員各自權限和職責，特別是將擁有重要簽字權的（比如項目變更、簽證、材料認證、價格確認等）人員、簽字范圍、程序、生效條件等作出明確具體的約定，防止總包方人員（特別是工長、施工員等臨時聘用人員）隨意給分包方簽字造成損失。（2）對于分包管理，作為總包方項目經理、現場工長（技術人員）現場工程量計量計算書所列子目應與工程量清單和技術規(guī)范的要求對應一致，防止計量計算書將清單分項工程量拆分、重復計算，忽略了計量分項應同綜合單價對應，為結算服務的根本原則。項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方）3、不按技術規(guī)范及清單報價為分包方重復計量（x項目隨意計量案564、材料采購(設施料租賃)過程中收貨人惡意簽字、結算風險

經常有材料商起訴承包人的案例，法院拿出由工程項目材料員出具的收據或欠條（收據內容大多為收到某物品多少，單價多少、價值多少，未付款等證據）并得到了法院的確認，判決由建筑企業(yè)承擔。很難說這些證據都是真實的，而這些訴案總是發(fā)生在項目經理部解體后而項目不能控制時，致使企業(yè)相當被動。防范對策：要在合同中約定：材料（設施料）數量、價格的確認必須以材料員和項目負責人兩人共同簽名為準，否則不能作為材料商供應材料的依據。項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方）4、材料采購(設施料租賃)過程中收貨人惡意簽字、結算風險57以上主要是企業(yè)經營項目常見重大風險及其防范，后金融危機的時代對建筑企業(yè)預防風險又提出了嚴峻考驗。但只要我們針對出現的風險及時研究對策，借鑒和總結各種不同經驗，并提出治理措施，同時與國家政策緊密相聯，做到合法、合理、合情并舉，施工項目無論遇到何種風險，都能將風險化解或將風險降至最低點。聯系人：鄭發(fā)龍，高級經濟師，具有律師、法律顧問資格。陜建十公司黨委副書記、紀委書記、總法律顧問西安、漢中仲裁委仲裁員TEL-mail：zflon@163.com

謝謝大家！結束語結束語58作業(yè)題：1、簡述建設施工合同的特點？并指出建設部、工商總局《建設工程施工合同（示范文本）》GF-1999-0201與《陜西省工程施工合同（示范文本）》通用條款在文件解釋順序上的異同？2、結合自身所管項目實際，試舉出一個你在項目管理的履行施工合同履行階段同業(yè)主或項目資源配置分供方的重大風險識別及防范的成功案例？（要求寫出風險事件的背景、識別方法、風險分析評估及采取防范措施、取得效果)作業(yè)題：1、簡述建設施工合同的特點？并指出建設部、工商總局《59以案說法——談項目經理經營項目重大法律風險防范及對策集團十公司鄭發(fā)龍2010.6以案說法——談項目經理經營項目重大法律風險防范及對策集團十公60

目錄目錄一、前言二、建設工程施工合同的特點1、合同標的物的特殊性。2、合同內容的多樣性和復雜性。3、合同文件的組合性及文件解釋的順序性三、投標報價及（談判）簽訂合同階段風險1、考察業(yè)主資信2、低于成本價投標3、違法招標強行壓價

目錄目錄61

目錄

4、對一次包死風險不做技術處理而盲目投標5、墊資及利息方面6、黑白合同四、施工合同履行及結算階段風險1.一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打2.簽證、索賠重視不夠的問題3.不敢行使抗辯權來停工或解除合同以贏得主動。4.不按時限遞結算報告的結算拖延5.工程款拖過時效6.發(fā)包人工期、質量的反索賠

目錄4、對一次包死風險不做技術處理而盲目投62目錄五、項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方印章、用工、分包、采購風險）1、印章(特別是聯營)不派人登記審批掌管2、非法用工的工資、工傷等風險3、工長、施工員不按技術規(guī)范及清單報價為分包方重復計量4、材料采購(設施料租賃)過程中收貨人惡意簽字、結算風險目錄五、項目資源配置合同簽訂履行風險（針對分供方印章、用工、63前言前言64前言

做一切事情都具有目的性。我們做項目也不例外。項目從招投標、簽訂合同，到具體施工、竣工決算、回收工程尾款等活動都是過程，實現項目盈利的最大化才是目的。當然為了實現項目盈利的最大化，必須保證工程安全、質量、進度如期按約竣工才行，但這并不改變項目盈利目的性。盈利的最大化通俗的講就是賺更多的錢。那么賺錢依靠什么？這是各位所關心的，也是我今天要講的。依我的理解關鍵取決于防范風險的意識和化解風險的能力。一個項目的贏利能力與其防范風險的能力是相輔相成的，要想贏利就必須學會防范風險。建筑工程合同風險較大，化解風險是項目經理非常關注的問題。建筑工程周期較長，所涉及的風險因素多，風險較大。雖然參與工程的各方均有風險，但承擔風險的大小卻有所不同。具體來講，在一個工程中，在建設工程決策階段，業(yè)主承擔主要風險，投資決策失誤意味著整個項目的失敗。在工程建造前言做一切65

前言

過程中，建筑企業(yè)承擔的風險遠大于業(yè)主。建筑行業(yè)正是這個原因才增大了建筑企業(yè)的索賠權限。建筑工程合同的風險主要有以下兩點：一是非建筑企業(yè)原因造成的社會風險和客觀風險，如地震等自然災害，這種風險一般難于預料和防范；二是主觀類風險，這里特指不講誠信的欺詐類風險。從建筑企業(yè)的角度來劃分又表現為同業(yè)主風險和同其他各個參與方的風險。因此，項目經理要正確評價風險，重點對化解第二類風險，即同業(yè)主和參與方的合同風險采取適當的防范措施。在市場經濟條件下，合同是平等主體間各項經濟活動的紐帶，它貫穿于工程施工建設的始終，是須臾不可離的一條主線，是權利、義務的準繩。建筑承包商基于簽訂合同而攬到工程開工履行，基于竣工依據合同進行結算而履行終結。說白了就是通過招投標簽一個好的施工合同，靠合同創(chuàng)設的潛在條件做好索賠簽證及結算工作，前一階段的投標及談判簽約工作稱作一次經營，后一階段的施工簽證及索賠等履約工作稱作二次

前言 過程中，建筑企業(yè)承擔的風險遠大于業(yè)主。建筑行66經營，竣工結算稱作第三次經營。這就是人們常說的“三次經營”。因此必須樹立以項目經理事前介入、全程跟蹤實施為主線，按系統論的方法使三次經營在項目經營和項目管理中有機的結合并統一起來，形成首尾呼應、經營管理一體化的經營項目的理念，提高企業(yè)誠信度，防范經營風險，從而實現項目的整體利益?；庖允┕ず贤瑸橹鞯母黝惡贤L險是一個項目經理首選的責任和目標，那么究竟如何識別和防范風險呢？下面，將我在工作中遇到和處理的16類重大風險，通過簡單案例的形式提出防范辦法與各位行家里手分享，若有不妥敬請賜教。

前言經營，竣工結算稱作第三次經營。這就是人們常說的“三次經營”。67建設工程施工合同的特點建設工程施工合同的特點68建設工程施工合同的特點

1、合同標的物的特殊性。首先，建筑產品的固定性和施工生產的流動性是區(qū)別于其他商品的根本特點；其次，是建筑產品的單體性和生產的單件性；再次，是一次性投資大。要求對建筑物的各類指標必須一一規(guī)定清楚。

2、合同內容的多樣性和復雜性。涉及主體復雜；項目復雜。要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內容、實質內容僅三大塊：一是工期；二是質量；三是價款。ＧＦ—1999?—0201示范文本的優(yōu)點：合法、公正、嚴密、可操作。形式上分為四大部分。其中第一部分為《協議書》，對標的工程的概況、范圍、工期、質量、價款、雙方承諾等最基本的方面作出約定；第二部分為《通用條款》,是根據法律、行政法規(guī)及建設工程施工的需要訂立的、通用于建設工程施工的條款。第三部分為《專用條款》，是發(fā)包人與承建設工程施工合同的特點1、合同標的物的特殊性。首先69包人法律、行政法規(guī)及建設工程施工的需要訂立的、通用于建設工程施工的條款。第三部分為《專用條款》，是發(fā)包人與承包人雙方根據法律、法規(guī)的規(guī)定，結合具體工程實際，經協商一致達成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補充或修改。第四部分是三個附件：《承包人承攬工程項目一覽表》、《發(fā)包人供應材料設備一覽表》和《工程質量保修書》，是雙方對這三個單項內容的特別約定，也是整個合同的組成部分。

3、合同文件組合性、龐雜性，且有解釋順序。施工合同不像其他種類合同，僅一份協議，它是由一系列（10項）相互配套說明的合同文件組成的文件集合體。按通用條款優(yōu)先順序依次為協議書、中標通知書、投標書及附件、專用條款、通用條款、標準規(guī)范及技術文件、圖紙、工程量清單、工程報價單或預算書以及合同履行中的商洽、變更。建設工程施工合同的特點包人法律、行政法規(guī)及建設工程施工的需要訂立的、通用于建設工程70投標報價及（談判）簽訂合同階段風險投標報價及（談判）簽訂合同階段風險71投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）1、考察業(yè)主資信（xx案）防范對策：聽其言，觀其行，查其實?？疾熳再Y本、目前經營狀況、網上查詢訴訟及執(zhí)行情況、項目真實性、資金落實情況，法定代表人信譽等。2、低于成本價（負利潤）投標（xx案）防范對策：科學預算、守住底線原則。建筑企業(yè)在投標報價時，要定出最低的贏利目標，當跌破最低的贏利目標線后達到成本線時，就可能引起經濟風險。所以說，最低的贏利目標是一個底線，如投資方不能滿足時，可考慮拒絕對方。在確保經濟利益的原則下，要對投資方的誠信和社會信譽度進行評價和提出風險對策，對其提出的條件要加以審查和研究，以防陷阱。同時應提高決策程序，不能單純由項目經投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）1、考察業(yè)主資72理說了算。3、違法招標強行壓價問題（xx案）

建設工程施工合同往往通過招標采購而締結合同，既要遵循《合同法》更要遵循《招標投標法》，前者是一般法，后者是特別法。因此不允許在確定中標人前后對合同的實質性內容進行磋商談判。體現了投標報價的特點必須一次性、密封性。而該高層住宅屬《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍中第（五）項中的商品住宅，包括經濟適用住房；且施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；屬必須依法招投標項目，不允許議標。故要求簽約前調整報價是違反《招標投標法》43條的。防范對策：要求對方承擔違法招標的締約過失責任，有投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）理說了算。投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）73權訴訟撤銷或變更該報價，也可舉報投訴；若業(yè)主改變中標人則構成對我方侵權，應承擔締約過失責任，挽回損失。4、對一次包死風險不做技術處理而盲目投標（xx案、xx案等）防范對策：根據《建設項目工程結算編審規(guī)程》4.2.2條合同是工程結算的基礎和依據，故應在通過合同談判價格將風險調整因素約定在合同中。而回避一次包死的不利條款，應在不影響相應招標的前提下，通過報價說明（要約）中潛在表達，利用建設部的規(guī)章，《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十三條發(fā)承包雙方在確定合同價時，應當考慮市場環(huán)境和生產要素價格變化對合同價的影響。報投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）權訴訟撤銷或變更該報價，也可舉報投訴；若業(yè)主改變中標人則構成74價說明中的潛在描述應在談判中解決；去年元月4日陜建發(fā)[2009]3號《關于主要建筑材料價格風險約定及調整的通知》，要求發(fā)包方和承包方在合同中約定建材漲價風險。否則，不予備案。是有利于建筑企業(yè)改善合同價格條件，改變過度風險的重要政策依據，一定要緊抓不放。5、墊資及利息不約定或高約定（xx案）防范對策：

（1）墊資時要求業(yè)主提供充分、適當的擔保（如銀行保函、抵押、第三人保證等）。

（2）通過債權轉讓將風險轉移給材料商和分包商。我國《合同法》規(guī)定了債權轉讓，建筑企業(yè)的工程款項的債權轉讓給分包商和材料商不需經業(yè)主同意，只需通知業(yè)主就行了。但債權轉讓必須注意以下幾點：①分包合同、材投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）價說明中的潛在描述應在談判中解決；去年元月4日陜建發(fā)[20075料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進度款的支付額度。②分包工程的核對量和材料購銷的對帳要及時準確。③分包合同和材料購銷合同應明確約定：當業(yè)主拖欠總包工程款的額度大于分包欠款或材料欠款比例時，或者由于非總包人原因致使總包工程款不能按合同規(guī)定的時間確認時，分包商、材料商收到總包人債權轉讓通知后，同意受讓債權額度為總包所欠分包或材料商的債務額度。

（3）涉及軟墊的也應以確認量與實際進度付款額之間的差額應在合同中約定貸款利息，同時對明墊應轉化為民間借貸，增加一個自然人進入合同，以規(guī)避高出銀行利息以上部分無效，較有利于風險的防范。6、黑白合同風險（xx案、xx案、xx案）投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進度款的支付額76防范對策：

（1）備案合同（白合同）對結算造價有利，黑合同也有利，無論如何結算都有利才行，同時業(yè)主承諾表明簽訂兩份合同是基于業(yè)主逃避規(guī)費的違法性所致方可。

（2）白合同在投標報價時只能減量而不能壓價，因為清單量變可調而價不能調。否則，黑白合同對施工企業(yè)極為不利。司法解釋第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！边@就是對“黑白合同”限制性，甚至是“懲罰性”規(guī)定。注意：這里有個黑白合同與正常變更的關系，涉及到投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）防范對策：投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）77了一個關鍵的界限區(qū)別，即中標后改變合同的實質性內容與正常的合同變更的區(qū)別。招標投標法是特別法，合同法是一般法，工程變更必須事出有因，同招標時客觀情況相比發(fā)生的正常變化（比如工程量增減、政策、市場價格異常波動等）而非改變，而非主觀的無緣無故的任意增減。從理論上說重大的涉及中標合同的實質性內容的變更簽證，仍應進行備案。至于變更簽證是否應經過備案，如何備案，目前尚無行政管理規(guī)定，據悉建設部正在研究制定這一新規(guī)定。原則上對于改變投標報價、工期、質量的實質性變更應備案方可變更，這樣就限制了業(yè)主。（3）對市場的不了解而隨意承諾放棄利益的“黑合同”帶來的陷阱還啟示我們：到一個新地區(qū)經營必須了解其當地造價、定額政策，材料（特別是地材）、人工價格情況。投標報價及（談判）簽訂合同階段風險（針對業(yè)主）了一個關鍵的界限區(qū)別，即中標后改變合同的實質性內容與正常的合78施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）79

1、一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打（xx案、xx案）(分因業(yè)主違約拖期、價格異常波動兩種情形)防范對策：（1）業(yè)主原因違約比如延期開工、圖紙遲延、工程進度款支付遲延等，可依據《合同法》按違約提出調價索賠（xx學院7、9號樓當時如此操作）。建筑造價是在政府指導價下通過競爭形成價格，《合同法》第六十三條執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）1、一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打（xx案、xx80

（2）適用情勢變更原則，以情勢變化，顯失公平為由，申請變更合同內容或解除合同，保護自己的利益。自2009年5月13日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》。本解釋對合同法施行后成立的合同發(fā)生糾紛的案件，本解釋施行后尚未終審的，具有溯及力。該解釋第二十六條規(guī)定合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。本條是關于合同履行中有關情勢變更的解釋。施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）（2）適用情勢變更原則，以情勢變化，顯失公平為施工合同81A、情勢變更原則的概念情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當事人的重大損害，在這種情況下雙方就應重新協商，如果達不成協議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關的客觀事實，如災難、經濟危機、政策調整等?？陀^事實的發(fā)生要與合同有關，與合同無關或對合同影響甚微，就不屬于情勢。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎發(fā)生異常之變動。這種合同成立的基礎或環(huán)境的客觀基礎的變動有可能導致合同當施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）A、情勢變更原則的概念施工合同履行及結算階段風險（82事人預期的權利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。情勢變更原則的法理基礎是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平。此時適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當事人雙方的利益失衡。在具體的司法實踐中，在確認時應該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導致合同基礎喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關系障礙，作為判斷標準。B、情勢變更原則的適用條件、效力情勢變更的適用條件：1、應有情勢變更的事實；（金融危機）2、情勢變更須為當事人所不能預見；3、情勢變施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）事人預期的權利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意83更必須不可歸責于雙方當事人；4、情勢變更事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；5、如果繼續(xù)維持合同，則會對當事人顯失公平。適用情勢變更原則對于當事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權利義務重新達到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現了當事人自治的當事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對合同自由的一種修正，其目的是為了實現合同正義，但如果允許法官依職權對合同內容進行變更，這顯然是對合同自治的干涉。因此，對于情勢變更，法院應按照當事人的請求，根據公平和誠實信用原則并結合案件實際進行確定，而不能依職權直接進行認定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果，就可能解除合同。解除合同的場施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）更必須不可歸責于雙方當事人；4、情勢變更事實發(fā)生于合同成立之84合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。一般兩個效力的層次不同，法院在認定時應遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。注意：《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當事人無法預見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當事人可以變更或解除合同。所以，可以認為我國司法上根據合同法的基本原則已確認了情勢變更。早在《合同法》出臺前的1993年，最高人民法院印發(fā)的關于《全國經濟審判工作座談會紀要》的通知就提出，“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現的場合，或者合同履85的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同?！倍逗贤ā烦雠_后的2002年，最高人民法院關于《審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十七條也明確提出，“因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔?！盋、相關概念的區(qū)別a、情勢變更與商業(yè)風險。正確劃分兩者較為困難，先應正確認識何為商業(yè)風險。商業(yè)風險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經濟現象。兩者的不同之處在施工合同履行及結算階段風險（針對業(yè)主）的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履86于：（1）兩者性質不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風險屬于意外的風險；而商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動所固有的風險，作為合同基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度，一般的市場供求變化，價格漲落等屬于此類。（2）對兩者是否能預見不同，商業(yè)風險是行為人能夠預見或應當預見客觀情況的發(fā)生。當事人預見能力的判斷應堅持客觀標準，即合同當事人在訂立合同時所處