FIDIC施工合同條件的商業(yè)模式

論FIDIC施工合同條件的商業(yè)模式

發(fā)布時間：2007-04-1215:05:51

[內(nèi)容提要]好的合同文本應(yīng)契合成熟的商業(yè)模式，合理分配合同履約和交易風(fēng)險。本文試對被譽(yù)為土木工程圣經(jīng)的FIDIC施工合同條款的內(nèi)在模式進(jìn)行分析，以體會其中的借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]：合同、文本、FIDIC

FIDIC是國際咨詢工程師聯(lián)合會的法文縮寫。該組織編寫的FIDIC合同條件，是工程及工程合同管理的先進(jìn)經(jīng)驗的結(jié)晶，具有國際慣例作用。為此，人們從不同的方面去學(xué)習(xí)和借鑒它。本文試從合理分配和控制合同風(fēng)險的商業(yè)模式的視角，對FIDIC《施工合同條件（1999年第1版）》（下簡稱FIDIC施工合同條件）[1]可值借鑒的優(yōu)點作一分析，以就教大家。茲試以時間模式、計價模式和工程師模式作一探討。

一、時間模式

盡管不是全部，但從一定視角來看，F(xiàn)IDIC是以時間脈落敘寫合同。FIDIC施工合同條件全部20個條文，前后各6個條文為一般性規(guī)定，包括前6條當(dāng)事人職責(zé)范圍、權(quán)利、義務(wù)的一般規(guī)定，后6條有關(guān)合同終止、風(fēng)險分配及索賠等的一般規(guī)定，這些一般規(guī)定通常與時間無關(guān)；而與時間有關(guān)的涉及具體內(nèi)容規(guī)定的中間8個主干條文，系按時間順序排列。它們分別是“生產(chǎn)設(shè)備、材料和工藝——開工、延誤和暫?！⒐ぴ囼灐邮展こ獭毕葚?zé)任（含缺陷修復(fù)期）”及與價款支付有關(guān)的“測量和估價——變更和調(diào)整——合同價格和付款”。這些被時間排序的義務(wù)，不僅與合同義務(wù)履行的順序一致，而且設(shè)定了啟動或相互啟動的程序、證據(jù)和時限，好比作了“定時”，增強(qiáng)了履行約束或制約，從而更具可操作性。對此，可以看作是很有特點的時間模式。

1、三個重要的時間點界分了主要風(fēng)險的起止

一是基準(zhǔn)日期。指遞交投標(biāo)書截止日期的前28天，該日界分了價格充分性與否的風(fēng)險。根據(jù)FIDIC第4.10至4.11款，在基準(zhǔn)日前，雇主具有提供現(xiàn)場地下和水文條件及環(huán)境方面所有數(shù)據(jù)的義務(wù)，承包商則負(fù)責(zé)對這些數(shù)據(jù)解釋，并應(yīng)通過現(xiàn)場調(diào)查、勘察予以核查或提出質(zhì)疑，一經(jīng)投標(biāo)，就被視為已經(jīng)獲得了滿足投標(biāo)條件的現(xiàn)場數(shù)據(jù)，從而，中標(biāo)合同金額是承包商自己確信的充分價格。即使后來的情況表明報價并不充分，承包商也要自擔(dān)風(fēng)險，除非該不充分源于基準(zhǔn)日后情況的改變（如第13.7款所述的法律或司法解釋的改變），或是一個有經(jīng)驗的承包商在基準(zhǔn)日前不能預(yù)見的物質(zhì)條件（第4.12款）。

二是接收證書頒發(fā)日期。在該日期發(fā)生雇主接收工程的義務(wù)，并發(fā)生工程照管責(zé)任向雇主轉(zhuǎn)移（第17.2款）。不僅如此，接收證書頒發(fā)日期，還是承包商工程投保責(zé)任結(jié)束（第18.2款第1段）、誤期損害賠償計算截止（第8.7款）、缺陷責(zé)任期始算（第1.1.3.7款）和退還一半保留金（第14.9款）的重要時點。

三是履約證書頒發(fā)日期。該日期標(biāo)志雇主對承包商所做工程的正式認(rèn)可（第11.9款）。按照禁反言原理，履約證書頒發(fā)后，雇主將不能再對工程質(zhì)量提出一般性異議，除非發(fā)現(xiàn)了確應(yīng)由承包商負(fù)責(zé)的重大缺陷或質(zhì)量問題，且這也應(yīng)由雇主負(fù)完全的舉證責(zé)任；而在此前的缺陷責(zé)任期，工程師可以要求承包商對缺陷原因進(jìn)行調(diào)查，并要求承包商承擔(dān)咎由其原因的調(diào)查費(fèi)用（第11.8款）。當(dāng)然，履約證書的頒發(fā)還不是合同的終止，雙方尚未完成的義務(wù)仍須按合同履行。

以上三個時間點的設(shè)定，使工程的價格風(fēng)險、照管風(fēng)險、工程接受風(fēng)險形成了帶有慣例規(guī)則意義的合理“時間坐標(biāo)”，其中基準(zhǔn)日、接收證書頒發(fā)日的設(shè)定很有借鑒意義?；鶞?zhǔn)日將風(fēng)險處理延伸到合同授予之前，提高了合同價格的確定性，可以避免因?qū)嶋H開工比合同約定拖后，可能引起的紛爭問題。接收證書的設(shè)定，將工程接收與對工程認(rèn)可和接受分離，工程交付以竣工時間為準(zhǔn)，而工程的最終認(rèn)可要待缺陷責(zé)任期結(jié)束，這對雙方都是比較公平的對承包商而言，竣工了就應(yīng)該可以交付，因為合同里沒有竣工后再繼續(xù)照看工程的義務(wù)。而對于發(fā)包商（建設(shè)單位），接收工程后的這一段時間可以發(fā)現(xiàn)工程的缺陷，等缺陷責(zé)任期結(jié)束（也就是頒發(fā)履約證書時）再對承包商履行合同內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)可。所以，對雙方都是公平的。。對承包商而言，竣工了就應(yīng)該可以交付，因為合同里沒有竣工后再繼續(xù)照看工程的義務(wù)。而對于發(fā)包商（建設(shè)單位），接收工程后的這一段時間可以發(fā)現(xiàn)工程的缺陷，等缺陷責(zé)任期結(jié)束（也就是頒發(fā)履約證書時）再對承包商履行合同內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)可。所以，對雙方都是公平的。

不僅如此，圍繞上述“時間坐標(biāo)”，F(xiàn)IDIC施工合同條件還為雙方拴對了義務(wù)，使總體施工活動被置于時間鏈條的約束之下。如接收證書頒發(fā)意味著工程按合同竣工，若接收證書頒發(fā)日比約定竣工日延后，所延后天數(shù)即誤期天數(shù)（第8.7款），為此，相應(yīng)產(chǎn)生了避免雇主拖延接收的必要性，故第10.1款規(guī)定承包商可在預(yù)期工程（或單位工程）將竣工前的14天，向工程師發(fā)出頒發(fā)接收證書的申請，工程師在收到申請的28天內(nèi)如無異議，就應(yīng)向承包商頒發(fā)接收證書；既未頒發(fā)又未拒絕，且工程實質(zhì)上符合合同規(guī)定，則視為接收證書于28天期限的最后一日已頒發(fā)。此處與對“索賠”此處與對“索賠”的規(guī)定相反。1，F(xiàn)IDIC：承包商未能及時發(fā)出索賠通知，則視為放棄。我國沒有類似規(guī)定，所以即使承包商沒有……，也不免除建設(shè)單位予以賠償?shù)呢?zé)任。2，我國：工程師未及時回復(fù)或?qū)Τ邪套鲞M(jìn)一步要求，視為該索賠已經(jīng)認(rèn)可。FIDIC沒有類似規(guī)定。

2、用“自動到時”機(jī)制鎖定主要義務(wù)履行

所謂“自動到時”機(jī)制，即指一方行為啟動后，另一方須在該行為啟動日后的相應(yīng)時限內(nèi)履行自身的義務(wù)。FIDIC施工合同條件對驗工計價和付款的規(guī)定突出運(yùn)用了這一機(jī)制。如后所述，F(xiàn)IDIC施工合同為單價合同，實行“量變（工程數(shù)量）價不變（單價）”，最終合同價格按實際完成的工程量結(jié)算，所以，該種安排對合同雙方都有好處。

根據(jù)FIDIC第14.3款、第14.6款和第14.7款，開始施工后，合同雙方每月（專用條款可約定特殊間隔）進(jìn)行驗工計價和進(jìn)度款結(jié)算。該逐期進(jìn)行的結(jié)算，除了履約證書頒發(fā)后的最終付款外，均稱為期中付款。期中付款的操作即表現(xiàn)為一種“自動到時”的機(jī)制：首先是承包商通過每個月未提交有關(guān)報表和證明文件進(jìn)行啟動，承包商啟動后，工程師則應(yīng)在28天內(nèi)向雇主發(fā)出期中付款證書，公正地確認(rèn)應(yīng)付金額；而雇主又應(yīng)在前述啟動日后的56天內(nèi)付款，且不論期中付款證書何時頒發(fā)。這樣，承包商被保證在發(fā)出付款請求（前述提交的報表和證明文件即表示承包商對付款的請求）后的56天內(nèi)，肯定能享有付款的利益。假如28天內(nèi)工程師未頒發(fā)期中付款證書，承包商可以提前21天通知雇主暫停工作（第16.1款）；假如在56天內(nèi)未收到付款，承包商有權(quán)就未得款額按月計算復(fù)利，收取延誤期的融資費(fèi)用（第14.8款）。

需要說明的是，前述對雇主付款的到期強(qiáng)制，并不影響雇主對工程質(zhì)量的應(yīng)有權(quán)利。首先，根據(jù)FIDIC條款，支付并不意味著對已完工程的認(rèn)可和批準(zhǔn)。其次，期中付款都實行一定的保留金扣除，例如5%-10%，以擔(dān)保解決可能的質(zhì)量問題，避免對瑕疵工程付出“過頭”款。同時，對發(fā)現(xiàn)的瑕疵工程，工程師在給出明確解釋的情況下，可以進(jìn)行合理扣減。

3、規(guī)定索賠時效避免久拖不決

FIDIC施工合同項下，索賠是承包商或雇主各自都享有的，要求合同對方給予自己一方所受損失相應(yīng)賠償?shù)臋?quán)利，該權(quán)利的請求權(quán)基礎(chǔ)，或可能是對方違約，或可能是損失屬于應(yīng)由對方承擔(dān)的責(zé)任或風(fēng)險。由于工程建設(shè)時間長、變數(shù)大，索賠成了施工合同履行中不可避免的現(xiàn)象。尤其作為承包商，其是特征性義務(wù)的履行者，承包商索賠現(xiàn)象往往發(fā)生在施工的各個階段，所以，實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)并大量處理的是承包商索賠，并很多承包商又把索賠看成是減少自方風(fēng)險、維護(hù)自方利益的重要手段，甚至有的主張“低報階，高索賠”。故此，作為防止承包商濫用索賠的一種限制，F(xiàn)IDIC第20.1款規(guī)定了承包商索賠時效制度。

具體是：承包商索賠應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事由之日起的28天內(nèi)提出，如果超過該28天的期限，雇主將免除該有關(guān)索賠的全部責(zé)任。不僅如此，即使索賠通知在28天內(nèi)發(fā)出，承包商還應(yīng)在前述已知或應(yīng)知索賠事由之日起的42天內(nèi)，或在經(jīng)工程師認(rèn)可的其他期限內(nèi)遞交索賠報告，如屬持續(xù)性事件或情況，則應(yīng)每月遞交中期索賠報告，并應(yīng)在事件或情況產(chǎn)生影響結(jié)束后28天內(nèi)或在承包商建議并經(jīng)工程師認(rèn)可的其他期限內(nèi)遞交最終報告，提供索賠的詳細(xì)依據(jù)。承包商只能得到其能證明的有依據(jù)的索賠。

顯然，上述對承包商索賠的時限規(guī)定，給承包商提出了嚴(yán)格時效要求。這適應(yīng)了許多施工問題容易時過境遷的特點，避免造成問題的久拖不決和難以澄清。當(dāng)然，以上FIDIC對承包商索賠時效的規(guī)定，非是法律上的時效制度，可以理解為是當(dāng)事人合意的抗辯制度，或者是當(dāng)事人共同認(rèn)可和接受的慣例性的抗辯制度，具有意思自治的效力，應(yīng)獲得法律的支持。

作為對承包商索賠時效約束的對等制衡，工程師則應(yīng)在收到詳細(xì)索賠報告之后42天內(nèi)，對承包商的索賠作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)，不批準(zhǔn)時要給出詳細(xì)的評價。當(dāng)索賠成立，在工程師與業(yè)主和承包商適當(dāng)協(xié)商之后，工程師應(yīng)將能確定的索賠金額納入期中付款支付，或作出批準(zhǔn)延長工期的決定。當(dāng)承包商和雇主認(rèn)為索賠不能接受，又不能通過協(xié)商友好解決時，可按合同約定提請DAB裁決或仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。

二、計價模式

就計價方式而言，F(xiàn)IDIC施工合同為單價合同，并堪稱構(gòu)造出了一種完善的固定單價的計價模式。

單價合同的特點是“量變價不變”，其較適合于由雇主提供設(shè)計承包商負(fù)責(zé)施工的工程。然而，無論設(shè)計如何詳細(xì)，都不可能排除施工標(biāo)的的不確定性，從而，存在著一定的定價風(fēng)險。如何在雇主和承包商之間分配該風(fēng)險？FIDIC施工合同實推出了“近似工程量單價合同”的理念與方法。

所謂“近似工程量”即雇主在擬定招標(biāo)文件時，并不必要對施工范圍、內(nèi)容作出充分和準(zhǔn)確的估定，但應(yīng)按分部或分項工程的相關(guān)事項提出工程量表，填入所概略估定的近似工程量。就此，承包商投標(biāo)時，按照前述工程量表填入各子項的單價，并以各子項單價與近似工程量相乘，得出合同金額供投標(biāo)報價之用。而合同授予后的真正結(jié)算，卻以實際完成的工程量對應(yīng)承包商報出的子項單價重新計算。所以，F(xiàn)IDIC施工合同的計價模式，一方面是按近似工程量計量評標(biāo)；另一方面又以實際完成的工程量重新計量結(jié)算。這樣，不僅在合同締結(jié)階段，可以極大地減少雇主和承包商準(zhǔn)備招投標(biāo)的時間和費(fèi)用，并不失為評標(biāo)提供一個相對統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)和科學(xué)的平臺；而且，創(chuàng)新了一種定價風(fēng)險的博弈方法，使雇主與承包商在合同標(biāo)的（工程量）和單價的確定上形成一種“囚徒博弈”效應(yīng)。

首先，在合同標(biāo)的的博弈方面，由于雇主在招標(biāo)文件中給定的近似工程量存在著必然的不確定性，不可能完全做到與實際工程量重合，從而，精明的承包商往往會抓住其中的創(chuàng)利機(jī)會，辦法就是進(jìn)行不平衡報價，爭取“早收錢”和“多收錢”?！霸缡斟X”即把工程量表中先完成的工作內(nèi)容單價調(diào)高，后完成的工作內(nèi)容單價調(diào)低，盡管后邊的單價可能會賠錢，但由于先期早已收回了成本，資金周轉(zhuǎn)的問題已經(jīng)得到妥善解決，財務(wù)應(yīng)變能力得到提高，還有適量利息收入，一樣能夠保證整個項目最終盈利?！岸嗍斟X”，則是承包商如果發(fā)現(xiàn)工程量表對工程數(shù)量的估定可能與實際有較大偏差，比如，預(yù)計的工程量會遠(yuǎn)高出工程量表的數(shù)量，則趁機(jī)將該子項單價報高一些，或是預(yù)計實際工程量低于工程量表數(shù)量，則將單價報低一些，以既能報出有吸引力的投標(biāo)合同金額，又能在驗工計價時賺取更多利益。[2]

然而，對于上述承包商不平衡報價的投機(jī)性，F(xiàn)IDIC施工合同又賦予雇主一定的防范措施。對于雇主，F(xiàn)IDIC允許其設(shè)立一定的暫列金額條款，該暫定金額直接列入工程量表中，亦即被包括在隨后中標(biāo)合同金額中，并按照工程師指示，在施工中全部或部分地使用（見第1.1.4.10款和第13.5款）。由此，暫定金額實質(zhì)為雇主對工程中的某些工程量難以預(yù)期的情形保留了控制權(quán)，以待實際施工時由工程師為雇主的利益酌定，從而，消除不確定性于未盟，避免被承包商所利用。

與工程量的風(fēng)險博弈一樣，雇主和承包商的定價博弈也具有相似性。這表現(xiàn)在，F(xiàn)IDIC施工合同并不希望承包商將施工中不可預(yù)見到的風(fēng)險或大筆應(yīng)急費(fèi)用包括在投標(biāo)報價中，而是主張如果確實發(fā)生了此類事件，則應(yīng)由雇主賠償或支付這類費(fèi)用。[3]也就是說，在定價風(fēng)險分擔(dān)上，承包商原則只需承擔(dān)正常情況下價格充分與否的風(fēng)險，而對于一個有經(jīng)驗的承包商不可能合理預(yù)見的、合同雙方不可能控制的、且不能包含在保險范圍之內(nèi)的風(fēng)險，則由雇主承擔(dān)。[4]這樣，對于雇主，其應(yīng)盡量防免的是遺漏告知那些有經(jīng)驗的承包商所不能預(yù)見的已知風(fēng)險；對于承包商，則應(yīng)盡量防免忽略某些應(yīng)當(dāng)預(yù)見的風(fēng)險，雙方的努力促使定價更接近實際。

根據(jù)FIDIC施工合同，雇主應(yīng)擔(dān)的風(fēng)險除了不可抗力這一毋庸置疑的情形外（即第19.1款和第19.7款），主要包括承包商“不可預(yù)見的物質(zhì)條件”。所謂物質(zhì)條件是指現(xiàn)場施工遇到的自然物質(zhì)條件、人為的及其他物質(zhì)障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件（第4.12款）。如前文已述，這些條件的有關(guān)數(shù)據(jù)，雇主有義務(wù)于基準(zhǔn)日前向承包商提供；而承包商應(yīng)負(fù)責(zé)對這些數(shù)據(jù)的解釋，并結(jié)合承包商自己對現(xiàn)場、周圍環(huán)境等的視察、檢查，以確信對所有相關(guān)事項感到滿足（第4.10款）。如此規(guī)定，實質(zhì)在什么是承包商不可預(yù)見的物質(zhì)條件的問題上，又加入了雙方博弈因素。換句話，在雇主該不該告知及承包商是否能夠預(yù)見的問題上暗藏玄機(jī)。同前述工程量的風(fēng)險博弈有所不同的是，前者是承包商努力尋找雇主可能的預(yù)見錯誤；而后者則是承包商謹(jǐn)防自己預(yù)見的失誤，并把問題引向雇主的應(yīng)當(dāng)告知。

綜上，計價模式反映了定價風(fēng)險模式。FIDIC的計價模式力圖將對風(fēng)險的博弈控制在雙方能夠施以控制的范圍內(nèi)，并通過制約關(guān)系促使雙方尋求誠信合作，追求實事求是。當(dāng)然，商場如戰(zhàn)場，合同規(guī)則并不能保證沒有輸家。

三、工程師模式

傳統(tǒng)FIDIC合同沿用英國ICE合同，在雇主與承包商間引入工程師，意圖建立一個以咨詢工程師為中心的專家管理體系。工程師獨(dú)立于雇主作出決定，并在合同雙方之間公正行事，具有設(shè)計人、施工監(jiān)理、準(zhǔn)仲裁人和業(yè)主代理等多重身份地位。故此，工程師舉足輕重，相對人的合同關(guān)系往往被看作是雇主、工程師和承包商的三角關(guān)系。[5]

到了1999年新版的FIDIC施工合同，對工程師的規(guī)定作了明顯修改。僅規(guī)定了工程師由雇主任命并明確闡明工程師是代表雇主執(zhí)行合同，取消了從前對工程師“行為公正”的明確條款要求和應(yīng)由工程師對合同爭議進(jìn)行仲裁前的“最終決定”條款，大大消解了其“第三方”的印記。這是否標(biāo)志著工程師的特點從FIDIC施工合同中消失了呢？

深入分析，工程師的特點對FIDIC施工合同是不可或缺的，直接原因在于其與前述分析的時間模式和計價模式相輔相成。

前述分析的時間模式和計價模式，講究合同義務(wù)履行的時序性，一方行為對他方行為的制約性，這就非常需要當(dāng)事人雙方認(rèn)真協(xié)調(diào)、配合，即使出現(xiàn)爭議，按規(guī)定方式解決，而不是相互推拖、指責(zé)甚至謾罵。由此，工程師的引入幾乎是無可比擬的。工程師盡管受雇于雇主一方，并代表雇主執(zhí)行合同，但其又是職業(yè)人，受職業(yè)道德的約束和職業(yè)市場競爭的約束，使之面對承包商，能夠充當(dāng)規(guī)矩的“對話人”，進(jìn)而是時間模式、計價模式可靠執(zhí)行的必要樞紐。雖然迫于