簡論晚清法律改革

簡論晚清法律改革摘要：鴉片戰(zhàn)爭之后，中國開始淪為半殖民地半封建社會的國家。人民生活窮苦潦倒，國家政權動蕩不安。清朝統(tǒng)治者為了維護自己的王權統(tǒng)治，不得不采取各種改革措施。當然其中最重要的就是法律制度的變革。晚清司法改革在我國近代歷史法律發(fā)展上作用巨大。對后世影響也極大。因此，本文將從晚清司法改革的歷史背景動因，改革的具體內(nèi)容和改革的影響幾個方面簡單論述晚清司法改革。關鍵字：法律沖突憲政大清現(xiàn)行刑律大清民律草案晚清法律改革是我國傳統(tǒng)法律制度近代化歷史進程的開始，也是我國法律近代化進程中極其重要的階段。晚清法律改革通過《欽定憲法大綱》、《大清現(xiàn)行刑律》、《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《刑事民事訴訟法》、《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》的確立，晚清法律改革的最重要的成果就是通過辛亥革命變更政權直到到民國時期形成了我國近代六法體系，晚清法律使我國法律近代化歷程得以完成。任何一項改革的背后都有深刻的社會背景，即包括了內(nèi)在動因也包括了外部的推動力量。一、晚清法律改革的社會背景（一）晚清法律改革的內(nèi)在動因19世紀晚期，中國傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟被打破，經(jīng)濟結構發(fā)生了深刻的變化。同時，由于經(jīng)濟結構的變化直接導致中國階級結構的變化，最后影響至中國社會矛盾的深刻變化，資產(chǎn)階級舊民主主義革命也開始興起。在革命的過程中，各種民主思潮不斷的涌現(xiàn)。甲午戰(zhàn)后，中國面臨亡國滅種的危機。仁人志士紛紛尋求變法圖存之道。梁啟超說：“喚起中國四千年之大夢，實自甲午一役?！薄?】?？涤袨樯蠒宓壑鲝堊兎ā坝^大地諸國，皆以變法而強，守舊而亡，然則守舊開新之效，已斷可睹矣。以皇上之明，觀萬國之勢，能變則全，不變則亡，全變則強，小變?nèi)酝?。”?】隨著矛盾的加深，以孫中山為首的資產(chǎn)階級革命派發(fā)起了一系列的民主戰(zhàn)斗，而清政府內(nèi)部的改革先鋒派也開始參與這些活動，企圖在民主革命的進程中為自己分得羹食而不斷努力。清政府在諸多利益集團的夾擊下，仍然堅持自己的統(tǒng)治方式，最后因為義和團的沉重打擊讓它們開始察覺，如果不在做任何變革，自己的統(tǒng)治地位必將不保。（二）晚清法律改革的外在推動力量從國際形勢來看，鴉片戰(zhàn)爭開始之后，中國逐漸淪為半殖民地半封建社會。《馬關條約》和《辛丑條約》簽訂后，侵華勢力進一步加緊。但是由于中國人民的奮起反抗使得帝國主義瓜分中國的夢想落空，迫使它們開始找尋另外一種方式來鞏固在華勢力。因此扶持傀儡的清政府就成了它們的最佳選擇。但是為了給它們的殖民政策披上合法的外衣，改變清政府法律就成了上上之選。在這種內(nèi)憂外患的情況下，清政府不得不頒發(fā)兩道諭旨來尋求法律的改革。1902年3月11日清廷發(fā)布的第一道修律上諭說“中國律例，自漢唐以來，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時制宜，今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條。著各出使大臣，查取各國通行律例，咨送外務部，并著責成袁世凱、劉坤一、張之洞，慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽候簡派，開館編纂，請旨審定頒行?？偲谇袑嵠皆剩型馔ㄐ?，用示通變宜民之至意”【3】5月13日，清廷又頒布了一道上諭：“現(xiàn)在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務期中外通行，有裨治理。俟修定呈覽，候旨頒行”【4】當然，晚清法律改革最主要的動因還是領事裁判權的問題。李啟成教授曾說：“晚清司法改革的主要動力來自于領事裁判權對清政府維護其統(tǒng)治所造成的巨大危害，列強適時表達其態(tài)度恰恰構成此改革的主要契機”【5】二、晚清法律改革的主要內(nèi)容【2】康有為：《上清帝第六書》，楊家駱主編:《戊戌變法文獻編二》，臺北鼎文書局1973年，第197頁?！?】《德宗景皇帝實錄》，中華書局1987年，第536-537頁?！?】《德宗景皇帝實錄》，中華書局1987年，第577頁?！?】李啟成：《領事裁判權制度與晚清司法改革之肇端》，《比較法研究》2003年第4期，第16-28頁。一）晚清預備立憲1、預備立憲的背景在帝國主義的不斷侵略中，清政府被迫簽訂了一系列喪權辱國的條約。人們不堪繁重的賦稅和日益惡化的生活環(huán)境不得不奮起反抗，清政府為了維護自己統(tǒng)治，穩(wěn)定政權，不得不開始尋求解救自己的途徑。五大臣在出洋考察歐美日各國政治回國后于1906年7月向清廷所上立憲奏折中對此就有論述:“觀于今日,國無強弱,無大小,先后一揆,全出憲法一途,天下之計,居可知矣?！薄案`維憲法者,所以安宇內(nèi),御外侮,固邦基,而保人民者也。環(huán)球大勢如彼,憲法可行如此,保邦致治,非此莫由?！薄?】在一定程度上來說，清政府這次憲政運動其實就是一場政治自救運動。2、預備立憲的主要內(nèi)容清政府通過五大臣的歐美考察、在中央設立資政院,在地方各省設立咨議局、頒布一系列法律的工作，基本上確立了憲政的主要內(nèi)容。首先規(guī)定了制定正式憲法的基本原則和國家的基本政治體制,在中國歷史上第一次由憲法規(guī)定君主的政治權力和臣民的權利義務；同年《議院法要領》規(guī)定了制定議院法的原則；明確規(guī)定了君主立憲政體的行政原則和議院、政府、法院分別輔助君主行使立法權、行政權、司法權的政權體制,以憲法的形式規(guī)定了具有“三權分立”雛形和君主立憲特征的國家核心政治制度,從憲政編查館和資政院會奏頒布《憲法大綱》的奏折、清政府頒布的憲法性文件、有關議院及資政院和咨議局的法律規(guī)章、審判和法院組織法規(guī)中都可以明顯地反映和體現(xiàn)出來。設立了資政院和咨議局,以奠定將來設立“議院基礎”以司法獨立為原則,設立以司法與行政分立、審判獨立、檢察與審判職能劃分為特色的司法機構;通過官制改革,設置責任內(nèi)閣、中央各部、地方省府州縣各級行政管理機構和城鎮(zhèn)鄉(xiāng)自治組織。從中央到地方,清末基本設置了“三權分立”的政府組織機構和政治體制模式?！?】二）晚清律例1、修律的背景以及指導思想晚清對于各種法律的修訂最主要的原因還是我們前面所闡釋的面對各種內(nèi)憂外患主動或不得而為之的辦法。試圖通過律例的修改，來挽救自己岌岌可危的統(tǒng)治。在修訂律例的過程中，“中學為體、西學為用”的思想深入人心。但同時也考慮了中國自身的傳統(tǒng)文化價值和習慣法律、尤其是封建倫理和道德綱要，將其作為修律之根本不可動搖。2、晚清確立的主要律例清末的修律活動的完成是建立歐美式的法律體系上。在刑事法律方面，《大清現(xiàn)行刑律》、《大清新刑律》引起了禮法之爭?！洞笄迳搪刹莅浮?、《大清民律草案》在中國近代民商事立法上實現(xiàn)首次單列，實現(xiàn)立法突破?！缎淌旅袷略V訟法》、《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》在訴訟制度上大量引進了西方近代訴訟原則和制度。3、晚清律例主要內(nèi)容（1）大清現(xiàn)行刑律沈家本根據(jù)《大清律例》刪改而成，共三十篇三百九十八條，于1910年5月15日頒行。《大清現(xiàn)行刑律》改變了舊律中按六部分類的辦法，刪去了吏、戶、禮、兵、刑，工等各種律目；對舊律中純屬民事、商事的條款予以分出，不再處刑；對；日律中規(guī)定的答刑、杖刑改用罰金代替；對舊律中的到外地服刑的徒刑和流刑，一般改在當?shù)胤?；對凌遲、梟首、戮尸等酷刑予以廢除，規(guī)定死刑只有絞刑和斬刑兩種，同時廢除了緣坐之法和刺字之法；對舊律中禁止同姓為婚、良賤為婚等過時的條文予以廢除，增加了有關毀環(huán)鐵路罪、毀壞電訊罪、私鑄銀圓罪等條文?！?】《大清現(xiàn)行刑律》的內(nèi)容較之《大清律例》有所變化，但沒有超出《大清律例》的固有結構，只起到一個過渡作用。（2）大清新刑律大清新刑律于1911年頒布，是晚清修律中的最不可或缺的的一部法律，也是中國歷史上第一部專門的刑法典。1906年，修訂法律館聘請外國法律專家為中國官員講解刑法并且協(xié)助晚清制定《大清新刑律》。在草案完成后，晚清政府將其發(fā)往各地方征求相關意見，遭到封建頑固派的強烈反對。1910年，草案在資政院討論時，爆發(fā)了禮法之爭，在加上了《暫行章程》五條后，予以頒布實施?！洞笄逍滦搪伞吩趦?nèi)容和體力上大量吸收資本階級刑法原則，主要為：實行罪行法定，廢除“比附”；根據(jù)近代刑法原則，明確了罪與非罪的界限，對主要刑法原則作了新的規(guī)定；確認了近代刑罰制度，將刑罰劃分為主刑與從刑；對刑事責任年齡做了明確規(guī)定；規(guī)定了訴訟時效及執(zhí)行時效；刪除“十惡”，廢除了許多不合時宜的罪名。【10】這是一部帶有一定的妥協(xié)性因素的法律，是在各方利益較量之下所完成的法律。其中很多地方還是沒有打破法律的變革。如極力維護君主專制制度，鎮(zhèn)壓革命；維護家族主義的封建綱常禮教；維護帝國主義在華的特權。（3）大清民律草案《大清民律草案》是也是晚清修律中一部重要的法典草案，該草案于1906年籌備起草，歷經(jīng)5年才完成。因清王朝即將覆滅，該草案實際上并未頒行。但該草案在中國近代法律史上占據(jù)著重要地位。它不僅大膽的移植了西方法律思想和制度，同時又努力地在中國傳統(tǒng)民事習慣和西方法律之間尋求一個平衡點，中西法律大交融在民律草案中體現(xiàn)得淋漓盡致。梁慧星教授中肯地說：“通過民律【8】參見《大清法規(guī)大全》，考正出版社1972年?！?0】同上引注一草，大陸法系民法尤其是德國民法的編纂體例及法律概念，原則，制度和理論被移入我國，對現(xiàn)代中國的民事立法和民法理論產(chǎn)生了深遠的影響。”【11】《大清民律草案》全文共36章，1569條。其遵循的立法原則主要有以下三個方面：（1）采納各國通行的民法原則；（2）以最新最合理的法律理論為指導；（3）充分考慮中國特定的國情民風，確定最適合中國風俗習慣的法則，并適應社會演進的需要?！净ā坎莅阜譃槲寰?，前三編主要是利用現(xiàn)行的西方成文法律和法律理論構建，主要參照德國民法典的結構。在總則編中，采取了私有財產(chǎn)所有權不可侵犯、契約自由、過失致人損害應予賠償?shù)荣Y產(chǎn)階級民法的基本原則。在債權編中，規(guī)定了債權的標的、效力、讓與、承認、消滅以及各種形式債的意義和有關當事人的權利義務等。在物權編中主要規(guī)定了對各種形式的財產(chǎn)權的法律保護及財產(chǎn)使用內(nèi)容等。這些內(nèi)容主要以西方各國通行的民法理論和原則為依據(jù)，對中國舊有習慣未加參酌，因而體現(xiàn)出明顯的資產(chǎn)階級民法的特征。草案的后兩編則固守中國傳統(tǒng)民法價值觀。主要吸收中國傳統(tǒng)的道德禮教，沿襲了歷代的民俗。主要包括親屬關系、家庭婚姻制度、監(jiān)護、撫養(yǎng)。這些規(guī)定，充分體現(xiàn)了中國的家長主義，強調(diào)家長在家庭中的重要地位。草案的前后兩種風格的巨大差異，使整部法典的風格變得很怪異。從整體上來說，草案的起草內(nèi)容在盲目追求西方先進的法律理念和立法成果，但與中國現(xiàn)實嚴重脫節(jié)。但就其本身而言，作為中國歷史上第一部民法典，對后世的民事立法產(chǎn)生了積極的影響。（4）大清刑事民事訴訟法1897年光緒皇帝在位期間擬定了《大清刑事民事訴訟法》。該法是中國歷史上第一部近代意義上的訴訟法草案，該草案分總則、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉事件處理規(guī)則五章。在該法律草案中首次引進了近代的陪審制度和律師制度。但未及頒行即遭夭折。其后，修訂法律館、法部等機構相繼又制定了《大理院審判編制法》、《法院編制法》等訴訟法規(guī)或草案。1910【11】梁慧星：《民法總論》，法律出版社1991年，第17頁?！?2】木水：試論《大清民律草案》對中國傳統(tǒng)民法的繼承，.en/s/blog_694cc78d0100juil.html，2011年12月29號訪問。年，終于完成了《大清刑事訴訟法草案》和《大清民事訴訟法草案》，但未及公布，清朝就滅亡了。訴訟法草案立法存在著諸多問題：（1）違背傳統(tǒng)倫理:“乃閱本法所纂,父子必異財,兄弟必析產(chǎn),夫婦必分資,甚至婦人女子責令到堂作證,襲西俗財產(chǎn)之制,壞中國名教之防,啟男女平等之風,悖圣賢修齊之教,綱淪法斁,隱患實深?！薄?2】（2）對民情缺乏考慮:“若果不察情勢,貿(mào)然舉行,而自承審員、陪審員以至律師、證人等無專門學問,無公共道德,驟欲行此規(guī)模外人貌合神離之法,勢必良懦冤抑,強暴縱恣,盜已起而莫懲,案久懸而不結,此臣所謂難挽法權而轉滋獄訟者也。”【13】（3）先程序后實體的修律順序于法理不合:“且西洋各國皆先有刑法、民法,然后有刑事、民事訴訟法。即日本維新之初,亟亟于編纂法典,亦未聞訴訟法首先頒布,如刑法及治罪法俱施行于明治十五年,舊民法及民事訴訟法俱公布于明治二十三年是也?！薄?4】（4）無裁判制度的配合:“有訴訟之法,尤須有執(zhí)法之官,故必裁判官權限分明,而后訴訟法推行盡利。如德國之舊訴訟法與裁判所、編制法同時實行是也。”【15】四、晚清修律的影響晚清進行的大規(guī)模的修改法律的活動，主觀上來說為了維護自己岌岌可危的統(tǒng)治而采取的一種被動、被迫的立法活動，修律活動及其修訂的法律存在著根本的缺陷和局限性，但在客觀上卻產(chǎn)生了重要的的影響，在中國近代法制史上抹上了濃重的一筆。首先，晚清修律直接使中華法系解體。隨著修律過程中一系列新的法典法規(guī)的出現(xiàn)，中國封建法律制度的傳統(tǒng)格局開始被打破。不僅傳統(tǒng)上的“諸法合體”的形式被拋棄，而且中華法系“依倫理重而輕重其刑”的特點也受到極大的沖擊?！?6】清末修律標志著延續(xù)幾千年的中華法系開始解體，中國傳統(tǒng)的封建法制開始變成在形式和內(nèi)容上都有顯著特點的半殖民地半封建法制?！?2】孫華峰主編《張之洞全集（第三冊）之遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，河北人民出版社1998年，第1772頁【13】同上引注【14】同12引注【15】同12引注【16】李濤：《清末修律主要內(nèi)容及其影響》，中國論文下載中心HYPERLINK"