法理學法的概念

第二章法的概念參考文獻周永坤：《法理學》（第三版）第4頁。吳忠：《將法律進行到底》第37頁。鄧子濱：《斑馬線上的中國》第11頁。劉星：《法律是什么》第一節(jié)法的基本特征一、法的概念法是經國家制定或認可的，由國家強制力來保證實施的，要求所有成員必須遵守的行為規(guī)則的總和。維辛斯基曾經在斯大林時期擔任過蘇聯(lián)法學所所長、莫斯科大學校長、總檢察長和外交部長。他在1938年正式提出了關于法的著名定義：“法是經國家政權制定或認可的，反映統(tǒng)治階級意志的，由國家強制力來保證其適用的行為規(guī)則的總和，其目的在于保護、鞏固并發(fā)展有利于和適合于統(tǒng)治階級的社會關系與社會秩序?！敝袊斗▽W辭典》的法律概念與維辛斯基的定義幾乎連詞句都絲毫不差。法是為社會主體提供行為標準的，以國家政權意志形式出現(xiàn)的，作為司法機關辦案依據(jù)的，具有普遍性、明確性和肯定性的，以權利和義務為主要內容的，首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政者意志并最終決定于社會物質生活條件的各種社會規(guī)范的總稱?！斗ɡ韺W》周旺生p39古今中外的思想家對什么是法律，對法律的內涵和外延的認識并不一致?！皩χ袊糯鷮W者來說，法律就是指國家制定的強制性的規(guī)則或命令，或僅指國家法、制定法，最多包括國家認可的習慣法。在西方，法律這個詞從古希臘、古羅馬開始就不單單指國家制定（承認）的法，它也包括習慣、正義在內。不單單指一國的法律，而且包括不同國家共同適用的法律；不單單指國家內的法律，而且指國家間的法律?！币灰恢苡览ぃ骸斗ɡ韺W》（第三版）第4頁。二、法的基本特征（一）法是調整人們行為的規(guī)范。法是一種行為規(guī)范，它是為主體的行為提供標準和指明方向的，它只解決行為問題，只衡量人們的行為是否合法或是否違法，不解決觀念問題、品德或道德問題。一個人無論他的思想或品德多么糟糕，只要沒有付諸行動，法就同它無涉。馬克思說，對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。法是一種社會規(guī)范，只針對發(fā)生在一定社會關系中的行為或只針對和社會有觀點的行為，一個人閉門裸奔或者喝酒、胡鬧，法并不干預。（二）法由國家制定或認可。法由國家制定或認可，也就是使法具有國家意志的形式。這一特征明顯地表明了法與其他社會規(guī)范，例如道德規(guī)范、宗教規(guī)范、政黨或其他社會組織的規(guī)章以及習慣禮儀等的差別。目前，國家形成法律有兩種基本方式：制定法律、通過國家認可的方式形成法律。最主要的就是賦予社會上早已存在的社會規(guī)則，如習慣、經驗、道德、宗教、習俗、禮儀，使之具有法律效力。（三）法規(guī)定人們的權利和義務。有的社會規(guī)范，比如政黨或其他社會團體的規(guī)章，也規(guī)定各自成員的某種權利和義務，但在內容、范圍和保證實施的方式等方面，法律上的權利和義務同其他社會規(guī)范中所規(guī)定的權利和義務，是有很大區(qū)別的。象道德、宗教等規(guī)范，一般說來僅規(guī)定義務而無權利。（四）法由國家強制力保證執(zhí)行。沒有保證手段的社會規(guī)范是不存在的，應當懂得，法同其他社會規(guī)范的區(qū)別不在于有沒有強制力，而在于有什么樣的強制力。1、法的強制力是以國家政權的名義表現(xiàn)出來的。2、法的強制力的實現(xiàn)是不以被強制者的意志為轉移的。對于壞人，道德強制力就差多了，走你的路，讓別人去說吧；走別人的路，讓別人無路可走。習慣、道德、宗教、政黨政策等社會規(guī)范則建立在人們的信仰或確信的基礎上，通過人們的內心發(fā)生作用。因此它們不僅是人的行為的準則，而且也是人的意識、觀念的基礎。3、法的強制力的實現(xiàn)，需要通過法定的程序。道德譴責就不需要程序。

美國是如何解決‘執(zhí)行難’的問題呢？第一個故事是有關個人拒不執(zhí)行法院判決的。前幾年古巴少年艾聯(lián)由其母攜帶越海偷渡美國，遇風浪后母亡子存。艾聯(lián)到美國后住在其仇視古巴的舅舅家，舅舅十分疼愛外甥。艾聯(lián)留在古巴的父親想念兒子，要求美國政府送回孩子。舅舅覺得艾聯(lián)留在美國有前途，爸爸死活讓艾聯(lián)回國，最后官司打到美國法院，法院依照對孩子最有利原則判決監(jiān)護權歸父親。艾聯(lián)的一大家美國親戚死活不把他交給父親，最后，政府派出特種兵，身穿對付恐怖分子的行頭，潛入孩子舅舅家中，之后的故事大家都知道了：有張獲國際攝影大獎的照片表露無遺，特種兵用槍對準懷抱艾聯(lián)的大人，孩子都快嚇傻了！亂糟糟中艾聯(lián)被搶走，最終返回了古巴，至今舅舅對此還慨然長嘆，對美國政府一肚子意見。第二個故事是關于地方保護的。1954年，美國聯(lián)邦最高法院在布朗案中裁判黑人與白人分隔于不同學校的做法違憲，次年法院開始考慮結束黑白分校的具體措施，對此南方諸州抵觸情緒很大，有人公然表示：“我們將不服從，我們不會把我們的白人孩子送到黑人學校。”南方州千方百計對抗法院判決，1957年，阿肯色州9名黑人學生依照判決應進入白人學校就讀，但該州州長動用當?shù)貒窬l(wèi)隊封鎖學校，就是不讓黑孩子和白學生扎堆，法院的判決執(zhí)行不了一一這地方保護主義夠邪乎的吧！這可把艾森豪威爾給氣毛了，總統(tǒng)調動美國精銳的101空降師進入該州首府，壓制了國民警衛(wèi)隊，最終這9個黑孩子在大兵的武裝護衛(wèi)下順利入學，地方保護土崩瓦解。第二節(jié)法的本質一、當代中國法的本質（一）法是國家意志的體現(xiàn)國家意志也就是指掌握國家政權階級的意志，而在已消滅剝削階級的社會主義國家，則代表以工人階級為領導的全國人民的意志。計劃生育vs英雄母親；晚婚晚育vs早婚早育；對壟斷的規(guī)制與放縱；（二）國家意志內容的最終決定因素社會物質生活條件（二）國家意志內容的最終決定因素社會物質生活條件社會物質生活條件是國家意志內容的最終決定因素。社會物質生活條件一般指生產方式，也指社會經濟基礎，法是建立在經濟基礎之上的上層建筑。富人吃什么？我們家很窮，廚師和傭人都很窮；西游記的妖怪中有恐龍變的嗎？西晉時期出了一個有名的皇帝一晉惠帝。他有兩句名言，其中一句出自：“時天下荒饑，百姓餓死，帝聞之，曰：‘何不食肉糜？’”（資治通鑒卷八十三）要學會從社會變遷的角度理解和看待法律：同態(tài)復仇、神明裁判、獨角獸、決斗、刑訊逼供、程序正義、巫師、網絡、金融犯罪、電腦犯罪、DNA、以前哪有艷照、電算不算物？死刑未決犯生育權案：浙江青年婦女鄭雪梨的新婚丈夫因瑣事殺死公司副經理王瑩，被判死刑。鄭雪梨提出了人工受精的要求，浙江高級法院審委會討論后沒有支持。（有關本案的詳細情況，可參見謝暉：《法理學》第132頁。）我國東晉時期偉大的無神論者王充著有《論衡》一書，書中記載了古代法官皋陶在審理案件時，常使用一種怪獸來幫助判斷某人是否有罪。審理案件時，若懷疑某人有罪，就叫這只怪獸用角觸被懷疑的人，誰被觸到，誰就是有罪的人，這就是古代神明裁判的方法之一。古希臘人常將嫌疑犯投入大海中，或迫使其跳下懸崖；非洲原始人令嫌疑犯飲毒劑，或游過充滿毒蛇與鱷魚的池塘。他們相信神對于無辜者的生命是不會坐視其死而不加以保護的。這時候，神不但是案件的裁判者，同時也是執(zhí)行者。但在更多的原始部落中，一般采用使嫌疑犯嘗受肉體痛苦的測驗法，神只起判明作用，執(zhí)行部分則由法官決定。這類測驗法，名目繁多，各地不同。有的令嫌疑犯將手伸入沸水鍋中撈取某件東西；有的讓嫌疑犯手拿燒紅的鐵器走一段路；有的令嫌疑犯赤腳走一段路，然后根據(jù)嫌疑犯有無傷損，或傷損后包扎一段時間看是否痊愈來判斷其有罪或無罪。這種神明裁判的辦法，在中國也出現(xiàn)過。在封建社會時期，許多官吏遇到十分棘手的案件，往往到城隍廟去焚香，祈求神助，也采用過以“神蛇”斷案的方式。我國少數(shù)民族中則一般采用撈油鍋、撈開水鍋、抓火炭等辦法處理。由于神判法帶有很大的偶然性，并且容易被一些人操縱舞弊，已經不適應社會進步的需要，到公元13世紀以后，歐洲各國逐漸以刑訊取代了神判。另一方面，神判的變種一一司法決斗也漸漸風行。決斗同樣是一種肉體考驗法，4如果有人向法官控告某人犯了罪，而被告卻聲稱原告是扯謊，法官便讓這兩個人決斗。人們都認為，這樣的決斗是“上帝的裁判”，是絕對公正的。有罪的一方定將失敗，或被殺死。如果失敗一方沒有死，他必須接受制裁。決斗成為中世紀以來歐洲社會各階層，特別是上流社會的一種風尚。后來由于有老人的參與，出現(xiàn)新的決斗規(guī)則：體格健壯的人手持刀劍，但不拿盾牌。體弱的人不但手持刀劍和盾牌，還穿上盔甲。后來，婦女也參與進來，法官責令男性站在事先挖好的坑道里，女性站在坑外，展開決斗。隨著時代的變遷，司法決斗制度被廢除了，但這種體現(xiàn)“天平倒向弱者”之精神的平等武裝原則，卻被作為程序正義的標志，保留在法律程序的設計之中。（三）經濟以外因素對法的影響經濟以外因素，如政治、思想、道德、文化、歷史傳統(tǒng)、民族、宗教、習慣等，對法所體現(xiàn)的國家意志也有影響。法和這些因素在經濟因素起最終決定作用的條件下相互作用。第三節(jié)法的要素構成法的整體的各個主要組成部分，稱為法的要素。法由法律規(guī)則、法律原則和法律概念三個要素構成。一、法律概念法律概念是法律上規(guī)定的或人們在法律推理中通用的概念。法律上的概念是指運用于法律陳述之中并具有特定意義的術語。法律概念對適用法律規(guī)則不可缺少。法律概念最大的作用與價值，是統(tǒng)一了人們對某些概念的認識，避免了法律適用中不必要的爭論與混淆，從而促進了司法審判的效率，保證了法律適用的準確。.主體概念：公民、法人、公司.關系概念：所有權、債權、義務、賠償責任.行為概念：竊取、剽竊、復制、登記、匯兌.狀態(tài)概念：死亡、已婚、重傷.物品概念：建筑物、機動車、股票、提單二、法律原則（一）法律原則的概念法律原則是指法中所存在的，可以作為法律規(guī)則的基礎或本源的那些綜合性、指導性和穩(wěn)定性的原理和價值準則。比如刑法中的罪刑法定原則；合同法的合同自由原則；婚姻法的婚姻自由原則等。像法律概念一樣，它不規(guī)定確定的事實狀態(tài)和具體的法律后果，但對理解和適用法律規(guī)則，進行法律推理是必不可少的?；驹瓌t列舉.合同法的基本原則第三條合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。第四條當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。第五條當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。第六條當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。第七條當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。第八條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同.民法的基本原則：第三條當事人在民事活動中的地位平等。第四條民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。第五條公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第六條民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。第七條民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。.刑法的基本原則第三條法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。第四條對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。第五條刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。.婚姻法的基本原則：第二條實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保護婦女、兒童和老人的合法權益。實行計劃生育。第三條禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。第四條夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。第五條結婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。（二）法律原則的作用第一，法律原則對立法的作用：1、法律原則直接決定了法律制度的基本性質、基本內容和基本價值傾向。2、法律原則是法律制度內部協(xié)調統(tǒng)一的重要保障。3、法律原則對法制改革具有導向作用?！斗ɡ韺W》張文顯p122第二，法律原則在司法中的作用：1、法律原則指導法律解釋和法律推理。2、法律原則可以作為認定法律事實的依據(jù)。比如，違反正當程序原則、刑訊逼供取得的證據(jù)不得采用。（毒樹之果原則）一一周永坤第174頁。3、在法律規(guī)則存在矛盾、缺陷或不足時，法律原則可以直接作為判案依據(jù)，填補法律漏洞和空白。比如：里格斯訴帕爾瑪案。1889年，美國紐約州法院接手了著名的里格斯訴帕爾默一案（RiggsV.Palmer）。在此案中，法官面對的問題是若繼承人殺害了被繼承人，則遺囑是否依然生效，而當時的法律對此并無相應規(guī)定。格雷法官主張對法律作嚴格的文義解釋，既然無法從法條中找到若繼承人殺害被繼承人則喪失繼承權的規(guī)定，則應認定原遺囑有效；伊爾法官反對這種觀點，他不拘泥于法條的文義，而是主張透過“白紙黑字”尋找真實的法，即立法者的意圖。他認為法律規(guī)則并非孤立的，而是與法律原則和整個法律背景緊密相連。于是，他依普通法中“人不能從其錯誤行為中獲益”的基本原則，判定應剝奪帕爾默的繼承權。最后，法院采納了伊爾法官的觀點。（詳見《西窗法語》p57）二奶繼承案：被告蔣倫芳與丈夫黃永彬于1963年結婚。1996年，黃永彬認識了原告張學英，并與張同居。2001年4月22日，黃患肝癌去世，在辦喪事時，張當眾拿出黃生前的遺囑，稱她與黃是朋友，黃對其財產作出了明確的處理，其中一部分指定由蔣繼承，另一部分總值約6萬元的遺產遺贈給她，此遺囑經公證機關于4月20日公證。遺囑生效后，蔣卻控制全部遺產。張認為，蔣的行為侵害了她的合法權益，按《繼承法》等有關法律規(guī)定，請求法院判令蔣給付遺產。一審法院認為，該遺囑雖是遺贈人黃永彬的真實意思的表示且形式上合法，但黃在認識張后，長期與張非法同居，其行為違反了《婚姻法》有關規(guī)定，而黃在此條件下立遺囑，是一種違反公共秩序、違反法律的行為。故該院依據(jù)《民法通則》第7條（公序良俗原則）的規(guī)定判決，駁回原告張學英獲得遺贈財產的訴訟請求。問題：你認為本案應該如何處理？審判的時候是否應該考慮民意？社會的和諧？4、法律原則規(guī)范和引導自由裁量權的行使。三、法律規(guī)則（一）法律規(guī)則的概念是指有權機關制定或認可的，規(guī)定社會主體的法定權利和義務以及相關法律后果，旨在建立和維護法律秩序的特定的行為準則。法律規(guī)則是法要素的主要部分。它是構成法律的最基本最主要的要素，它是明確的關于權利、義務、責任的記載和表述，是立法者意圖的集中體現(xiàn)。法律規(guī)則數(shù)量龐大，內容繁雜，涉及范圍廣泛，是法律的主體部分。在司法審判中，除疑難案件外，幾乎所有的普通案件的審判都是以法律規(guī)則為依據(jù)的。尤其在崇尚規(guī)則的大陸法系國家，法官對法律規(guī)則的重視和依賴達到很高的程度，沒有法律規(guī)則就幾乎無法進行司法審判。比如：公民下落不明滿兩年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。民法通則20條；組織領導和積極參加恐怖活動組織的，處三年以上十年以下有期徒刑。（刑法120條）2003年1月10日，北京太子奶公司與婦基會簽訂了《捐贈協(xié)議書》，承諾捐贈100萬元，用于購買10輛“母親健康快車”，并在捐贈儀式前辦理完畢車輛購置有關手續(xù)。在《捐贈協(xié)議書》中，三被告還指定太子童裝公司承辦有關事宜并承擔相應法律責任。2003年1月12日，太子奶方面在人民大會堂召開捐贈儀式，將象征“母親健康快車”的金鑰匙交給了婦基會的法定代表人。但當時車輛購置手續(xù)尚未辦理完畢?！叭欢?，他們一直未履行捐贈協(xié)議。我們多次催促，他們卻以種種理由搪塞、推脫。”多次協(xié)商無效后，將太子奶公司推上被告席。本案涉及的法律規(guī)則是合同法第186條：贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。（二）法律規(guī)則的邏輯構成從邏輯上看，法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩個部分構成。1、行為模式行為模式是法律規(guī)則中為人們如何行為提供標準或準則的范式。它是以法的眼光從主體的大量行為中總結、歸納、抽象、概括出來的。根據(jù)行為要求的內容和性質不同，法律規(guī)則中的行為模式分為三種：第一、可為模式（授權性法律規(guī)則）：可以這樣行為的模式?！翱梢浴⒂袡?、有……自由”這類句式表述。未必明確規(guī)定肯定的法律后果第二、應為模式（命令性法律規(guī)則）“應當、應該、必須”這類句式表達。比如，我國《行政處罰法》規(guī)定：執(zhí)法人員當場作出行政處罰決定的，應當向當事人出示執(zhí)法身份證件。第三、勿為模式（禁止性法律規(guī)則）：“不得、禁止”這類句式表述。比如我國《證券法》規(guī)定禁止證券交易內幕信息的知情人員利用內幕信息進行證券交易活動。這三種行為模式對應著三種法律規(guī)則：授權性法律規(guī)則、命令性法律規(guī)則和禁止性法律規(guī)則三種。2、法律后果指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結果的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對行為模式所做出的實際行為的不同，法律后果又分為兩種：合法后果，又稱肯定式的法律后果、違法后果，又稱否定式的法律后果?！澳壳爸袊捎胁簧俜梢?guī)則在邏輯結構上很不完整，特別是不少法律規(guī)則只有行為模式這一個要素，缺少相應的后果模式要素。這種不完整的法律規(guī)則在實踐中通常無法兌現(xiàn)。不改變這種狀況，中國法的結構便無以完善?！薄斗ɡ韺W》周旺生p603、法律規(guī)則與法律條文法律規(guī)則是法律條文的內容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式：并不是所有的法9律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是一個條文都完整地表述一個規(guī)則的或只表述一個法律規(guī)則的。在立法實踐中，通常采取兩種不同的方法來明示人們的行為界限，分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來。具體而言，大致有以下幾類情形：第一、一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文表述：例如：合同法第8條：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。合同法第107條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！钡诙⒎梢?guī)則的內容分別由不同規(guī)范性文件的法律條文來表述；1、《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十八條：辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應當依法追究法律責任?！吨腥A人民共和國刑法》第三百零六條：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。2、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》，這類法律并非完全沒有設定法律責任，而是由于其作為各自實體法的程序法，它們的法律責任往往體現(xiàn)在《刑法》、《民法通則》中。第三、一個條文表述不同法律規(guī)則：殺人者死，傷人及盜抵罪。第四、