經(jīng)濟(jì)法期末復(fù)習(xí)總結(jié)

經(jīng)濟(jì)法期末復(fù)習(xí)總結(jié)經(jīng)濟(jì)法期末復(fù)習(xí)總結(jié)經(jīng)濟(jì)法期末復(fù)習(xí)總結(jié)V:1.0精細(xì)整理，僅供參考經(jīng)濟(jì)法期末復(fù)習(xí)總結(jié)日期：20xx年X月復(fù)習(xí)提綱：轉(zhuǎn)型中國的經(jīng)濟(jì)法名詞解釋：經(jīng)濟(jì)法：調(diào)整一定范圍經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系和經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象：國家在對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行管理過程中所發(fā)生的法律關(guān)系，包括：1）市場主體調(diào)控關(guān)系；2）市場運(yùn)行調(diào)控關(guān)系；3）宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控關(guān)系和可持續(xù)發(fā)展保障關(guān)系；4）社會(huì)分配調(diào)控關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系：法律主體依據(jù)經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的規(guī)定，在特定經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它調(diào)整的主要是因國家對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理方面產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。種類：1）按經(jīng)濟(jì)內(nèi)容：計(jì)劃法律關(guān)系、合同法律關(guān)系、稅收法律關(guān)系、信貸法律關(guān)系等；2）按法律性質(zhì)：組織法律關(guān)系和財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系；3）按結(jié)構(gòu)形態(tài)：經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系和經(jīng)營協(xié)調(diào)法律關(guān)系特征：經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的參加者是法律主體：主要是組織（國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、內(nèi)部組織）組織法律關(guān)系由經(jīng)濟(jì)法律范圍所確認(rèn)，并受經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的保護(hù)。經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范是第一位的要素，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是第二位的。一般采用書面形式，有的還要登記、鑒證、公證。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生于特定經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中。要素：經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體：國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織（經(jīng)濟(jì)組織和社會(huì)團(tuán)體）、經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部機(jī)構(gòu)和有關(guān)人員、個(gè)人及其他法律關(guān)系主體。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容：經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體所享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)義務(wù)。經(jīng)濟(jì)權(quán)利是指由經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)所確認(rèn)的資格或許可。經(jīng)濟(jì)義務(wù)是指由經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)所確認(rèn)的一種責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體：指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對象，可分為：物、智力成果、行為。它是確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)和具體內(nèi)容的依據(jù)，也是確立權(quán)利行使與否和義務(wù)是否履行的客觀標(biāo)準(zhǔn)。特征：能為人類利用并對人類有價(jià)值。一般而言，法治對市場經(jīng)濟(jì)有哪三方面的作用保證資源優(yōu)化配置中的公平和正義；提供一系列穩(wěn)定的信息和合理的預(yù)期；節(jié)約交易的成本。中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的法治取向觀念層面上的權(quán)利本位取向義務(wù)本位：中國傳統(tǒng)法的特色之一權(quán)利通常是指個(gè)人作為主體在一定范圍內(nèi)只有選擇和獲得利益的可能性權(quán)力：政治概念權(quán)利：法律范疇權(quán)利本位：就是指個(gè)人（公民）在法律規(guī)定的界限內(nèi)享有價(jià)值選擇、行為自由和利益獲得的可能性的法律出發(fā)點(diǎn)。制度層面上的規(guī)范政府行為取向權(quán)力凌駕于法律：中國傳統(tǒng)法的另一特色，表現(xiàn)為行政與司法合一，其含義有三：與中國傳統(tǒng)社會(huì)政治化的特征相連，形成“人治”社會(huì)，法制大都是政府用來加強(qiáng)對社會(huì)控制的工具。在現(xiàn)代社會(huì)，政府權(quán)力有異化傾向。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府扮演金融角色，法治權(quán)威因此無從樹立。操作層面上的公正合理程序傾向法律程序：它是人們?yōu)檫_(dá)到法治目標(biāo)而預(yù)先設(shè)定好的方式方法和操作步驟。中國傳統(tǒng)法的法律程序的不公正性與非理性化近30年來，“徒法不能自行”問題突出公正合理程序的作用：限制政府權(quán)力的肆意和專斷，維持法律的穩(wěn)定性和自我完整性；又給社會(huì)中的個(gè)人一個(gè)恰當(dāng)?shù)淖杂蛇x擇空間，使法律系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應(yīng)力。守法的統(tǒng)治基本內(nèi)涵：政府只能行使法律賦予的權(quán)利，而法律沒有賦予政府的權(quán)利，原則上由人民保留（強(qiáng)調(diào)第一層內(nèi)涵）公民不得行使法律明確禁止的行為，而法律沒有禁止的，原則上公民都有權(quán)利行使，政府不得干預(yù)。政府角色“守夜人”：防止外敵入侵和保障個(gè)人安全“慈善家”：提供公共物品、公共救濟(jì)和社會(huì)福利“經(jīng)濟(jì)警察”：征稅、預(yù)算、維護(hù)市場秩序和自由公平競爭的環(huán)境依法治國迫切需要解決三大現(xiàn)實(shí)難題體制上的深層次矛盾：法治的主客體倒掛。法治推動(dòng)者的力量，應(yīng)該是法治所針對的客體；作為法治被推動(dòng)者的客體—民眾，應(yīng)該是高舉法律之劍的主體。實(shí)施機(jī)制上的失靈：法治的渠道臃腫不暢。國家|執(zhí)法和司法人員|老百姓司法人員的腐敗問題：法治環(huán)境在源頭上頗受污染個(gè)體戶與承包戶城鄉(xiāng)居明從事個(gè)體經(jīng)營活動(dòng)，一般要在經(jīng)濟(jì)法律管飯?jiān)试S的范圍內(nèi)進(jìn)行，他們依法申請營業(yè)執(zhí)照后，從事工商經(jīng)營的為個(gè)體戶。城鄉(xiāng)居民與其他經(jīng)濟(jì)組織簽訂承包合同，進(jìn)行承包經(jīng)營的為承包戶。個(gè)體戶與承包戶的不同：個(gè)體戶是私有制經(jīng)濟(jì)在法律上的反應(yīng)，承包戶則不盡然個(gè)體戶進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的依據(jù)是營業(yè)執(zhí)照，而承包戶則依據(jù)承包合同進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)個(gè)體戶承擔(dān)絕對無限連帶責(zé)任，而承包戶則承擔(dān)相對無限連帶責(zé)任個(gè)體戶經(jīng)營方式靈活，承包戶的經(jīng)驗(yàn)則受到諸多的限制客體、標(biāo)的、標(biāo)的物的異同從實(shí)質(zhì)意義上來講是相同的。它們均是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體雙方的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)義務(wù)所共同指向的事物。不同：客體主要運(yùn)用于對經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的整體研究之中，對應(yīng)的是抽象的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。它主要是對經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系客體的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的事物進(jìn)行抽象性、概括性、理論性的研究，較多地出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基礎(chǔ)理論研究中標(biāo)的主要運(yùn)用于對經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的具體研究之中，對應(yīng)的是具體的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。它是對經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的事物進(jìn)行具體的實(shí)踐性的研究，較多的出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的具體研究之中標(biāo)的物是標(biāo)的的具體化，或者說是標(biāo)的的一部分，當(dāng)標(biāo)的表現(xiàn)為物（或者表現(xiàn)為物與物的總和，或者表現(xiàn)為單一的物）時(shí)，我們把該標(biāo)的稱作標(biāo)的物轉(zhuǎn)型中國的經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)濟(jì)法律體系及其變革轉(zhuǎn)型中國的經(jīng)濟(jì)法是以憲法為依據(jù)、以政策為先導(dǎo)、服從WTO原則經(jīng)濟(jì)法的憲法依據(jù)經(jīng)濟(jì)制度方面的基本規(guī)定：憲法的第6、7、8條規(guī)定了生產(chǎn)要素的社會(huì)主義公有制，以及國有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì)。第9、10條規(guī)定了自然資源和土地制度。第11條規(guī)定了個(gè)體經(jīng)濟(jì)和私營經(jīng)濟(jì)等非公有經(jīng)濟(jì)。第12條規(guī)定了社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)，第13條規(guī)定了公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)體制方面的基本規(guī)定：第14條規(guī)定了國家經(jīng)濟(jì)任務(wù)，第15條規(guī)定了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，第16、17、18條分別規(guī)定了國有企業(yè)、集體經(jīng)濟(jì)組織和外商投資企業(yè)經(jīng)濟(jì)法的政策依據(jù)2003年10月14日，十六屆三中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，這是一份重大政策性文件。該文件特別強(qiáng)調(diào)全面推進(jìn)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)，要求按照依法治國的基本方略，著眼于“確立制度、規(guī)范權(quán)責(zé)、保障權(quán)益”，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法。經(jīng)濟(jì)法與世貿(mào)規(guī)則經(jīng)濟(jì)法與民法、行政法和刑法等相銜《破產(chǎn)法》破產(chǎn)的概念與特征破產(chǎn)的概念破產(chǎn)的內(nèi)涵解讀傳統(tǒng)意義：債務(wù)人不能清償債務(wù)即無力償債的事實(shí)狀態(tài)破產(chǎn)是一種事實(shí)狀態(tài)破產(chǎn)中的債務(wù)不是一般債務(wù)而是指到期債務(wù)債務(wù)人不能清償這種到期債務(wù)，不能滿足所有債權(quán)人的清償要求債務(wù)人用來清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)是債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，不是部分財(cái)產(chǎn)現(xiàn)代破產(chǎn)法上，“破產(chǎn)”一詞至少有兩層含義：指債務(wù)人拮據(jù)，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實(shí)狀態(tài)指法院依法審理破產(chǎn)案件，按照法定程序?qū)鶆?wù)人的全部財(cái)產(chǎn)公平地清償給全體債權(quán)人的程序和制度破產(chǎn)是一種法律機(jī)制處理一個(gè)無償付能力的債務(wù)人的償債問題更傾向于保護(hù)債權(quán)人而不是債務(wù)人破產(chǎn)的特征破產(chǎn)是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然法律現(xiàn)象破產(chǎn)是以企業(yè)法人民事責(zé)任制度為基礎(chǔ)的法人對自己的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)法人對外所欠債務(wù)由法人自己承擔(dān)當(dāng)法人無力清償?shù)狡趥鶆?wù)是，只能通過破產(chǎn)程序進(jìn)行清償破產(chǎn)是在債務(wù)人喪失清償能力時(shí)，保障債務(wù)的最終公平清償?shù)姆芍贫绕飘a(chǎn)法的概念與特征破產(chǎn)法的概念破產(chǎn)法是調(diào)整破產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱狹義：僅指對債務(wù)人破產(chǎn)清算的法律廣義：還包括以避免債務(wù)人破產(chǎn)為目的的各種和解與企業(yè)整頓制度方面的法律破產(chǎn)法的特征兼有程序法和實(shí)體法（包括經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)）雙重性質(zhì)的綜合性法律既是民商特別法，又是企業(yè)法破產(chǎn)法的基本理念無償付能力是描述一個(gè)企業(yè)財(cái)務(wù)狀況的術(shù)語通常有兩種測試方法可以用來判斷：資產(chǎn)負(fù)債表測試法：但是不能全面反映一個(gè)企業(yè)的動(dòng)態(tài)財(cái)務(wù)狀況現(xiàn)金流量測試法：對債權(quán)人具有重要意義清算清算的解釋指立即終止債務(wù)人企業(yè)的業(yè)務(wù)，并迅速變賣其資產(chǎn)，收繳其債權(quán)，對債權(quán)人的要求列出清單并予以估算，然后按照破產(chǎn)程序公平分配財(cái)產(chǎn)或變賣收益清算的經(jīng)濟(jì)意義和法律作用經(jīng)濟(jì)上：節(jié)約整個(gè)社會(huì)交易費(fèi)用、降低交易成本法律上：為迅速關(guān)閉企業(yè)并為債權(quán)人爭取公平公正清償待遇提供了一個(gè)文明有序的程序清算是否是處理無償付能力債務(wù)人的唯一方法可引入預(yù)警制度和反財(cái)務(wù)危機(jī)手段，建立企業(yè)重組和拯救制度重組重組起源于美國1978年破產(chǎn)法改革重組的解釋：指不對無償付能力債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)立即進(jìn)行清算，而是在法院主持下由債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成協(xié)議，制定重組計(jì)劃，規(guī)定在一定期限內(nèi)，債務(wù)人按一定方式全部或部分清償債務(wù)，同時(shí)債務(wù)人可以繼續(xù)經(jīng)營其業(yè)務(wù)拯救拯救的解釋指無償付能力的債務(wù)人在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，與債權(quán)人通過談判，在法庭外達(dá)成和解的一種商業(yè)安排拯救的分類內(nèi)部安排：說服債權(quán)人尋求減少或延遲償付到期債務(wù)的可能性或說服債權(quán)人，比如銀行，將其部分到期債務(wù)轉(zhuǎn)為企業(yè)權(quán)益|股權(quán)，來減少負(fù)債，增加資本金外部安排：債權(quán)人同意減免債務(wù)人一半的債務(wù)，而另外一半債務(wù)允許債務(wù)人分批分階段償還，使企業(yè)可以活下來，并重新實(shí)現(xiàn)贏利出售與收購債務(wù)人資產(chǎn)的出售：可以賣個(gè)好價(jià)錢對債務(wù)人企業(yè)的收購清算、重組和拯救之間的聯(lián)系破產(chǎn)清算和重組構(gòu)成了現(xiàn)代破產(chǎn)法最基本的理念，清算時(shí)“硬約束”，重組是“軟約束”現(xiàn)代破產(chǎn)法給所有人提供了一個(gè)理念：在法律框架內(nèi)盡力選擇最優(yōu)，但要考慮交易費(fèi)用。在很多案件中，重組程序又往往轉(zhuǎn)換成清算程序破產(chǎn)清算與重組較之拯救的方法有其優(yōu)勢。實(shí)踐中，許多大型企業(yè)的拯救程序最終不得不轉(zhuǎn)換成破產(chǎn)法框架內(nèi)的重組甚至破產(chǎn)清算程序破產(chǎn)法的破產(chǎn)清算、重組和拯救制度為市場經(jīng)濟(jì)中的自由競爭和商業(yè)交易提供了最后一道制度保障破產(chǎn)法與經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型轉(zhuǎn)型時(shí)期的市場憲法破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟(jì)中其他法律的前提破產(chǎn)法在全球范圍內(nèi)出現(xiàn)了“憲法”化和全球一體化這兩股潮流破產(chǎn)法是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家改革的“憲法”，是經(jīng)濟(jì)改革的母法，成為衡量該國家市場經(jīng)濟(jì)成熟程度的重要標(biāo)志，成為改革的先聲。比如：俄國、波蘭、捷克、越南破產(chǎn)法有可能最早成為全球普遍適用的基本法。在其新經(jīng)濟(jì)興起和市場成熟化過程中，破產(chǎn)法也成為其經(jīng)濟(jì)改革的利器和避免經(jīng)濟(jì)危機(jī)及社會(huì)動(dòng)蕩的基本法。比如：德、日、韓、泰、美、阿根廷破產(chǎn)法成為各國轉(zhuǎn)型時(shí)期的市場憲法的原因破產(chǎn)法基本理念之一是平衡原則（債務(wù)人與債權(quán)人、債務(wù)與債權(quán)、債權(quán)人與第三方、公平與效率）破產(chǎn)法為激烈商業(yè)競爭中的債權(quán)人債務(wù)人提供一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期。它提供了這么一種框架：債權(quán)人對其收回債權(quán)的可能，債務(wù)人對其償還債務(wù)的能力，相關(guān)利益方（雇員）對其利益減損的可能都有一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期破產(chǎn)法是市場中債權(quán)人債務(wù)人之間的一種游戲規(guī)則（節(jié)約交易成本）二、破產(chǎn)法在中國實(shí)施近20年的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)1、我國破產(chǎn)立法的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀2、我國近20年破產(chǎn)法的實(shí)踐的主要特點(diǎn)1）破產(chǎn)法有多層結(jié)構(gòu)，缺乏統(tǒng)一的破產(chǎn)制度體系。形成了法律、法規(guī)、司法解釋、中央政府、地方條例、地方政策等多層破產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)；政策取代了法律。相互沖突，沒有形成統(tǒng)一，不利于建立市場經(jīng)濟(jì)的信用體系和全國統(tǒng)一的市場經(jīng)濟(jì)秩序2）破產(chǎn)案例大幅度增長3）破產(chǎn)案例類型各異4）中央政府對國有企業(yè)破產(chǎn)的推動(dòng)作用明顯三、新破產(chǎn)法的探討和制訂新《破產(chǎn)法》所取得的實(shí)際成果評價(jià)為什么要制定新《破產(chǎn)法》我國企業(yè)破產(chǎn)出現(xiàn)了一些新情況隨著公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法的頒布實(shí)施，使企業(yè)破產(chǎn)法（1986）已不適應(yīng)目前企業(yè)組織破產(chǎn)的實(shí)際情況中國入世以后，對新《破產(chǎn)法》的需求的外部壓力也大了起來人民法院在審理破產(chǎn)案例中積累了許多實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，有的需要上升為法律2）《破產(chǎn)法》（1986）存在許多缺陷①該法適用范圍太窄，1986年調(diào)整對象不涉及非國有企業(yè)②該法在破產(chǎn)制度上存在許多缺漏，基本上沒有破產(chǎn)和解制度、重組制度和破產(chǎn)管理人制度，也缺乏切實(shí)保護(hù)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，維護(hù)職工合法利益，保證程序正常進(jìn)行的其他相關(guān)制度該法程序上很不規(guī)范，對破產(chǎn)程序的規(guī)定比較原則，難于操作該法行政色彩濃厚該法無涉外破產(chǎn)案例規(guī)定新《破產(chǎn)法》所取得的實(shí)際成果評價(jià)新的破產(chǎn)法有九大突破與制度創(chuàng)新適用范圍擴(kuò)大在破產(chǎn)法的適用范圍上，破產(chǎn)法覆蓋了所有的企業(yè)法人企業(yè)法人：所有制成分角度：國有企業(yè)，非國有企業(yè)資本來源角度：外貿(mào)企業(yè)，內(nèi)資企業(yè)是否上市：上市公司|企業(yè)法人，非上市金融機(jī)構(gòu)企業(yè)法人，非金融引入管理人制度（第24條）以前清算時(shí)行政性的破產(chǎn)制度，要迎合市場經(jīng)濟(jì)管理人既可以是專業(yè)中介機(jī)構(gòu)，也可以是專業(yè)管理人士重視債權(quán)人自治（22、68條）新破產(chǎn)法強(qiáng)調(diào)債權(quán)人自治，強(qiáng)化了債權(quán)人會(huì)議的職權(quán)，新創(chuàng)設(shè)了債權(quán)人委員會(huì)、債權(quán)人申報(bào)、債權(quán)人會(huì)議，清算和重組程序中強(qiáng)調(diào)了強(qiáng)化保護(hù)債權(quán)人利益引入重整制度（73條）使得破產(chǎn)法不僅僅是一個(gè)死亡法、清算法、市場退出法，而且還是一個(gè)恢復(fù)生機(jī)法、市場主體的復(fù)興法、拯救法和再生法規(guī)范破產(chǎn)不當(dāng)行為（31、32條）特別規(guī)定了可撤銷行為和無效行為，為預(yù)防和阻止惡意破產(chǎn)、欺詐性坡長做出了更為嚴(yán)格的規(guī)定。擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先于職工債權(quán)（109、110、132）擔(dān)保債權(quán)是優(yōu)先的職權(quán)，職工債權(quán)應(yīng)后考慮新的破產(chǎn)法界定了擔(dān)保債權(quán)和職工債權(quán)在清算中國的清產(chǎn)順序問題，用中國式的智慧解決了這個(gè)在立法起草中爭論極大答問題規(guī)定金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序（134條）表明了中國在資本市場、金融市場更為開放的態(tài)度，這是前所未有的強(qiáng)化破產(chǎn)責(zé)任（6、125條）新的破產(chǎn)法規(guī)定的嚴(yán)格的破產(chǎn)責(zé)任，對于債務(wù)人以及破產(chǎn)人的董事、監(jiān)事、高管人、管理人的忠實(shí)義務(wù)、勤勉盡責(zé)義務(wù)以及破產(chǎn)程序中的義務(wù)都做了非常嚴(yán)格的規(guī)定，同時(shí)規(guī)定了他們相應(yīng)民事責(zé)任和刑事責(zé)任首提跨境破產(chǎn)問題（5）為將來與國際跨境破產(chǎn)接軌做了非常好的鋪墊新破產(chǎn)法形成六大沖擊力深刻影響到市場各個(gè)主體、企業(yè)與個(gè)人的債券債務(wù)觀念，影響到他們處理相互之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的方式，影響到企業(yè)的投資經(jīng)營等行為模式大大提高公正公平的清算程序的效率有可能在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)張過程中掀起一個(gè)企業(yè)重整的熱潮催生一個(gè)專業(yè)處理破產(chǎn)事物的新興的職業(yè)階層深刻改變中國破產(chǎn)制度的運(yùn)行機(jī)制中國的破產(chǎn)制度面臨全球化的挑戰(zhàn)新破產(chǎn)法選讀破產(chǎn)程序的啟動(dòng)破產(chǎn)程序破產(chǎn)程序的涵義是處理債務(wù)人破產(chǎn)事件所適用的司法程序，包括破產(chǎn)清算、和解和重整。（重整是破產(chǎn)預(yù)防程序）各國破產(chǎn)程序的立法模式分別立法統(tǒng)一立法三種破產(chǎn)程序適用方面的特點(diǎn)權(quán)利人首先可以依法自愿選擇適用任一程序，在法定條件下可以放棄所選程序而轉(zhuǎn)換選擇適用的其他程序（不同債權(quán)人有不同的意愿）權(quán)利人分別提出適用不同程序的，按照優(yōu)先適用重整程序（資產(chǎn)|負(fù)債結(jié)構(gòu)得到調(diào)整，債務(wù)人企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營），其次為和解程序（暫時(shí)性的問題，短期問題，沒有從公司結(jié)構(gòu)上考慮），最后為清算程序的順序確定所適用的程序適用和解程序與重組程序應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持協(xié)商原則，不能強(qiáng)制處理破產(chǎn)清算程序是一個(gè)“兜底”程序（和解、重整往往成功率不高）（99、104條）和解程序如何進(jìn)入破產(chǎn)清算程序（88條）重整程序如何進(jìn)入破產(chǎn)清算程序破產(chǎn)能力/破產(chǎn)資格破產(chǎn)能力的含義指有破產(chǎn)原因的債務(wù)人具有的能夠依破產(chǎn)程序進(jìn)行債務(wù)清償?shù)姆少Y格（主體性）各國破產(chǎn)能力的立法形式商人破產(chǎn)主義：商人（包括商自然人、商合伙和商法人）才具有破產(chǎn)資格（法、比、意）一般人破產(chǎn)主義：商人+一般人（德日英美法系）折衷破產(chǎn)主義：商人和非商人均具有破產(chǎn)能力，只是商人適用的破產(chǎn)程序與非商人適用的破產(chǎn)程序不同（西、丹、挪）破產(chǎn)能力的類型法人的破產(chǎn)能力各國均賦予法人破產(chǎn)能力，但對幾種法人的破產(chǎn)能力作了限制或排除。包括：公法人破產(chǎn)能力的排除公益法人和特種行業(yè)/企業(yè)法人破產(chǎn)能力的限制和排除。比如，美國破產(chǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)公司等行業(yè)的法人不具有破產(chǎn)能力自然人、合伙人的破產(chǎn)能力各國主法不同，但賦予自然人破產(chǎn)能力是一種趨勢。比如，法國1967年放棄了商人破產(chǎn)主義，改為一般破產(chǎn)主義我國對破產(chǎn)能力/破產(chǎn)資格的規(guī)定與各國立法存在較大差別仍然在一定程度上采用了折中的辦法，為合伙企業(yè)或者個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織的破產(chǎn)清算預(yù)留了一個(gè)開口新破產(chǎn)法雖然沒有賦予合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)破產(chǎn)資格，但在其135條規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照試用本法規(guī)定的程序”這條規(guī)定為為合伙企業(yè)或者個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織的破產(chǎn)清算預(yù)留了一個(gè)開口與這條規(guī)定相呼應(yīng)，2006年8月27日，與《企業(yè)破產(chǎn)法》同一天公布的《合伙企業(yè)法》（修訂）第92條規(guī)定：合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍然應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任對個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶，也沒有賦予其破產(chǎn)資格取消了關(guān)于其他營利性組織具有破產(chǎn)主體資格的規(guī)定事業(yè)法人和國家機(jī)關(guān)等非營利性組織，一般不具有破產(chǎn)資格企業(yè)化的事業(yè)單位是否具有破產(chǎn)資格事業(yè)單位已經(jīng)企業(yè)化：出版社、報(bào)刊、演出團(tuán)體、私立學(xué)校、各種中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，甚至在名稱上已經(jīng)具有企業(yè)的特征。例如，直接成為演藝公司、社會(huì)調(diào)查公司、出版公司等已經(jīng)領(lǐng)取企業(yè)法人執(zhí)照的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有破產(chǎn)主體資格沒有領(lǐng)取企業(yè)法人執(zhí)照的，而是持有事業(yè)法人的認(rèn)證證書等，無論其在名稱上是否有企業(yè)的特征，或者其活動(dòng)宗旨是否已營利為目的，均不能貿(mào)然確定其具有破產(chǎn)主體資格，對其開始破產(chǎn)程序破產(chǎn)資格需要在清算、和解程序與重整程序之間形成一定差別，這有待司法解釋作出安排。（沒有限定重整條件）借鑒商人破產(chǎn)主義立法，盡早承認(rèn)商法人以外的商合伙人和商自然人的破產(chǎn)能力①《民法通則》承認(rèn)了自然人具有經(jīng)營能力（自然人可以作為生產(chǎn)者、銷售者進(jìn)入市場）（汶川大地震凸顯個(gè)人破產(chǎn)法的缺失）予自然人破產(chǎn)能力，有利于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序同時(shí)應(yīng)對其范圍及相關(guān)制度進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范破產(chǎn)原因/破產(chǎn)界限破產(chǎn)原因，又稱破產(chǎn)界限，是指法院據(jù)以規(guī)定并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的法律標(biāo)準(zhǔn)破產(chǎn)原因的立法形式列舉主義列舉若干表明債務(wù)人喪失清償能力的具體破產(chǎn)行為，凡存在者，即認(rèn)定達(dá)到破產(chǎn)界限（美英法系采用）。比如，英國1914年破產(chǎn)法，美國1989年破產(chǎn)法概括主義即對破產(chǎn)界限作抽象的概括規(guī)定（大陸法系采用），其中，德日奧瑞士等國概括為：支付不能、支付停止、債務(wù)超過；法意比西等國概括為支付停止概括主義與列舉主義結(jié)合比如：法國1955年的《破產(chǎn)法》概括主義立法模式有三種標(biāo)準(zhǔn)債務(wù)人的清償能力（一般表述為債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)），使用現(xiàn)金流量測試法債務(wù)人已經(jīng)沒有現(xiàn)金流量償付正常經(jīng)營業(yè)務(wù)中的到期債務(wù)，同時(shí)債務(wù)人的不能償付不是一般的不能償付，而是已經(jīng)全面的停止支付到期債務(wù)，即可認(rèn)定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。優(yōu)點(diǎn)：債權(quán)人能夠比較容易發(fā)現(xiàn)和證明債務(wù)人達(dá)到了破產(chǎn)界限，盡早啟動(dòng)破產(chǎn)程序，避免個(gè)別債務(wù)人捷足先登不足：可能債務(wù)人只是暫時(shí)困難，過早促成其死亡，對整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)來說是一種資源浪費(fèi)或損失資產(chǎn)和負(fù)債的對比（資不抵債）資產(chǎn)負(fù)債表測試法通常認(rèn)為資不抵債就達(dá)到了破產(chǎn)界限，構(gòu)成了破產(chǎn)原因優(yōu)點(diǎn)：克服了以清償能力為標(biāo)準(zhǔn)的弊端，有了識別債務(wù)人破產(chǎn)界限的明確標(biāo)準(zhǔn)和可以依靠的具體證據(jù)材料。防止市場主體被過早的引入破產(chǎn)程序，也可以避免惡意破產(chǎn)，逃避債務(wù)不足：容易導(dǎo)致破產(chǎn)界限由債務(wù)人自己操控（資產(chǎn)負(fù)債表由企業(yè)掌控，無形資產(chǎn)無法反映進(jìn)去，資產(chǎn)負(fù)債表是靜態(tài)的，固定資產(chǎn)是用機(jī)會(huì)成本估計(jì)價(jià)值，而會(huì)計(jì)處理價(jià)值是不變的資產(chǎn)負(fù)債表有其不確定性（無形資產(chǎn)/固定資產(chǎn)/評估記賬/舞弊）資產(chǎn)負(fù)債表與企業(yè)的現(xiàn)金流量不對稱，不能反映企業(yè)的償債能力不能清償?shù)狡趥鶆?wù)+資不抵債將兩種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來作為確定債務(wù)人破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，一方面要求債務(wù)人停止支付，另一方面?zhèn)鶆?wù)人還必須是過度負(fù)債，才可以對其宣告破產(chǎn)優(yōu)點(diǎn)：雙重標(biāo)準(zhǔn)可以反映債務(wù)人目前和將來的財(cái)務(wù)狀況，區(qū)分債務(wù)人的一般違約行為和破產(chǎn)行為，適度把握破產(chǎn)界限，既保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益，又防止社會(huì)資源的浪費(fèi)不足：門檻過高；相互制約，使程序的操作不便捷，費(fèi)用更高，時(shí)間延的更長我國對破產(chǎn)原因的立法形式采用了概括主義立法方式，而且在新破產(chǎn)法中采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)（第二條）4）“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的含義指債務(wù)人對請求償還的到期債務(wù)，因喪失清償能力而無法償還的客觀經(jīng)濟(jì)狀況債務(wù)人明顯喪失清償能力，不能以財(cái)產(chǎn)、信用或能力等任何方法清償債務(wù)債務(wù)人不能清償?shù)氖瞧谙抟呀?jīng)屆滿、債權(quán)人已提出清償要求的債務(wù)債務(wù)人對全部或主要債務(wù)不能清償處于持續(xù)狀態(tài)不能清償?shù)膫鶆?wù)不限于金錢債務(wù)參閱2002年最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條破產(chǎn)原因的例外規(guī)定第108條這一規(guī)定，解決了債權(quán)人啟動(dòng)破產(chǎn)程序的條件不符合，債務(wù)人被宣告破產(chǎn)的實(shí)質(zhì)要件問題重整原因比清算原因?qū)挼?條第2款因此重整程序申請的實(shí)質(zhì)要件比較寬松；沒有達(dá)到破產(chǎn)界限，但有明顯喪失清償能力可能的，也可以開始重整破產(chǎn)申請1）、破產(chǎn)申請的含義和條件破產(chǎn)申請是破產(chǎn)申請人請求法院受理破產(chǎn)案件的意思表示。破產(chǎn)申請要解決兩個(gè)問題：申請的實(shí)質(zhì)要件，包括破產(chǎn)資格、破產(chǎn)界限和申請（權(quán)利）人實(shí)質(zhì)要件：破產(chǎn)法律關(guān)系（主體、客體、內(nèi)容）破產(chǎn)資格：申請權(quán)利人（主體）破產(chǎn)界限（標(biāo)的、對象）申請的形式要件根據(jù)我國新破產(chǎn)法第七條的規(guī)定，破產(chǎn)申請的主體包括：債務(wù)人、債權(quán)人和依法負(fù)有清算責(zé)任的人2）、債務(wù)人申請①賦予債務(wù)人申請破產(chǎn)的權(quán)利是人們對商品經(jīng)濟(jì)逐漸認(rèn)識的結(jié)果債務(wù)人申請破產(chǎn)是權(quán)利還是義無，世界各國并沒有普遍的規(guī)定我國，債務(wù)人申請破產(chǎn)是權(quán)利而不是義務(wù)（第7條第2款、第3款，公司法第188條）銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司等金融行業(yè)的企業(yè)破產(chǎn)具有特殊性（134條）3）、債權(quán)人申請①債權(quán)人所擁有的債權(quán)是依據(jù)民事法律關(guān)系形成的，非依民事法律關(guān)系形成的債權(quán)不能啟動(dòng)破產(chǎn)程序申請人所擁有的債權(quán)是沒有爭議的民事債權(quán)（不是審判程序，是執(zhí)行程序）債權(quán)人享有的債權(quán)是已屆清償期的債權(quán)債權(quán)人享有的債權(quán)是財(cái)產(chǎn)上的請求權(quán)（要求債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的償付）債權(quán)人享有的債權(quán)是沒有超過訴訟時(shí)效的債權(quán)（通常是兩年）債權(quán)人所擁有的債權(quán)是依據(jù)民事法律關(guān)系形成破產(chǎn)程序是一種民事強(qiáng)制的執(zhí)行程序，以滿足全體債權(quán)人的公平受償凡是涉及與債務(wù)人及債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，均要在破產(chǎn)程序中并作出處理（勞動(dòng)債權(quán)、行政債權(quán)、與債務(wù)人有其他財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事權(quán)益）但是除民事債權(quán)人以外，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益人不具備申請開始破產(chǎn)程序的權(quán)利，只有參加破產(chǎn)程序的權(quán)利，可以按照有關(guān)順位受償破產(chǎn)受理的法律效力破產(chǎn)案件受理裁定作出后，便產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，停止個(gè)別清償，起到財(cái)產(chǎn)保全的作用，以保障全體債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的公平受償，在國外稱為自動(dòng)中止效力禁止債務(wù)人對個(gè)別債權(quán)人的清償行為（16、17條）《公司法》轉(zhuǎn)型時(shí)期的企業(yè)立法與公司法理論轉(zhuǎn)型時(shí)期的市場主體----企業(yè)類型分析轉(zhuǎn)型中國的市場主體處在改革進(jìn)程中企業(yè)是市場的主體，必須符合法治下市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求嚴(yán)格的財(cái)務(wù)約束單一的利益動(dòng)機(jī)有法可依問題在于：改革之初只有企業(yè)而沒有公司，目前處于過渡和轉(zhuǎn)型的階段一定意義上，市場經(jīng)濟(jì)改革一開始就是“企業(yè)改革”，為建立真正的市場主體而進(jìn)行的改革（國有企業(yè)改革）出現(xiàn)了世界上最多樣化的企業(yè)類型計(jì)劃經(jīng)濟(jì)型（前10年）全民所有制企業(yè)（國營企業(yè)、國有企業(yè)（央企和地方國企）），集體所有制企業(yè)（分為城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村集體企業(yè)、勞動(dòng)服務(wù)公司、農(nóng)村供銷合作社和信用合作社），私營企業(yè)，個(gè)體企業(yè)，合營企業(yè)雙軌制型（中間10年）外商獨(dú)資企業(yè)，中外合資企業(yè)，中外合作企業(yè)，股份合作制企業(yè)，集團(tuán)公司市場經(jīng)濟(jì)型（最后10年）股份有限公司，有限責(zé)任公司，合伙企業(yè)，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)多樣化的企業(yè)類型造成了立法上和司法上的混亂壟斷、干預(yù)、歧視、雙重標(biāo)準(zhǔn)、多重標(biāo)準(zhǔn)、差別待遇、優(yōu)惠特權(quán)、特別條款等等就規(guī)定在各類型的企業(yè)法中，造成了在市場競爭中不一樣的起跑線和游戲規(guī)則轉(zhuǎn)型中國的市場主體法律必須以企業(yè)為本位，以公司法為簡化而統(tǒng)一的法律形式處于初級階段，復(fù)雜的法律形式不應(yīng)該是現(xiàn)實(shí)選擇。更重要的是，邁向市場經(jīng)濟(jì)新體制的中國應(yīng)該選擇什么樣的企業(yè)法律哲學(xué)，是企業(yè)本位的自由主義法律哲學(xué)，還是政府干預(yù)的企業(yè)法律哲學(xué)。一個(gè)最佳選擇是法律以企業(yè)、公司為本位，企業(yè)類型越簡單越好，法律形式越統(tǒng)一越好，政府對企業(yè)的干預(yù)越少越好。因此，向公司法看齊二、公司的一般法律特征1、法人人格即公司被當(dāng)作一個(gè)獨(dú)立的、擬制的具有自然人某些特征的“人”來看待，公司是一個(gè)法律實(shí)體，并且具有生命周期和目的公司可以從事任何合法業(yè)務(wù)的經(jīng)營公司的權(quán)利與義務(wù)獨(dú)立于股東公司可以起訴和被起訴公司有權(quán)簽訂合同，可以和自己股東簽訂合同公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于公司，公司的財(cái)產(chǎn)與股東的財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立公司可以永久存在公司存在的終極目的是使其所有者的財(cái)富最大化相比公司，合伙企業(yè)（無限責(zé)任）不具備法人資格投資人的有限責(zé)任公司最大特點(diǎn)之一是投資人的有限責(zé)任，即公司的股東從其在公司中的投資（額）對公司債務(wù)和侵權(quán)責(zé)任負(fù)責(zé)。注：是投資額度不是投資比例具有有限責(zé)任的公司容易實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移（因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)可以轉(zhuǎn)移，企業(yè)規(guī)模可以做大，形成規(guī)模效應(yīng)，節(jié)約交易成本）公司的有限責(zé)任，消除了承擔(dān)巨額交易成本的可靠性具有有限責(zé)任的公司有時(shí)可以不必支付其外部影響成本投資人權(quán)益的自由轉(zhuǎn)讓指公司的投資人所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，不受任何不合理的限制普通股股東享有同股同酬、一票一權(quán)、知情權(quán)等三項(xiàng)權(quán)利，并可以自由轉(zhuǎn)讓相比公司，合伙企業(yè)的投資人權(quán)益不能自由轉(zhuǎn)讓集中管理是指公司管理權(quán)利的合法集中化權(quán)利集中在董事會(huì)，或者由董事會(huì)任命的高級經(jīng)理層公司的權(quán)利結(jié)構(gòu)是一個(gè)“等級制度”和集權(quán)制度，與合伙企業(yè)的“分散、民主制度”相反公司治理結(jié)構(gòu)公司治理的含義指股東、董事與公司這三者之間如何平衡權(quán)力關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是通過對公司高級管理層行為的制約和規(guī)范，以達(dá)到權(quán)力制衡，推進(jìn)公司的有效管理董事和高層經(jīng)歷組成的管理層控制了公司對管理層權(quán)力的限制和監(jiān)督一直是公司及其治理的核心問題相比公司，合伙企業(yè)不存在職業(yè)化的管理層三、公司法哲學(xué)及幾個(gè)重要制度理論1、公司法模式和公司治理規(guī)范1）公司法模式①家族本位的公司法模式優(yōu)點(diǎn)：決策和經(jīng)營效率較高，內(nèi)部較團(tuán)結(jié)缺點(diǎn)：公司容易“人存政舉，人亡政息”，自我交易，內(nèi)幕交易過多，黑箱操作，信息披露的約束力較弱，易侵害中小股東權(quán)益國家本位優(yōu)點(diǎn)：公司組織形式和法人治理結(jié)構(gòu)有一個(gè)單一的標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)一的程序，便于公司的規(guī)范，強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)責(zé)任，政府對公司的監(jiān)督較易缺點(diǎn)：容易產(chǎn)生政府干預(yù)，形成政府本位。公司法原則性條款過多，依賴于道德因素，司法實(shí)踐中有時(shí)難以適應(yīng)公司訴訟和自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司本位優(yōu)點(diǎn)：完全排斥政府對公司的干預(yù)，以保護(hù)債權(quán)債務(wù)人的權(quán)益和自由市場競爭為宗旨，強(qiáng)調(diào)公司本位，便于法官審案時(shí)采用較有利于公司自由的公司法標(biāo)準(zhǔn)缺點(diǎn)：股東與公司的訴訟過多，甚至出現(xiàn)“濫訴”現(xiàn)象公司治理規(guī)范公司治理規(guī)范并不必然體現(xiàn)為法律的規(guī)定公司治理規(guī)范需要公司法的制度認(rèn)可公司法的幾個(gè)重要制度理論欺詐性交易理論一個(gè)債務(wù)人進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或因此產(chǎn)生的責(zé)任，如果具有妨礙、拖延或者欺騙債權(quán)人的實(shí)際意圖，就被視為欺詐性產(chǎn)權(quán)交易產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和導(dǎo)致的責(zé)任沒有公平的對價(jià)，而且是由于無力清償債務(wù)的人進(jìn)行的，無論其是否具有故意企圖，都視為欺詐性產(chǎn)權(quán)交易在這種沒有公平對價(jià)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓以后，債務(wù)人手中的資本余額變成不合理的小額資本，而不論其是否具有故意企圖，都視為欺詐性產(chǎn)權(quán)交易這種沒有公平對價(jià)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，使債務(wù)人立刻成為無償付能力的人而不論其是否具有故意企圖，都視為欺詐性產(chǎn)權(quán)交易故意性欺詐進(jìn)行的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓構(gòu)成欺詐性產(chǎn)權(quán)交易次級債權(quán)理論源于美國公司判例法上的“深石原則”。即法院只要認(rèn)定被控公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營完全被控股公司控制，其經(jīng)營主要為了控股公司的利益，即可判決控股公司對被控制公司的債權(quán)應(yīng)次于被控公司的其他侵權(quán)得到清償實(shí)質(zhì)是“從屬求償”原則，它指的是在一定條件下應(yīng)將母公司作為債權(quán)人的求償予以推遲。使用條件：母公司或控股公司完全控制了子公司；母公司對子公司有欺詐或不當(dāng)或不公平的行為；母公司的行為損害了公司債權(quán)人的行為揭開公司面紗理論（亦稱公司法人人格否認(rèn)制度）要素：①母公司與子公司是否表現(xiàn)為一個(gè)整體，其他關(guān)系能否確定他們獨(dú)立的身份公司與子公司的管理機(jī)構(gòu)成員是否能夠涇渭分明母公司與子公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)是否分別獨(dú)立發(fā)展通常應(yīng)有足夠的證據(jù)確定每項(xiàng)業(yè)務(wù)的明確歸屬子公司作為一個(gè)獨(dú)立財(cái)務(wù)核算單位的地位需得到維持，并擁有與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的公司財(cái)產(chǎn)名詞解釋：指控制股東為逃避法律義務(wù)或責(zé)任而違反誠實(shí)信用原則，濫用法人資格或股東有限責(zé)任待遇，致使債權(quán)人利益嚴(yán)重受損時(shí)，法院或仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)責(zé)令控制股東直接向公司債權(quán)人履行法律義務(wù)，承擔(dān)法律責(zé)任。公司法人資格否認(rèn)制度以公司法人資格存在為前提信托義務(wù)理論信托義務(wù)的含義和類型：信托義務(wù)是指公司董事由于擁有廣泛的管理權(quán)，在公司結(jié)構(gòu)中占據(jù)獨(dú)特地位，因?yàn)閷矩?fù)有高度注意和忠誠的義務(wù)注意義務(wù)：或稱為勉強(qiáng)義務(wù)，指董事在履行義務(wù)時(shí)必須：懷有善意；要像個(gè)正常的謹(jǐn)慎之人在類似情況下所具有的應(yīng)有謹(jǐn)慎那樣去履行義務(wù)；采用良好方式，這種方式是有理由相信的符合公司利益的方式忠誠義務(wù)：是指要求董事對公司、股東行事時(shí)必須誠實(shí)信用，必須遵循有關(guān)公平、良知和辦事誠實(shí)的原則信息披露理論含義：是在證券市場上借助各種金融工具籌集資金的公司，按照法律規(guī)定以完整、及時(shí)、正確的方式，向所有投資者（整個(gè)證券市場）公開披露與該籌資行為及其持續(xù)性身份相關(guān)的信息四、新公司法的修訂1、關(guān)于《公司法》的修改歷程1）全面修訂《公司法》勢在必行2）新《公司法》不僅在理論上有突破，而且在制度上有創(chuàng)新突破傳統(tǒng)的公司法理論，尤其是法人理論、社團(tuán)性理論、營利性理論、自治性理論、資合性理論與社會(huì)性理論；是一部興利除弊兼顧的，既有中國特色又與國際主流公司制度文明接軌的服務(wù)型、平等型、自治型、可訴型、統(tǒng)一型、和諧型的現(xiàn)代化公司法2、新《公司法》在六個(gè)方面突破了傳統(tǒng)的法人性理論1）突破了公司的法人性理論①表現(xiàn)一：第20條第3款引進(jìn)了揭開公司面紗制度，承認(rèn)了公司法人性的法定例外情況，從而使得公司的法人性與股東的有限責(zé)任待遇不再絕對表現(xiàn)二：刪除了1993年《公司法》第4條第3款“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”的規(guī)定突破了公司的社團(tuán)性理論傳統(tǒng)公司篤信公司社團(tuán)性，強(qiáng)調(diào)公司股東為2人以上1993年《公司法》第20條強(qiáng)調(diào)有限責(zé)任公司由2個(gè)以上50個(gè)以下股東共同出資成立新《公司法》第24條果斷的刪除了有限責(zé)任公司的2人下限，致使一人有限責(zé)任公司制度在中國大陸落地生根仍然有局限性：建議承認(rèn)一人股份有限公司，酌情提高有限責(zé)任公司的50人上限突破了公司的營利性理論傳統(tǒng)的公司法往往只關(guān)注公司的營利性，公司的營利性背后還有股東的營利性與公司高管的營利性新《公司法》注意到了股東的營利性。75條第一項(xiàng)仍然有局限一是沒有規(guī)定長期受壓抑的小股東請求法院強(qiáng)制公司適度分紅的權(quán)利二是在第5條規(guī)定公司高管的約束機(jī)制的同時(shí)，沒有同步規(guī)定公司高管的利益刺激機(jī)制深化了企業(yè)的自治性理論公司雖然冠以“公”字，但絕非公法主體，而是私法主體，天然需要弘揚(yáng)公司自治與股東自治的精神新《公司法》已經(jīng)開始意識到市場智慧多于政府智慧，商人智慧多于立法者的智慧的客觀現(xiàn)實(shí)；尊重股東自治，股東自由、股東民主和股東權(quán)利，大幅度減少了行政權(quán)和國家意志對公司生活的不必要干預(yù)仍然有不少盲點(diǎn)需要客服新《公司法》創(chuàng)新了公司的資合性理論大膽的破除了傳統(tǒng)理論對有限責(zé)任公司人合性理論的盲目自信，將有限責(zé)任公司的人合性回歸公司自治與股東自治。第76條。第72條第2款第3款第4款新《公司法》確立了公司的社會(huì)性理論第5條，第143條，第187條第2款在公司法國際舞臺(tái)上是一項(xiàng)盛況空前的先進(jìn)立法舉措新《公司法》以先進(jìn)的立法理念為指導(dǎo)推出了一系列制度創(chuàng)新新《公司法》是鼓勵(lì)投資興業(yè)的服務(wù)型公司法大幅下調(diào)了股份有限公司與有限責(zé)任公司的最低注冊資本門檻允許股東和發(fā)起人分期繳納出資鼓勵(lì)股東出資形式多元化允許所有權(quán)、他物權(quán)、股權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資廢除了轉(zhuǎn)投資限制允許以定向募集方式設(shè)立股份有限公司是鼓勵(lì)公司自治的市場型公司法公司章程作為充分體現(xiàn)公司自治的法律文件，堪稱公司生活中的“憲法”鼓勵(lì)公司自治，允許公司章程在綜合考量公司文化和投資者投資性格的基礎(chǔ)上量體裁衣設(shè)計(jì)個(gè)性化條款。公司登記機(jī)關(guān)需要發(fā)出實(shí)用價(jià)值與創(chuàng)新精神并重的系列公司章程范本。中國證監(jiān)會(huì)也需要及時(shí)更新《上市公司章程指引》是優(yōu)化公司自治的規(guī)范型公司法剝奪了董事會(huì)的決策權(quán)，但保留了董事長的四項(xiàng)職權(quán)；倘若董事長怠于執(zhí)行上述職權(quán)，副董事長或者由半數(shù)以上董事共同推薦的一名董事可以自動(dòng)代行董事長職責(zé)，而無需董事長的授權(quán)或指定；董事長不再是公司當(dāng)然的法定代表人針對現(xiàn)實(shí)生活中監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督乏力的現(xiàn)象，新《公司法》還強(qiáng)化了監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職權(quán)，完善了監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督手段，賦予了監(jiān)事會(huì)的彈劾權(quán)、股東會(huì)的召集權(quán)與主持權(quán)、提案權(quán)、投訴權(quán)、簽單權(quán)，完善了職工監(jiān)事制度（41、48、54、22）是一部具有可訴性的公司法根據(jù)“立法宜細(xì)不宜粗”的基本要求，進(jìn)一步增強(qiáng)了新《公司法》的可操作性和可訴性；妥善處理了實(shí)體法律規(guī)范與程序法律規(guī)范的相互關(guān)系，對妨礙公司訴訟的《民事訴訟法》及其司法解釋中的法律規(guī)范進(jìn)行了必要的創(chuàng)新與變革；在許多重大制度創(chuàng)新方面預(yù)先規(guī)定了粗線條的基本法律制度，并為日后最高人民法院起草公司法司法解釋和法官、仲裁員行使自由裁量權(quán)預(yù)留了“制度接口”我國公司法改革任重道遠(yuǎn)要堅(jiān)持平等原則與國民待遇原則，打造一部統(tǒng)一化的公司法，實(shí)現(xiàn)外商投資企業(yè)立法與公司立法的并軌，徹底賦予外商投資企業(yè)國民待遇（破產(chǎn)法、稅法不一致，雖然兩稅合并，但使用法律不同）要廢除形而上學(xué)的最低注冊資本制度，適時(shí)廢止分期繳納出資制度大膽實(shí)現(xiàn)分期繳納出資制向授權(quán)資本制的轉(zhuǎn)變要確認(rèn)控制股東對公司和其他股東負(fù)有誠信義務(wù)，并明確控制股東的賠償責(zé)任范圍和責(zé)任追究制要進(jìn)一步完善一人公司制度，將一人公司制度引入股份有限公司領(lǐng)域要進(jìn)一步提高有限責(zé)任公司股東的人數(shù)上限要進(jìn)一步妥善處理好公司法與其他相鄰法，尤其是證券法、國有資產(chǎn)管理法、勞動(dòng)法等未來公司改革還應(yīng)著眼于完善立法技術(shù)，如：公司法應(yīng)增加規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)在公司糾紛解決機(jī)制中的法律地位新公司法選讀引言我國1993年《公司法》規(guī)定了近乎嚴(yán)苛的投資門檻1）1993年《公司法》的投資門檻①嚴(yán)格的法定資本制，尤其是較高的最低注冊資本制度嚴(yán)格限定的狹窄出資形式嚴(yán)格限定的智慧成果出資上限禁止定向募集設(shè)立股份有限公司較高的公司上市門檻嚴(yán)厲的公司轉(zhuǎn)投資限制上述制度嚴(yán)重壓抑投資興業(yè)活動(dòng)公司數(shù)量不多，以有限責(zé)任公司為主國際反差懸殊（股份）萬（有限）萬韓國新《公司法》創(chuàng)設(shè)了八大投資制度大幅度下調(diào)最低公司注冊資本法定資本制度下的股東分期繳納出資制度股東出資方式的多元性與安全性簡化股份有限公司設(shè)立制度通往證券市場的融資門檻大幅降低徹底廢除了公司轉(zhuǎn)投資制度大膽引進(jìn)一人公司制度公司可以依法擔(dān)任合伙人二、大幅度下調(diào)最低公司注冊資本1、最低公司注冊資本制度1）含義及起源是指公司成立時(shí)股東繳納的注冊資本不低于立法者規(guī)定的最低限額我國1993年《公司法》的最低注冊資本制度1993年《公司法》第23條第2款規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本不得少于下列最低限額生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司人民幣50萬元商業(yè)批發(fā)為主的公司人民幣50萬元商業(yè)零售為主的公司人民幣30萬元科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)型公司人民幣10萬元必須一次性地及時(shí)足額繳納全部注冊資本2、最低公司注冊資本制度的有限功能和濫用1）最低公司注冊資本制度的實(shí)質(zhì)強(qiáng)調(diào)股東在設(shè)立公司之初繳納充分的資本，保護(hù)債權(quán)人，屬于“前端控制”模式最低公司注冊資本制度的有限功能主觀上：確保公司的優(yōu)生優(yōu)育，強(qiáng)化交易安全，造福債權(quán)人客觀上：阻遏缺乏出資能力的投資者設(shè)立資本不足的公司最低公司注冊資本制度的濫用由遠(yuǎn)離商業(yè)生活的立法者或行政機(jī)關(guān)硬性規(guī)定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，很難與每個(gè)公司的具體行業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)際資本需求狀況吻合法定最低注冊資本不足以為債權(quán)人提供足夠的財(cái)力擔(dān)保，還容易淪為不誠信投資者逃避債務(wù)的護(hù)身符（墊資，多次在不同地區(qū)注冊）過高的門檻將過多在社會(huì)公眾資本排斥在公司王國之外，也容易造成公司成立之初的資源閑置、浪費(fèi)現(xiàn)象大幅下調(diào)最低注冊資本第26、81條利弊分析：可以壯大中高收入階層，拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長濫設(shè)公司的現(xiàn)象有可能沉渣泛起，公司的資本有可能良莠不齊，交易安全有可能面臨新的威脅并未廢除最低注冊資本制度特殊行業(yè)的法定最低注冊資本制度1）《保險(xiǎn)法》第73條（2002）/第69條（2009）規(guī)定，設(shè)立保險(xiǎn)公司，其注冊資本的最低限額為人民幣2億元，必須為實(shí)繳貨幣資本該條授權(quán)保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營規(guī)模，上調(diào)注冊資本的最低限額2）《商業(yè)銀行法》第13條規(guī)定，設(shè)立全國性行業(yè)銀行的注冊資本最低限額為10億元，城市商業(yè)銀行1億元人民幣，農(nóng)村商業(yè)銀行5000萬元人民幣，注冊資本應(yīng)當(dāng)是實(shí)繳資本該條授權(quán)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)審慎監(jiān)督的要求，上調(diào)注冊資本的最低限額3）《證券投資基金法》第13條規(guī)定，設(shè)立基金管理公司，注冊資本不低于1億元人民幣，且必須為實(shí)繳資本該法不僅對基金管理公司的最低注冊資本作出要求，也對基金管理主要股東的最低注冊資本提出了要求，構(gòu)成立法特色主要股東具有從事證券經(jīng)營、證券投資機(jī)構(gòu)、信托資產(chǎn)管理或者其他金融資產(chǎn)管理的較好的經(jīng)營業(yè)績和良好的社會(huì)信譽(yù)，最近三年沒有違法記錄，注冊資本不低于3億元人民幣。注意：2009年新《保險(xiǎn)法》第68條也采用了類似立法：主要股東具有持續(xù)盈利能力，信譽(yù)良好，最近三年內(nèi)無重大無法違規(guī)記錄，凈資產(chǎn)不低于人民幣2億元4）2005年新《證券法》也區(qū)分不同情況分別規(guī)定了不同的資本門檻證券公司經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)，證券投資咨詢，與證券交易、證券投資活動(dòng)有關(guān)的財(cái)務(wù)傾向業(yè)務(wù)的，注冊資本最低限額為5000萬元經(jīng)營證券承銷與保薦，證券自營，證券資產(chǎn)管理和其他證券業(yè)務(wù)之一的，注冊資本最低限額為人民幣1億元經(jīng)營證券承銷與保薦，證券自營，證券資產(chǎn)管理和其他證券業(yè)務(wù)中兩項(xiàng)以上的，注冊資本最低限額為人民幣5億元證券公司的注冊資本應(yīng)當(dāng)是實(shí)繳資本。此外，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)審慎監(jiān)管原則和各項(xiàng)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)程度，可以調(diào)整注冊資本最低限額，但不得少于前款規(guī)定的限額改革前瞻：原則廢除最低注冊資本制度國外最低注冊資本制度逐漸淡出最低注冊資本制度未顧及不同公司的不同資本要求《美國模范商事公司法》廢除了最低公司資本制度《歐洲公司法的現(xiàn)代調(diào)整框架》建議采取變通措施日本《公司法典》廢除了最低注冊資本制度我國公司法改革前瞻廢除普通產(chǎn)業(yè)公司的法定最低注冊資本制度。僅在立法者認(rèn)為確有必要的場合例外保留廢除最低注冊資本制度并不等于廢除注冊資本制度，這就將股權(quán)資本的出資幅度交由股東自治決定要謀求相應(yīng)的債權(quán)人救濟(jì)之道，進(jìn)一步完善揭開公司面紗制度，賦予法院或仲裁機(jī)構(gòu)具體的自由裁量權(quán)三、法定資本制項(xiàng)下的股東分期繳納出資制度（26、81條）1、從一次足額繳納出資制度到分期繳納出資制1）資本規(guī)模低的公司往往缺乏信用2）新《公司法》建立了的分期繳納出資制3）20%的首付款乃系就全體股東的出資總額而言2、投資公司的優(yōu)惠政策個(gè)人普通公司股權(quán)的買賣交易（26、81條）若干解釋難點(diǎn)公司在增加資本時(shí)，股東可否分期繳納出資（179）可以在公司進(jìn)入清算程序以后，股東雖然承諾出資，但尚未到達(dá)出資期限，該股東是否有義務(wù)繼續(xù)履行出資義務(wù)涉及股東與股東的關(guān)系、股東與公司、股東與債權(quán)人之間的關(guān)系，股東要繼續(xù)出資是否適用于一人有限責(zé)任公司第二章第三節(jié)第59條，一次足額繳納分期繳納出資制度的利弊分析無疑圓了廣大投資者邊掙錢、邊補(bǔ)資的投資夢一些不誠信的投資者有可能不足額出資、不及時(shí)出資、不適當(dāng)出資，并導(dǎo)致一些不必要的法律爭訟改革前瞻：從分期繳納出資制度走向授權(quán)資本制資本確定原則與法定資本制1993年《公司法》采用傳統(tǒng)資本確定原則（22、29條）所謂法定資本制，指公司設(shè)立時(shí)股東必須充分、確實(shí)的認(rèn)購公司確定發(fā)行的全部股份。它保護(hù)債權(quán)人，但壓抑了公司資金籌集活動(dòng)的靈活性與機(jī)動(dòng)性現(xiàn)代公司法趨勢是采取授權(quán)資本制授權(quán)投資資本制是指公司章程預(yù)先確定公司的資本總額，并授權(quán)董事會(huì)在公司成立后作出決議發(fā)行資本總額中尚未發(fā)行的股份。只要公司股東實(shí)際認(rèn)購了部分資本數(shù)額，公司即可成立雖然導(dǎo)入了分期繳納出資制度，但仍未擺脫法定資本制的藩籬，更未引進(jìn)授權(quán)資本制授權(quán)資本制與法定資本制項(xiàng)下的分期繳納制異同功能相似：公司在其資本規(guī)模部分到位的情況下即可成立根本區(qū)別：在分期繳納制度下，股東一次認(rèn)購出資，分期繳納出資，承擔(dān)后續(xù)繳納出資的義務(wù)及其主體在公司在成立之時(shí)即已確定而在授權(quán)資本制度項(xiàng)下，股東分期認(rèn)購出資，分期繳足出資，承擔(dān)后續(xù)繳納出資的義務(wù)及其主體在公司成立之時(shí)尚未確定，而是授權(quán)董事會(huì)在公司成立之后確定四、股東出資方式的多元性與安全性1、1993年《公司法》的立法態(tài)度及其解讀1）1993年《公司法》第24條和第80條僅列舉了5種出資形式2）公司登記實(shí)踐和司法實(shí)踐中產(chǎn)生歧義3）未必只能解釋為禁止第六種出資方式4）不允許第六種出資方式的觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)界仍有一定影響，只能寄希望于立法改革2、新《公司法》放寬股東出資方式的必要性①公司的運(yùn)營不僅需要資金，更需要滿足其特定需要的非貨幣資產(chǎn)②更大的問題在于，非貨幣資產(chǎn)的權(quán)利只愿意從股東身份向公司讓渡其特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而不愿意將自己的特定財(cái)產(chǎn)出售給他人橫向比較來看，現(xiàn)代西方公司法都傾向于鼓勵(lì)出資形式多元化十六大報(bào)告包括股權(quán)出資在內(nèi)的非貨幣出資在我國商事實(shí)踐中俯拾皆是我國《合伙企業(yè)法》第11條規(guī)定的出資形式就很靈活股東出資方式的立法改進(jìn)新的立法建議要揭明非貨幣出資的要件：為公司經(jīng)營所需要，對公司具有商業(yè)價(jià)值；商業(yè)價(jià)值可以評估確定；非貨幣出資財(cái)產(chǎn)可以依法轉(zhuǎn)讓將非貨幣財(cái)產(chǎn)放寬到法律和行政法規(guī)不禁止的廣闊視野之中股東向公司出資的財(cái)產(chǎn)形式呈現(xiàn)多樣化，難以對此一一列舉，最好采用概括的辦法根據(jù)實(shí)際情況，對不得作為出資的財(cái)產(chǎn)作為規(guī)定2）新《公司法》第27條大幅度放寬了股東出資方式債權(quán)、股權(quán)、采礦權(quán)、探礦權(quán)等他物權(quán)均可作為出資財(cái)產(chǎn)非貨幣出資的構(gòu)成要件（27條）非貨幣出資必須對公司具有商業(yè)價(jià)值公權(quán)力與公章不得作為出資方式可以用貨幣估價(jià)股東用于出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的商業(yè)價(jià)值具有可確定性，而且可以通過評估程序予以確定其潛臺(tái)詞是資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)敢于為非貨幣財(cái)產(chǎn)予以估價(jià)新《公司法》第208條規(guī)定了失信資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任與行政責(zé)任（失信制裁機(jī)制）可以依法轉(zhuǎn)讓特種行業(yè)的經(jīng)營許可證不構(gòu)成有效的非貨幣出資債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行的非金錢債務(wù)，尤其是人身性質(zhì)很強(qiáng)的非金錢債務(wù)（如明星演員的演出服務(wù)合同），由于缺乏強(qiáng)制繼續(xù)履行的特點(diǎn)，也不能作為出資標(biāo)的物法律和行政法規(guī)不禁止《公司法修改送審稿》第25條曾規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)、股權(quán)等法律、行政法規(guī)允許的其他形式作價(jià)出資”。最終出臺(tái)的新《公司法》以“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外”取代“法律、行政法規(guī)允許的其他形式作價(jià)出資”?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第14條A、2005年11月的《公司登記管理?xiàng)l例修訂征求意見稿》第12條第2款規(guī)定：“股東不得以勞務(wù)、信用和自然人姓名等作價(jià)出資”B、2005年12月18日國務(wù)院重新發(fā)布的《公司登記管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定：“股東出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第27條的規(guī)定。股東以貨幣、事物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以外的其他財(cái)產(chǎn)出資的，其登記辦法由國家工商行政管理總局會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等。（擔(dān)保關(guān)系停止后還可以作價(jià)出資、純技術(shù)的特許經(jīng)營權(quán)是可以考慮的、企業(yè)在發(fā)生并購