法律資料擔保法課件

第八章?lián)７ǖ谝还?jié)擔保法概述

一、擔保的概念■債的擔?？煞譃橐话銚：吞厥鈸煞N

第八章?lián)７ǖ谝还?jié)擔保法概述1反擔保（一）概念

第三人（擔保人）為債務人向債權(quán)人提供擔保時，由債務人或另外一個第三人向擔保人提供的擔保，擔保的對象是擔保人向債權(quán)人承擔擔保后，擔保人不能向債務人追償時，由反擔保人負清償該追償責任，或就第三人、債務人之特定財產(chǎn)進行優(yōu)先受償。

（二）效力

1、反擔保人的權(quán)利義務，依相應的擔保合同而定

2、債權(quán)人與反擔保人之間不存在任何合同關系，故債權(quán)人不得主張對反擔保人的權(quán)利。反擔保（一）概念

第三人（擔保人）為債務人向債權(quán)人提供擔保時2擔保法二、債的擔保的性質(zhì)（一）債的擔保具有從屬性（二）債的擔保的補充性（三）債的擔保的相對獨立性擔保法二、債的擔保的性質(zhì)3擔保法三、債的擔保的分類（一）人的擔保、物的擔保、金錢擔保（二）約定擔保與法定擔保擔保法三、債的擔保的分類4二、保證一、保證的含義《擔保法》第6條：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。二、保證的特點保證是人的保證，其不同于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等物的保證的最大特征在于它是第三人以其個人信用擔保債務人履行債務。其特征在于：1、保證是一種雙方的法律行為，雙方是指保證人（第三人）與主債權(quán)的債權(quán)人。2、保證是擔保債務人履行債務的行為。3、保證是于債務人不履行債務時保證人承擔保證責任的行為。4、保證合同是無償、單務合同。保證的無償性是指保證人負擔保證債務不以從債權(quán)人取得一定權(quán)利為代價，債權(quán)人也無需支付任何代價而對保證人得享有權(quán)利。保證的單方性是指保證人在保證合同中僅負擔義務而不享有權(quán)利的，無完全行為能力人不能有訂立保證合同的資格。5、保證內(nèi)容有二種情形：代為履行或承擔債不履行的責任。至于保證人承擔哪種責任，依合同約定而定。二、保證一、保證的含義5二、保證保證合同當事人是保證人與主債權(quán)人，而非保證人與主債務人，故保證合同是單務、無償合同。至于保證人與主債務人之間是否有償，依二人內(nèi)部自由約定，法律并未禁止保證人向主債務人收取保證費。但這種有償性與保證合同法律關系無關。保證人與主債務人之間可能是委托合同關系，可能是無因管理，或者是贈與關系。保證人與主債務人之間的法律關系是另一層關系，即使其有無效或者被撤銷的事由，對保證的效力也不產(chǎn)生任何影響。二、保證保證合同當事人是保證人與主債權(quán)人，而非保證人與主債6二保證合同和保證方式一、保證合同保證合同是擔保合同的一種，因此，擔保合同的設立、有效條件等同樣適用于保證合同。（一）保證合同的當事人1、保證人的基本資格要求——代為清償能力《擔保法》第7條：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。代為清償能力，既包括代為清償金錢債務的能力，也包括代為履行非金錢合同之債的能力，比如供貨、加工、承攬等。保證人承擔保證責任的形式可以是代為履行和承擔責任兩種，而且兩者可以互換，《擔保法》解釋13條有規(guī)定。問題：保證人的代償能力是否是保證合同的有效要件？二保證合同和保證方式一、保證合同7二、保證2、保證人的消極條件不可以擔當保證人的有（1）國家機關（《擔保法》第8條）。①原則上不可以；②例外：經(jīng)國務院批準為使用外國政府、國際經(jīng)濟組織貸款而轉(zhuǎn)貸的可以。（2）事業(yè)單位、社會團體。注：一定需要國務院批準，否則也不得擔保。①公益類法人絕對不可以（《擔保法》第9條）；②例外：從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體可以擔當保證人（《擔保法解釋》第16條）。（3）企業(yè)法人職能部門：絕對不可以擔當保證人。（4）企業(yè)法人之分支機構(gòu)：①在法人書面授權(quán)范圍內(nèi)，有效（《擔保法》第10條第2款）；②法人書面授權(quán)范圍不明的，有效（《擔保法解釋》第17條第2款）；③無授權(quán)或超出授權(quán)范圍的部分，無效（《擔保法》第29條）。注：不得作保證人的人如果與主債權(quán)人簽訂了保證合同，則保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但有可能承擔保證合同無效責任（參見第29條）。

二、保證2、保證人的消極條件8二、保證在法人分支機構(gòu)做保證人的場合，有以下幾個問題需要注意：第一，表見代理問題。分支機構(gòu)對外提供保證雖未經(jīng)法人授權(quán)，如果構(gòu)成表見代理，保證合同應當認定有效。第二，法人承擔賠償責任的問題?！稉７ā?9條。二、保證在法人分支機構(gòu)做保證人的場合，有以下幾個問題需要注9表見代理的構(gòu)成要件1、表見代理的構(gòu)成要件——《合同法》49條表見代理僅適用于行為人越權(quán)的場合。第一，有表見行為。第二，相對人主管善意。善意的標準是無過失和輕過失。故意和重大過失屬于惡意。2、構(gòu)成表見代理的一般情形第一，行為人曾經(jīng)是代理人并與相對人發(fā)生過訂立合同的行為，訂立的合同上蓋有被代理人公章或合同專用章。第二，行為人曾經(jīng)是代理人并與相對人發(fā)生過訂立合同的行為，訂立合同的過程中提供了有被代理人印簽的介紹信。第三，行為人持有證明代理權(quán)的證書，并且按照一般商業(yè)習慣和理性認識無法從證書內(nèi)容判定所訂立的合同超越代理權(quán)范圍。第四，被代理人曾有授予代理權(quán)的表示，按照一般的理性判定，該表示可以被相信。第五，被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，不表示反對。第六，被代理人應當知道行為人以自己名義訂立合同，不表示反對。表見代理的構(gòu)成要件1、表見代理的構(gòu)成要件——《合同法》49條10二、保證（二）保證人的保證意思表示1、保證人有明確的保證意思表示?？陀^上有承擔保證責任的表示，就構(gòu)成明確的表示。《擔保法》解釋第22條。2、意思表示真實。（1）債權(quán)人欺詐和脅迫訂立的保證合同“無效”?！稉７ā?、《民法通則》與《合同法》的沖突。（2）債務人欺詐和脅迫訂立的保證合同“無效”?！稉７ā方忉尩?0條。是對合同相對性的突破。需要予以限制。（3）債務人和保證人聯(lián)合欺詐債權(quán)人的，保證合同可以撤銷?！稉７ā方忉尩?1條。二、保證（二）保證人的保證意思表示11二、保證（三）保證合同的形式主從合同的形式主從條款的形式以保證人身份在合同上承包的形式保證人單方面出具的保證承諾書形式口頭保證合同二、保證（三）保證合同的形式12二、保證二、保證方式第十六條保證的方式有：（一）一般保證；（二）連帶責任保證。第十七條當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：（一）債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；（二）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。第十八條當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。第十九條當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。二、保證二、保證方式13二、保證判斷某一保證是一般保證還是連帶責任保證的標準：（1）保證合同中有“是債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的”字樣的，即為一般保證；有“連帶責任”字樣的，即為連帶責任保證（第17、18條）。（2）若對保證方式無約定或約定不明的，則推定為連帶責任保證（第19條）。一般保證與連帶責任保證共同點在于第20條，一般保證人與連帶責任保證人均享有的一般抗辯權(quán)；其區(qū)別在于連帶責任保證人不享有第17條第2款的規(guī)定的先訴抗辯權(quán)（延期抗辯權(quán)）。先訴抗辯權(quán)是指保證人于債權(quán)人未就主債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果前，對于債權(quán)人得拒絕清償保證債務。它有以下含義：（1）先訴抗辯權(quán)是保證人對抗債權(quán)人請求的權(quán)利。（2）先訴抗辯權(quán)是保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人拒絕承擔保證責任的權(quán)利。從性質(zhì)上說，它屬于延期性的抗辯。應注意第17條第3款所規(guī)定的一般保證人不能行使先訴抗辯權(quán)的情形。應特別注意《擔保法解釋》第24、26、27條的內(nèi)容。二、保證判斷某一保證是一般保證還是連帶責任保證的標準：14三保證債務和保證期間一、保證債務第二十一條保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任?！稉７ā返?6、67、83條。不論是保證，還是抵押、質(zhì)押、留置，其擔保范圍都是一樣的：（1）有約定的，按照約定；（2）無約定或約定不明確的，應推定為對“全部債務”承擔責任，而“全部債務”即指第21條第1款所列項目之和。三保證債務和保證期間一、保證債務15三保證債務和保證期間二、保證期間第二十五條一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。第二十六條連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任?！稉７ń忉尅返?1～37條。以下內(nèi)容重點關注：不論是一般保證還是連帶保證，其保證期間確定規(guī)則是一樣的：（1）有約定的，從約定；（2）無約定的，為主債務履行屆滿之日起6個月（第25條第1款，第26條第1款）由于先訴抗辯權(quán)的緣故，一般保證與連帶保證的責任免除規(guī)則不一樣：（1）保證期間內(nèi)債權(quán)人未對債務人起訴（申請仲裁）的，一般保證人免責（第25條第2款）；（2）保證期間內(nèi)債權(quán)人未要求保證人承擔責任的，連帶保證人免責（第26條第2款）。保證期間的具體計算規(guī)則（《擔保法解釋》第32、33條）。保證合同訴訟時效的計算（《擔保法解釋》第34條），特別注意主債務訴訟時效與保證債務訴訟時效的關系。三保證債務和保證期間二、保證期間16三保證債務和保證期間（一）保證期間的性質(zhì)在擔保法中，保證期間是法定期間，無論當事人是否約定保證期間，是否需要保證期間，擔保法均要求辦證合同必須有保證期間的內(nèi)容，當事人“未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月”。對于保證期間的性質(zhì)，從《擔保法》第25條的規(guī)定看，是屬于訴訟時效，但從擔保法解釋第31條的規(guī)定看，又屬于除斥期間的性質(zhì)。三保證債務和保證期間（一）保證期間的性質(zhì)17三保證債務和保證期間（二）保證期間的起算不論是一般保證還是連帶保證，其保證期間的起算點一致，都是自主債務履行期屆滿之日起算。對于沒有約定主債務履行期的，或?qū)χ鱾鶆章男衅诩s定不明的，擔保法司法解釋33條規(guī)定，自債權(quán)人要求債務人要求履行債務的寬限期屆滿之日起算。（三）保證期限擔保法解釋31－37條。（P151)三種情況。（四）保證期間的結(jié)束與訴訟時效的開始擔保法司法解釋第34條。債權(quán)人在保證期間內(nèi)，根據(jù)擔保法規(guī)定的方式向保證人主張權(quán)利的，債權(quán)人對保證人的保證債權(quán)從此受訴訟時效的制約，即保證期間結(jié)束，訴訟時效開始。換言之，保證人享有兩次法定期間的保護，一次是保證期間，一次是訴訟時效。如果債權(quán)人未在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，保證人免除保證責任，如果債權(quán)人向保證人主張了權(quán)利，但在此后訴訟時效的兩年內(nèi)未向保證人要求其承擔保證責任，訴訟時效完成，保證人因時效的完成而實際上不再承擔保證責任。（五）保證期間屆滿后的法律后果——產(chǎn)生免責抗辯權(quán)保證期間屆滿后保證人放棄免責抗辯權(quán)的處理。三保證債務和保證期間（二）保證期間的起算18三保證債務和保證期間三、訴訟時效與保證責任（一）保證債務訴訟時效的起算1、一般保證債務訴訟時效的起算擔保法第25條－擔保法解釋第34條－擔保法解釋第125條。一般保證債務訴訟時效的起算和中斷有如下要點：（1）一般保證債務的訴訟時效與主債務訴訟時效同時起算，主債務訴訟時效自主債務到期之日起算，保證債務的訴訟時效也在此時同時起算。（2）在保證期間內(nèi)，債權(quán)人對債務人提起訴訟或仲裁，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效也中斷，一般保證人也不再受保證期間的保護，不再享有保證期間屆滿產(chǎn)生的免責抗辯權(quán)。（3）主債務經(jīng)裁判、仲裁后，主債務訴訟時效不再計算，但保證債務未經(jīng)裁判或仲裁，訴訟時效仍然發(fā)生作用，應當重新計算。2、連帶保證債務訴訟時效的起算擔保法第26條，擔保法解釋第34條第2款。（二）訴訟時效的中斷、中止1、在一般保證下，擔保法第17條規(guī)定，擔保法第36條第1款。在連帶保證下，債權(quán)人可以直接要求保證人履行保證責任。債權(quán)人在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利的，保證人將不因保證期間的屆滿而免責，保證債務的訴訟時效也開始起算，并與主債務訴訟時效各自獨立。擔保法解釋第36條第1款。2、訴訟時效的中止：客觀原因。擔保法解釋第36條第2款。三保證債務和保證期間三、訴訟時效與保證責任19保證三、保證擔保的效力（一）債權(quán)人與保證人之間關系1、債權(quán)人的權(quán)利2、保證人的權(quán)利保證三、保證擔保的效力20保證（二）保證人與主債務人之間的關系1、保證人的求償權(quán)2、保證人的代位權(quán)保證（二）保證人與主債務人之間的關系21保證四、保證責任的減免與消滅（一）保證責任的減免1、保證期限屆滿而債權(quán)人未為請求2、債權(quán)人放棄物的擔保3、主債務轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人書面同意4、主合同變更而未經(jīng)保證人書面同意保證四、保證責任的減免與消滅22保證與物的擔保的關系1997年12月15日，上海三花房地產(chǎn)開發(fā)公司欲向中國農(nóng)業(yè)銀行上海市信托投資公司（原告）借款2000萬元，期限從1998年1月1日起至1999年1月1日，月利率為5.08%。雙方約定以上海三花房地產(chǎn)開發(fā)公司所購置的一塊位于市中心的其享有使用權(quán)的地皮，以及今后在該地之上建造的建筑物作為抵押。該抵押合同訂立后，雙方在有關部門作了登記。以后原告在仔細了解了該地皮的價值及投資情況以后，仍不放心，遂要求上海三花房地產(chǎn)開發(fā)公司還必須找第三人作擔保。上海三花房地產(chǎn)公司便商請該市某財務公司作保，財務公司同意作保。1998年1月1日，上海三花房地產(chǎn)公司與原告在簽訂了借款合同以后，財務公司的負責人張某代表公司在保證人一欄中寫下了“愿與三花公司負連帶責任“，并簽字蓋章，上海三花房地產(chǎn)公司在獲得借款以后，因?qū)①Y金挪作他用，因而在規(guī)定的還款期（1999年1月1日）到來后，不能還款。原告發(fā)現(xiàn)上海三花房地產(chǎn)公司以其地皮設置了另一個抵押權(quán)（未登記），為避免抵押權(quán)實現(xiàn)的麻煩，遂直接請求財務公司償還上海三花房地產(chǎn)公司的欠款并支付遲延利息。保證與物的擔保的關系1997年12月15日，上海三花房地產(chǎn)開23【幾種觀點】對原告是否可以直接請求財務公司償還欠款，存在著兩種不同觀點：1、財務公司明確表示“愿與三花公司負連帶責任“，因此表明其已放棄了所有的先訴抗辯權(quán)，原告可以直接請請其承擔責任。2、按我國擔保法的規(guī)定，由于在同一債權(quán)上并存物的擔保和保證，原告應首先請求物的擔保人承擔責任，剩余的部分再由保證人負責?！編追N觀點】24探討本案中原告是否可以直接請求保證人償還上海三花房地產(chǎn)公司的欠款并支付遲延利息的問題，應當首先討論財務公司所作的保證與債務人上海三花房地產(chǎn)公司以其土地使用權(quán)等所作的抵押之間的相互關系。前者稱為人的擔保，后者稱為物的擔保，也就是說，對同一項債權(quán)既設定物的擔保又有人的擔保時，如何確定這兩項擔保的關系，從而認定保證人應承擔的責任。只有在確定了保證人應承擔的責任以后，才能再討論主債權(quán)人是否可以直接請求其承擔責任。我國擔保法規(guī)定，抵押人與抵押權(quán)人應當以書面形式訂立抵押合同。以土地使用權(quán)及其上建筑物等財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。探討本案中原告是否可以直接請求保證人償還上海三花房地產(chǎn)公司的25從本案來看，上海三花房地產(chǎn)公司向原告借款時，雙方曾約定以上海三花房地產(chǎn)公司所購置的一塊位于市中心的、其享有使用權(quán)的地皮以及今后在該地上建造的建筑物為抵押，雙方不僅簽訂抵押合同，而且在有關部門作了登記，故該抵押擔保合同有效成立。原告又要求上海三花房地產(chǎn)公司商請第三人作保，上海三花房地產(chǎn)公司找到了投資公司作保。這樣，在同一債權(quán)（即原告對債務人所欠的2000萬元債務，到期要求還本付息的債權(quán)）之上同時存在了兩個擔保，一是物的擔保即抵押，二是人的擔保即保證。在兩個擔保并存的情況下，如何確定擔保人的責任？根據(jù)我國《擔保法》第28條的規(guī)定：“同一債權(quán)即有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任?！睋?jù)此可見，我國法律確立了物的擔保優(yōu)于人的擔保的原則，而不論人的擔保成立在先還是成立在后。一旦債務人不履行債務，物的擔保人要首先承擔擔保責任，而債權(quán)人應首先請求抵押人、質(zhì)押人等承擔責任，在其承擔責任后仍未滿足債權(quán)時，所剩的余額才應由保證人承擔保證責任。如果物的但保人已以其擔保的財產(chǎn)清償完債務，則保證人將不再承擔任何責任。對于我國擔保法第28條關于人的擔保與物的擔保的關系的規(guī)定，有兩點值得注意：從本案來看，上海三花房地產(chǎn)公司向原告借款時，雙方曾約定以上海26其一，從我國擔保法第28條的規(guī)定來看，其中提到物的擔保，并未區(qū)分擔保是由債務人自己還是由第三人作出的，而只要是物的擔保就可以優(yōu)先于人的擔保。也就是說，在物的擔保與人的擔保并存時，即使物的擔保人是第三人，物的擔保亦應優(yōu)先于人的擔保。其原因在于：人的擔保即保證屬于債的關系，債權(quán)人因擔保而享有的擔保請求權(quán)，在性質(zhì)上仍然是債權(quán)而不物權(quán)。在因保證而發(fā)生糾紛時，債權(quán)人只能根據(jù)債權(quán)的補救方法而主張權(quán)利，不能運用物權(quán)方法來支配或處分保證人的財產(chǎn)。而物的擔保更有利于執(zhí)行。因為物的擔保通常確定了提供擔保的具體財產(chǎn)，而在保證關系中，保證人并沒有提供擔保財產(chǎn)的具體范圍，債權(quán)人對保證人財產(chǎn)也不享有優(yōu)先于他人受償?shù)臋?quán)利。正是由于這一原因，因此確立物的擔保優(yōu)于人的擔保的原則有利于保護債權(quán)人。其二，從我國《擔保法》第28條規(guī)定“債權(quán)人放棄物的擔保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任?！笨梢?，我國法律嚴格禁止債權(quán)人隨意選擇某一擔保人承擔責任。如果債權(quán)人要免除物的擔保人的責任，則意味著免除了本來應當承擔責任的人的責任，因此在放棄權(quán)利的范圍內(nèi)，將免除保證人的保證責任。其一，從我國擔保法第28條的規(guī)定來看，其中提到物的擔保，并未27同一債權(quán)既有保證又有物的擔保，物的擔保應優(yōu)先于保證。當然按照合同自由原則，如果保證人自愿優(yōu)先承擔責任也應允許。如表示愿與物的擔保人共同負連帶責任，不管債權(quán)人是否向物的但保人請求都要由保證人負責等。只要作出了此種表示，表明保證人放棄了針對物的擔保人的先訴抗辯權(quán)。但是本案中財務公司表示“愿與三花公司負連帶責任?！敝荒鼙砻魉栽概c債務人承擔連帶責任，也即提供連帶責任保證，放棄了針對債務人的先訴抗辯權(quán)，但并不意味著他也放棄了對物的擔保人的先訴抗辯權(quán)。所以，保證人針對物的擔保人所享有的先訴抗辯權(quán)仍然存在，主債權(quán)人必須首先向物的擔保人提出請求。綜上分析，本案既然設置了物的擔保，則原告應先與上海三花房地產(chǎn)公司協(xié)商，將抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償，協(xié)商不成的，原告可向法院起訴要求實現(xiàn)抵押權(quán)。在抵押物折價或拍賣、變賣后，其價款不足以清償債務的，就剩余部分債務，則應考慮由主債務人或保證人償還，由于財務公司明確表示“愿與三花公司負連帶責任”，因而原告可以請求財務公司或主債務人三花公司負責，也可以選擇其中一人負全部責任。至于上海三花房地產(chǎn)公司又以該土地設定抵押，顯然違背了《擔保法》第35條關于再次抵押時，財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分方可再次抵押的規(guī)定，尤其是第二次抵押沒有登記，因此不能生效。即使生效也不能對抗原告。同一債權(quán)既有保證又有物的擔保，物的擔保應優(yōu)先于保證。當然按照28保證方式與保證責任1997年8月12日發(fā)達公司擬從農(nóng)業(yè)銀行（原告）借款100萬元，借款期限一年，月利率9.7%。請農(nóng)機公司（被告）、利大商行二家企業(yè)共同作為擔保人。在合同書中農(nóng)機公司、利大商行負責人均聲稱“若發(fā)達公司不能還款，愿代為履行”，并簽字蓋章。后發(fā)達公司到期無力還債，農(nóng)業(yè)銀行鑒于發(fā)達公司和利大商行一直經(jīng)營不善、資產(chǎn)不多，遂直接起訴農(nóng)機公司，要求其代債務人還本付息，并承擔違約責任。被告農(nóng)機公司辯稱，原告應先找發(fā)達公司要求其還債，即使發(fā)達公司不能還款，也應將利大商行列為被告，因為被告曾與利大商行達成協(xié)議，若發(fā)達公司不能還款，雙方各分擔50%。而且保證合同書寫明“代為履行”，因此即使承擔保證責任，也僅限于還100萬元本金，不能承擔支付利息的責任和違約責任。保證方式與保證責任1997年8月12日發(fā)達公司擬從農(nóng)業(yè)銀行（29【幾種觀點】1、原告應首先告借款人發(fā)達公司，在發(fā)達公司不能償債時，才能起訴農(nóng)機公司。2、原告可將發(fā)達公司、農(nóng)機公司、利大公司共同列為被告，要求三者負連帶責任。3、原告可以選擇發(fā)達公司、農(nóng)機公司、利大公司的任何一人作為被告，請求其承擔代為履行責任?！編追N觀點】30本案首先需要明確，原告與共同保證人之間約定的保證方式是一般保證還是連帶責任保證，并據(jù)此確定作為共同保證人之一的被告農(nóng)機公司是否享有先訴抗辯權(quán)。我國《擔保法》規(guī)定的保證方式有一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證；當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任。一般保證與連帶責任保證的區(qū)別在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕傳達保證責任。我國《擔保法》第19條規(guī)定：“當事對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！睋?jù)此可見，如果在保證合同中沒有明確規(guī)定保證方式為一般保證，或者保證人沒有明確保留先訴抗辯權(quán)的，則保證人將按連帶責任承擔保證責任。從本案來看，共同保證人農(nóng)機公司和利大公司的負責人均在合同中寫道：“若發(fā)達公司不能還款，愿代為履行。”“不能還款”并不是指到期以后不還款、不履行，而是指“不能”，即沒有財產(chǎn)還款，也即在債權(quán)人向債務人請求履行債務并就債務人的財產(chǎn)訴請強制執(zhí)行之后，債務人的財產(chǎn)仍不能清償債務。倘若債務人具有一定的財產(chǎn)可以用來清償其全部或部分債務，則不能稱其為“不能履行”。所以，保證人聲稱“若發(fā)達公司不能還款，愿代為履行”，其中明確包含了保留先訴抗辯權(quán)的含義，由此可以認定該保證為一般保證。既然保證人在保證合同中明確保留了先訴抗辯權(quán)，那么原告請求共同保證人之一的農(nóng)機公司代為履行時，農(nóng)機公司當然可以拒絕債權(quán)人的請求，而要求債權(quán)人先就債務人的財產(chǎn)實行強制執(zhí)行。本案首先需要明確，原告與共同保證人之間約定的保證方式是一般保31其次值得探討的是，如果債權(quán)人在就債務人的財產(chǎn)實行強制執(zhí)行以后，仍不能實現(xiàn)債權(quán)，債權(quán)人應如何向共同保證人提出請求？共同保證人應承擔何種責任？也就是說要明確共同保證人之間約定的責任分擔協(xié)議的性質(zhì)和效力。所謂共同保證，是指數(shù)人共同作為債務人的保證人。由數(shù)個保證人的共同保證涉及的主要問題是保證人內(nèi)部的權(quán)利和義務關系。一般分為兩種情況：其一是共同保證人在保證合同中約定各自的保證份額，則各保證人按約定的份額承擔保證責任；其二是共同保證人在保證合同中沒有約定各自的保證份額，則共同保證人一道承擔連帶責任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，共同保證人都負有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務。我國擔保法第13條規(guī)定，保證合同是保證人與債權(quán)人之間訂立的合同。這就是說，保證合同的當事人是主債權(quán)人和保證人。本案中共同保證人農(nóng)機公司與利大公司之間曾達成協(xié)議，若發(fā)達公司不能還款，則雙方各分擔50%。因該分擔協(xié)議屬保證人之間的約定，并無債權(quán)人參加，不是保證合同的組成部分，當然不能拘束債權(quán)人，故該協(xié)議不能免除共同保證人彼此之間的連帶責任。也就是說，一旦發(fā)達公司的財產(chǎn)被執(zhí)行以后仍不能清償債務的，原告可以請求兩個共同保證人之中的任何一個保證人負連帶責任。當然，該協(xié)議并非無法律效力，其效力在于僅僅只能約束保證人。也即，在兩個共同保證人之間，當一個共同保證人承擔了全部責任以后，有權(quán)基于其內(nèi)部協(xié)議，要求另一個共同保證人分擔一半的損失。其次值得探討的是，如果債權(quán)人在就債務人的財產(chǎn)實行強制執(zhí)行以后32最后需要探討的是，保證合同所要擔保的范圍問題，在保證合同中當事人可以隨意約定保證范圍，一旦約定了特定的保證范圍，則保證人應按照保證的范圍承擔責任。如果保證人沒有約定保證范圍或約定不明確的，則根據(jù)《擔保法》第21條的規(guī)定，保證人應當對全部債務承擔責任。法定保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另由約定的，按照約定。從本案來看，當事人在保證合同中約定：“若發(fā)達公司不能還款，愿代為履行?！薄按鸀槁男小憋@然就是保證擔保的范圍，可見當事人對擔保的范圍已經(jīng)有約定，但對“代為履行”的理解意見不一。債權(quán)人認為“代為履行”包括債務人所應承擔的全部責任。保證人認為“代為履行”僅指本金，而不包括付息、支付遲延利息等責任。根據(jù)《民法通則》第89條規(guī)定，“保證人向債權(quán)人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或承擔連帶責任?！庇纱丝梢姟按鸀槁男小焙汀俺袚熑巍笔莾蓚€不同的概念。“代為履行”是指代主債務人履行債務，而“承擔責任”則是指在不履行主債務的情況下所應承擔的違約責任。在本案中“代為履行”就是指代發(fā)達公司償還主債務以及利息，因為就借款合同而言，還本付息是借款人所應承擔的基本義務，只要是借款而不是無償借用，就存在著付息的義務，付息并不是承擔違約責任，而是借款人因借款所應履行的義務。因此“代為履行”應理解為既包括還本金也包括支付利息。綜上分析可知，本案原告應首先通過仲裁或訴訟,強制執(zhí)行債務人發(fā)達公司的財產(chǎn)，執(zhí)行之后仍不夠或不能清償?shù)模梢砸髢晒餐ＷC人代為還本付息。最后需要探討的是，保證合同所要擔保的范圍問題，在保證合同中當33案例分析“中福實業(yè)擔保案”與“光彩集團擔保案”——最高人民法院對公司擔保的不同態(tài)度?！爸懈崢I(yè)擔保案”：1996年12月，中國福建國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司（以下簡稱中福公司）與中國工商銀行福州市閩都支行（以下簡稱閩都支行）的前身中國工商銀行福州市分行第二營業(yè)部簽訂兩份《人民幣短期借款合同》，約定借款金額為4210萬元。貸款到期后，中福公司未能償還。1998年7月28日，營業(yè)部與中福公司簽訂一份《還款協(xié)議書》，約定：貸款由中福公司分期償還，并提供福建九洲集團股份公司（以下簡稱九洲公司）和福建省中福實業(yè)股份有限公司（以下簡稱中福實業(yè)公司）作為承擔連帶責任的還款保證人。九洲公司和中福實業(yè)公司的負責人均在協(xié)議上簽名，并加蓋公司印章。作為承擔連帶責任的還款保證人。九洲公司和中福實業(yè)公司的負責人均在協(xié)議上簽名，并加蓋公司印章。因中福公司、九洲公司和中福實業(yè)公司的董事長均為趙裕昌一人，所以《還款協(xié)議書》上代表債務人中福公司以及兩家保證人公司的簽字都是趙裕昌。中福實業(yè)公司是上市公司，該公司章程第80條規(guī)定，“除經(jīng)公司章程規(guī)定或股東大會在知情的情況下批準，不得同本公司訂立合同或者進行交易”，“不得以公司自產(chǎn)為本公司股東或者其它個人債務提供擔保?！?999年12月，閩都支行提起訴訟，請求判令中福公司償還所欠貸款本金和利息，中福實業(yè)公司和九洲公司承擔連帶責任。問題：依據(jù)當時的《公司法》，公司董事會是否有權(quán)決定公司為本公司股東提供擔保》？該擔保行為是否有效？案例分析“中福實業(yè)擔保案”與“光彩集團擔保案”——最高人民法34光彩集團擔保案：2001年12月25日，進出口銀行與四通集團簽訂(2001)進出銀京(信合)字第11005號《出口賣方信貸借款合同》，合同約定：進出口銀行向四通集團提供出口賣方信貸額度1.8億元，期限13個月；由光彩集團提供還款保證，如四通集團不能按期償還到期貸款本息，則由光彩集團償還。四通集團董事長段永基代表四通集團在該借款合同上簽字。同日，進出口銀行與光彩集團簽訂(2001)進出銀京(信保)字第11005號《保證合同》，約定：光彩集團為四通集團在上述借款合同項下的一切債務提供連帶責任保證；保證期間為貸款本息全部到期后兩年。如貸款展期，保證期間隨之變更。光彩集團向進出口銀行提交了光彩集團董事會于2001年10月23日作出的為四通集團提供擔保的董事會決議，有6人在決議上簽字，其中5名董事，1名股東單位代表。四通集團董事長段永基作為光彩集團的董事在該決議上簽字。光彩集團擔保案：2001年12月25日，進出口銀行與四通集團352003年12月26日，進出口銀行與四通集團、光彩集團簽訂《貸款重組協(xié)議》，作為對上述(2001)進出銀京(信合)字第11005號《出口賣方信貸借款合同》和(2001)進出銀京(信保)字第11005號《保證合同》的修改和補充。協(xié)議約定：貸款重組金額為1.6億元，光彩集團對四通集團在重組協(xié)議項下的全部債務提供連帶責任保證。四通集團董事長段永基代表四通集團在該《貸款重組協(xié)議》上簽字。光彩集團向進出口銀行提交了光彩集團董事會于2003年11月3日作出的為四通集團提供擔保的董事會決議，內(nèi)容是，同意為四通集團原在(2001)進出銀京(信合)字第11005號借款合同項下貸款本金余額1.6億元繼續(xù)提供還本付息連帶責任保證。有2名董事在決議上簽字。光彩集團由11家法人股東出資設立，公司注冊資本5億元。其中山東泛海集團公司出資3.56億元，出資比例為71.2％；四通集團出資100萬元，出資比例為0.2％。光彩集團董事會由11名董事組成，董事由各股東單位委派，大股東山東泛海集團公司董事長盧志強為光彩集團董事長。光彩集團公司章程規(guī)定：每次召開董事會會議，應當于會議召開10日以前通知全體董事，并通告會議議程、地點和時間；董事會會議須有2/3以上董事參加方能召開；董事會按出資比例行使表決權(quán)；董事因故不能參加，可以書面形式委托其他董事參加會議并行使表決權(quán)；董事會決議須經(jīng)持有2/3以上股權(quán)的董事表決通過方能生效。董事會每次會議決議和紀要，由到會董事簽名確認2003年12月26日，進出口銀行與四通集團、光彩集團簽訂《36光彩集團董事會于2001年10月23日作出的為四通集團提供擔保的董事會決議上，簽字的5名董事(包括董事長盧志強)和1名股東單位代表所代表的股東單位共持有光彩集團93.6％股權(quán)；2003年11月3日作出的為四通集團提供擔保的董事會決議上，簽字的2名董事(包括董事長盧志強)所代表的股東單位共持有光彩集團91.2％股權(quán)。問題：光彩集團通過董事會決議的形式為股東四通集團提供保證的行為是否有效？為什么？光彩集團董事會于2001年10月23日作出的為四通集團提供擔37原審法院經(jīng)審理認為：2001年12月25日進出口銀行與四通集團簽訂的借款合同，以及2003年12月26日進出口銀行與四通集團、光彩集團簽訂的《貸款重組協(xié)議》中關于貸款關系的約定，是進出口銀行和四通集團的真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故應認定合法有效。四通集團未按《貸款重組協(xié)議》約定的還款期限歸還貸款，構(gòu)成違約。光彩集團通過董事會決議的形式作出為股東四通集團提供連帶責任保證的決定，并于2001年12月25日與進出口銀行簽訂《保證合同》，于2003年12月26日與進出口銀行和四通集團在《貸款重組協(xié)議》中約定保證條款。根據(jù)修訂前的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱修訂前公司法)第六十條第三款關于“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務提供擔?！钡膹娭菩砸?guī)定，公司為本公司股東提供擔保須經(jīng)股東會同意或章程有特別規(guī)定。董事在以公司資產(chǎn)為股東提供擔保事項上無決定權(quán)，董事會作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機關，在法律對董事會對外提供擔保上無授權(quán)性規(guī)定，公司章程或股東大會對董事會無授權(quán)時，亦因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權(quán)作出以公司資產(chǎn)對股東提供擔保的決定。修訂前公司法第六十條第三款的禁止性規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事會。因此，光彩集團通過形成董事會決議的形式為股東四通集團提供連帶責任保證的行為，因違反修訂前公司法的強制性規(guī)定而無效，所簽訂的《保證合同》和《貸款重組協(xié)議》中的保證條款亦無效。光彩集團對保證合同無效應當承擔過錯責任。原審法院經(jīng)審理認為：2001年12月25日進出口銀行與四通38股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，董事會是公司的經(jīng)營決策機構(gòu)，從光彩集團的公司章程上看，二者在職權(quán)上有不同的規(guī)定。光彩集團2003年11月3日召開的為四通集團提供連帶擔保的董事會，參會董事人數(shù)未達到光彩集團公司章程規(guī)定的可以召開董事會的最低出席比例，存在嚴重程序瑕疵，從程序上講，所形成的董事會決議亦應為無效決議。故即使光彩集團董事會與股東會的組成人員有重合性，亦不能推定出光彩集團為其股東提供擔保系經(jīng)過股東會的同意，故進出口銀行關于董事會決議及保證條款有效的主張不予支持。進出口銀行不服原審法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：一、修訂前公司法并沒有禁止公司為股東提供擔保的明文規(guī)定。光彩集團為四通集團提供擔保不違反法律的禁止性規(guī)定，是有效擔保。光彩集團董事會決議或股東會決議內(nèi)容不違反公司法及該公司章程的規(guī)定，也是合法有效的。原審判決在沒有對光彩集團董事會為公司股東提供擔保是否違反公司章程作出認定的前提下，確認光彩集團董事會無權(quán)為本公司股東提供擔保，董事會決議無效于法無據(jù)。二、光彩集團董事會成員與股東會成員在人員構(gòu)成上具有主體上的一致性和重合性，章程所規(guī)定的董事會職權(quán)與章程規(guī)定的股東會職權(quán)具有職能相同的重合性。該公司股東大會在確立公司章程時就授權(quán)董事會行使股東會權(quán)利，股東大會對董事會決議具有明確授權(quán)和追認的法律特征。因此，董事會決議的法律效力等同于股東會決議。三、進出口銀行未收到有段永基作為光彩集團董事簽名的光彩集團2001年10月23日董事會決議，原審判決認定光彩集團在為四通集團提供擔保時提交了該決議，并據(jù)此認定進出口銀行明知四通集團是光彩集團股東，推定進出口銀行有過錯責任沒有事實依據(jù)。請求二審撤銷原審判決第二項，改判光彩集團對四通集團的本案債務承擔連帶責任。股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，董事會是公司的經(jīng)營決策機構(gòu)，從光彩39最高人民法院審理認為：修訂前公司法第六十條第三款規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔?！薄Ｔ摋l規(guī)定是對公司董事、高管人員未經(jīng)公司批準，擅自為公司股東及其他個人債務提供擔保的禁止性規(guī)定。但該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔保，對有限責任公司而言，符合公司章程，經(jīng)過公司股東會、董事會批準，以公司名義進行關聯(lián)擔保，修訂前公司法并未明確加以禁止。上述條款的立法目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進行關聯(lián)交易，損害中小股東的利益，以維護資本確定原則和保護中小股東權(quán)益。對經(jīng)公司股東會、董事會同意以公司資產(chǎn)為小股東進行擔保當不屬禁止和限制之列。從價值取向的角度考量，在衡平公司債權(quán)人與公司股東利益沖突時，應優(yōu)先保護公司債權(quán)人的利益。光彩集團公司作為有限責任公司，公司注冊資本5億元，其中山東泛海集團公司出資3.56億元，出資比例為71.2％；濰坊寶順建設有限公司出資1億元，出資比例20％；四通集團出資100萬元，出資比例為0.2％。其公司章程未規(guī)定公司不得為股東進行擔保。該章程規(guī)定，董事會是該公司法人機關，董事會成員由股東單位委派人員組成，董事會的表決程序采用資本多數(shù)決的形式。公司11家股東中10家股東單位委派其法定代表人擔任該公司董事，一家為股東單位代表。光彩集團提供的證據(jù)表明，在該公司同意為四通集團進行擔保的2001年12月25日、2003年12月26日的兩次董事會上，分別持有該公司93.6％和91.2％股權(quán)的董事同意為四通集團擔保，符合公司章程的規(guī)定。最高人民法院審理認為：修訂前公司法第六十條第三款規(guī)定“董事、40董事會決議加蓋了董事會公章，在《保證合同》及《貸款重組協(xié)議》上加蓋了光彩集團公章，光彩集團對上述公章的真實性均不持異議。應當認定光彩集團簽署上述《保證合同》及《貸款重組協(xié)議》是其真實意思表示，不違背占資本絕大多數(shù)股東的意志，該保證行為亦不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應為有效。關于光彩集團提出的根據(jù)該公司章程，董事會至少8名董事參加方能召開，而上述兩次董事會決議只分別有5名和2名董事簽字，故董事會會議召開無效，董事會決議亦無效問題，本院認為：分別有5名和2名董事在董事會決議上簽字，并不能證明只有5名或2名董事參加董事會會議。光彩集團應對該公司2001年12月25日、2003年12月26日的兩次董事會的召開是否符合章程規(guī)定的董事出席人數(shù)負有舉證責任，但該公司始終未提供兩次董事會的紀要或原始記錄，應承擔舉證不能的責任。且即使董事會決議有瑕疵，也屬其公司內(nèi)部行為，不能對公司的對外擔保行為效力產(chǎn)生影響。故光彩集團在本案訴訟中提出的董事會決議無效，公司為其股東擔保無效的主張沒有事實和法律依據(jù)，且違反民事訴訟中的禁止反言規(guī)則，本院不予支持。進出口銀行關于光彩集團為四通集團提供擔保不違反法律的禁止性規(guī)定，是有效擔保，光彩集團應對四通集團的本案債務承擔連帶責任的上訴理由成立，本院予以支持。

董事會決議加蓋了董事會公章，在《保證合同》及《貸款重組協(xié)議》41最高人民法院對公司擔保態(tài)度的不同是否合適？“中福實業(yè)公司擔保案”和“光彩集團擔保案”兩個案例的核心都是“公司董事會是否有權(quán)決定本公司為股東提供擔保？”，適用的法律也是一致的，中福案否決了董事會的權(quán)限，而光彩集團案肯定了董事會的權(quán)限，這種判決上的沖突是否合適？最高人民法院對公司擔保態(tài)度的不同是否合適？42學者觀點：杜維：最高人民法院關于公司擔保的觀點變化從文意解釋的角度看，93年公司法60條第3款約束的是董事、經(jīng)理的個人行為。該法條主語是董事、經(jīng)理，規(guī)范的當然是董事、經(jīng)理的行為。從體系解釋的角度，93年公司法57、58條規(guī)定了董事、監(jiān)事、經(jīng)理的任職條件，59條規(guī)定了上述人員的忠實義務，接下來的61、62、63條仍然是對董事、監(jiān)事、經(jīng)理個人責任、義務的規(guī)定。那么，處于其間的第60條約束的必然是董事、經(jīng)理的行為，而不可能是公司的行為。理論上雖然如此，但判斷一個行為究竟是董事的私人行為還是公司行為并不好判斷，這也是該條在實務中產(chǎn)生較多爭議的原因。這個時候只能做一個形式上的判斷：如果有董事會決議、股東會決議或者以章程授權(quán)的其它形式通過的決議同意擔保，那么應當認定這樣的擔保是有效的，因為通過上述形式，董事、經(jīng)理的個人意志已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了公司的意志。但是最高院的司法解釋與判決似乎并不支持這樣的解釋。2000年12月發(fā)布的《擔保法司法解釋》重申違反公司法60條規(guī)定的擔保行為無效。隨后的中福實業(yè)公司擔保案徹底明確了最高院的立場：公司法60條第3款的禁止性規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事會（當然最高院判決的推理是存在問題的，它似乎將董事會等同于各董事的簡單相加）。學者觀點：杜維：最高人民法院關于公司擔保的觀點變化43在隨后的判例“吉林省吉發(fā)農(nóng)業(yè)開發(fā)集團股份有限公司與中國工商銀行長春市光明路支行、吉林省開發(fā)建設投資公司借款擔保合同糾紛案”，以及“溫州信托公司清算組訴幸福實業(yè)公司等債權(quán)債務轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，最高院仍持上述觀點。但在“中國建設銀行福州市城北支行與運盛（上海）實業(yè)股份有限公司及福建省中福實業(yè)股份有限公司借款擔保合同糾紛案”中，最高法院改變了自己的立場。該判決寫道：“根據(jù)擔保法一般規(guī)定，擔保行為符合公司章程規(guī)定的，經(jīng)過董事會批準的，以公司名義為其他單位和個人出具的擔保應當認定為有效?！辈⒄J定擔保行為合法有效。可以看出來這是最高院觀點軟化的一個判決。但我們同時應當注意到，本案有不同于其它案件的有利于債權(quán)人的事實：第一，被擔保公司是只占擔保公司股份1%的小股東；第二，擔保公司與被擔保公司之間簽有互保協(xié)議。法院在判決中明確強調(diào)了這兩個因素，可見最高院此時仍然沒有完全放棄自己之前的立場，只是做了某種程度上的讓步。在隨后的判例“吉林省吉發(fā)農(nóng)業(yè)開發(fā)集團股份有限公司與中國工商銀44在接下來的光彩集團擔保案，最高院則完全放棄了自己之前的立場。該案的一審判決與中福實業(yè)案的推理幾乎如出一轍，但最高院卻在二審中推翻了一審判決，認為“（93年公司法第60條第3款）并非一概禁止公司為股東擔保，對有限責任公司而言，符合公司章程，經(jīng)過公司股東會、董事會批準，以公司名義進行關聯(lián)擔保，修訂前公司法并未明確加以禁止?！彪S后認定擔保有效。從這一系列判決可以看出，最高院對公司為自己股東擔保這一事件的態(tài)度，經(jīng)歷了從完全否定到有條件肯定再到基本肯定的變化。這其中的理由，最高院自己在判決中已經(jīng)說的很明確，就是一個利益衡量的問題。在中福擔保案中，最高院著眼于“規(guī)范公司關聯(lián)交易、限制大股東操縱公司并防止損害中小股東利益”，而在光彩集團擔保案中，最高院認為“從價值取向的角度考量，在衡平公司債權(quán)人與公司股東利益沖突時，應優(yōu)先保護公司債權(quán)人的利益”。至于最高院的立場為什么會從保護中小股東利益轉(zhuǎn)變到保護債權(quán)人利益，尚待進一步的研究。在接下來的光彩集團擔保案，最高院則完全放棄了自己之前的立場。45抵押權(quán)

（一）抵押權(quán)的定義

抵押權(quán)，是指債權(quán)人對于債務人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔保的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)，以其變價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

抵押權(quán)是抵押權(quán)人直接對物享有的權(quán)利，可以對抗物的所有人及第三人，因此抵押權(quán)是一種物權(quán)，但其目的在于擔保債的履行，而不在于對物的使用和收益?！段餀?quán)法》第179條對抵押權(quán)的規(guī)定?！稉７ā返?3條規(guī)定：“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不移轉(zhuǎn)對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！倍?、抵押權(quán)的特征

（一）從屬性

抵押權(quán)的從屬性，也稱抵押權(quán)的附隨性。抵押權(quán)從屬于被擔保的主債權(quán)，這決定于抵押權(quán)的擔保目的。被擔保的債權(quán)為主權(quán)利，抵押權(quán)為從權(quán)利。

依照從權(quán)利附隨主權(quán)利的原則，主債權(quán)存在，抵押權(quán)才能存在（有例外，如最高額抵押）；主債權(quán)因履行、抵銷、免除等原因消滅時，抵押權(quán)同時消滅；抵押權(quán)不能與主債權(quán)分離而轉(zhuǎn)讓。

1．成立上的從屬性

抵押權(quán)的成立以債權(quán)的成立為前提，沒有有效成立的債權(quán)就不可能設定抵押權(quán)。抵押權(quán)

（一）抵押權(quán)的定義

抵押權(quán)，是指債權(quán)人對于債務人或第46抵押權(quán)

2．移轉(zhuǎn)上的從屬性

抵押權(quán)隨債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。抵押權(quán)人既不能單獨轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)而保留主債權(quán)，也不能單獨轉(zhuǎn)讓主債權(quán)而保留抵押權(quán)，更不得將抵押權(quán)和主債權(quán)分別讓與不同的第三人。

3．消滅上的從屬性

抵押權(quán)隨債權(quán)的消滅而消滅，債權(quán)消滅后，抵押權(quán)就因失去存在的前提而消滅。受抵押權(quán)擔保的債權(quán)，因為清償、提存、抵銷、免除、混同等原因消滅的，抵押權(quán)隨之消滅；受抵押擔保的債權(quán)部分消滅的，抵押權(quán)也一部分消滅，但并不因此影響抵押權(quán)行使的不可分性。

最高額抵押、所有人抵押并不以債權(quán)的存在為其發(fā)生或者存在的前提條件，抵押權(quán)的從屬性在最高額抵押權(quán)、所有人抵押權(quán)等特殊抵押權(quán)上的表現(xiàn)并不顯著。抵押權(quán)

2．移轉(zhuǎn)上的從屬性

抵押權(quán)隨債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。抵押權(quán)47抵押權(quán)

（二）不可分性

抵押權(quán)的不可分性，是指在擔保債權(quán)未受全部清償之前，抵押權(quán)人得就擔保物的全部行使權(quán)利。抵押權(quán)是為擔保債權(quán)而設立，并且附屬于被擔保債權(quán)。抵押權(quán)的不可分性是有關保證抵押權(quán)擔保功能與效力的原則。具體內(nèi)容是：

其一，抵押權(quán)人得就抵押物的全部行使其權(quán)利。也即抵押物如經(jīng)分割或讓與其一部分，抵押權(quán)不受影響。抵押權(quán)人仍得就全部債權(quán)對全部抵押物行使抵押權(quán)；分割人、讓與人或受讓人不得僅交付與其部分價值相當?shù)慕疱X來排斥抵押權(quán)的行使。

其二，抵押物一部分滅失時，其未滅失部分應擔保債權(quán)的全部，即抵押權(quán)的效力及于全部剩余物。

其三，抵押權(quán)設定后抵押物的價格上漲或降低，原則上抵押權(quán)人不因此而發(fā)生減少或增加抵押物的權(quán)利或義務。

抵押權(quán)

（二）不可分性

抵押權(quán)的不可分性，是指在擔保債權(quán)未受48抵押權(quán)

（二）不可分性

其四，所擔保的債權(quán)經(jīng)分割或讓與一部分時，抵押權(quán)并不因此受影響，分割或讓與后的各債權(quán)人經(jīng)全體當事人同意后共同對抵押物的全部行使抵押權(quán)。

其五，債權(quán)一部分清償時，不產(chǎn)生抵押權(quán)部分滅失的效力，債權(quán)人仍以其剩余債權(quán)對抵押物的全部行使抵押權(quán)。

其六，債務分割時，抵押權(quán)不會因此受影響，仍以抵押物的全部擔保數(shù)人的債務。（三）物上代位性

因抵押權(quán)具有物上代位性，權(quán)利人對因擔保標的物的損害或者滅失而取得的賠償、其他對待給付或者保險給付享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

《擔保法》第58條規(guī)定：“抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)?！钡盅簷?quán)的效力及于抵押物的代位物或者代替物。抵押權(quán)

（二）不可分性

其四，所擔保的債權(quán)經(jīng)分割或讓與一部49抵押權(quán)

三、抵押擔保的債權(quán)

抵押權(quán)作為一種擔保物權(quán)具有從屬性，抵押權(quán)的設定應當有被擔保債權(quán)的存在。

抵押權(quán)的設定以擔保債權(quán)的受償為目的，立法例對抵押擔保的債權(quán)發(fā)生的原因一般不加以限制。債權(quán)因為合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美蛘叻梢?guī)定而發(fā)生，作為抵押擔保的對象，并無差別。

抵押合同所擔保的是主合同的債權(quán)的實現(xiàn)，所以，被擔保的主債權(quán)的有效性，在很大程度上決定著抵押合同的有效性。如果被擔保的主債權(quán)無效，則以此為存在前提訂立的抵押合同就必然無效。

抵押擔保的債權(quán)，包括債權(quán)本金、利息、違約金、損害賠償金以及實行抵押權(quán)的費用，但當事人另有約定的除外。

《擔保法》第46條規(guī)定：“抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定?！钡盅簷?quán)

三、抵押擔保的債權(quán)

抵押權(quán)作為一種擔保物權(quán)具有從屬性50抵押權(quán)

四、抵押權(quán)的標的

抵押權(quán)的標的，即為抵押標的物。

（一）可抵押財產(chǎn)的條件

抵押人對抵押財產(chǎn)應當具有所有權(quán)或依法享有處分權(quán)。不具有所有權(quán)的、權(quán)屬不明或有爭議的財產(chǎn)，不能用于抵押，如他人的財產(chǎn)、尚未分割的共有財產(chǎn)或確權(quán)糾紛中的財產(chǎn)等。

抵押標的物一般應符合以下兩個條件：其一，抵押物在法律上應當有公示的方法，并以登記或者注冊為生效或者對抗要件。其二，抵押物對抵押人具有利用受益的必要性，利用受益抵押物不會致使其價值或者性狀發(fā)生質(zhì)變，并明顯區(qū)別于抵押人的其他財產(chǎn)?！段餀?quán)法》第180條抵押權(quán)

四、抵押權(quán)的標的

抵押權(quán)的標的，即為抵押標的物。

（51抵押權(quán)

四、抵押權(quán)的標的

對可抵押財產(chǎn)的幾點說明

法定不可抵押財產(chǎn)以外的財產(chǎn)都可用于抵押.《物權(quán)法》的規(guī)定（第180-183條）比《擔保法》（第34-36條）要更加具體。

1、“樓花”抵押

正在建造或尚未建造的房屋、船舶、飛行器都可以抵押，《擔保法解釋》第47條、《海商法》第14條也有規(guī)定（第十四條建造中的船舶可以設定船舶抵押權(quán)。

建造中的船舶辦理抵押權(quán)登記，還應當向船舶登記機關提交船舶建造合同。）。抵押權(quán)

四、抵押權(quán)的標的

對可抵押財產(chǎn)的幾點說明

法定不可抵52抵押權(quán)

四、抵押權(quán)的標的

2、房地產(chǎn)抵押

《城市房地產(chǎn)管理法》第31條房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。這就是“房地一體主義”?！段餀?quán)法》第182條也再次規(guī)定。具體而言，（1）以建筑物抵押的，及于占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)，不以當事人的相反約定為轉(zhuǎn)移；反之，以建設用地使用權(quán)抵押的，及于該土地上的建筑物；（2）房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，該抵押權(quán)不及于土地上新增的建筑物；（3）鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權(quán)不得單獨抵押；以其廠房抵押的，及于占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)。抵押權(quán)

四、抵押權(quán)的標的

2、房地產(chǎn)抵押

《城市房地產(chǎn)管理53抵押權(quán)

3、動產(chǎn)浮動抵押

《物權(quán)法》第181條規(guī)定；經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

這一規(guī)定既不同于大陸法系的財團抵押，也有別于英美法系的浮動擔保，也同于《擔保法》的原有規(guī)定，因為該標的物包括了“將有的動產(chǎn)”，與英美法系的浮動擔保大體類似。4、農(nóng)作物抵押

農(nóng)作物可以抵押，但以農(nóng)作物抵押的，不及于其與尚未分離的土地使用權(quán)。《擔保法解釋》第52條抵押權(quán)

3、動產(chǎn)浮動抵押

《物權(quán)法》第181條規(guī)定；經(jīng)當事人54抵押權(quán)

(二）不可抵押的財產(chǎn)

《物權(quán)法》第184條、《擔保法》第37條分別規(guī)定了不可抵押的財產(chǎn)范圍，前后立法除個別概念的表述不同外，內(nèi)容沒有變化：

1．國有／集體土地所有權(quán)

2．集體土地使用權(quán)，但有兩個例外

（1）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“四荒”（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（2）以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房抵押的，占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。

3．公益法人的公益設施

但公益法人以公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設抵押的，有效（《擔保法解釋》第53條）。換言之，該抵押有效條件是：

（1）對象：公益設施以外的財產(chǎn)；

（2）擔保債務：抵押人自身的債務。抵押權(quán)

(二）不可抵押的財產(chǎn)

《物權(quán)法》第184條、《擔保55抵押權(quán)

四、抵押權(quán)的標的

抵押權(quán)的標的，即為抵押標的物。

（二）不可抵押的財產(chǎn)

4．所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)

注意4點（《擔保法解釋》第54條）：

（1）按份共有人有權(quán)單獨決定以其份額設抵押；

（2）共同共有物設定抵押的，應經(jīng)全體共有人的同意，否則無效；

（3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持異議的，即保持沉默的，視為同意，抵押有效，此稱之謂抵押權(quán)之善意取得。

（4）以共有船舶設抵押的，須經(jīng)2／3以上份額的共有人同意（《海商法》第16條）。

5．依法被查封、扣押的財產(chǎn)

6．依法被確認為違法、違章建筑的（《擔保法解釋》第48條）抵押權(quán)

四、抵押權(quán)的標的

抵押權(quán)的標的，即為抵押標的物。

（56抵押權(quán)

五、禁止流抵契約

流抵契約是指在抵押權(quán)設立時，于抵押合同中約定在債權(quán)已屆清償期而未受清償時，則抵押物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人所有。

《擔保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！?/p>

立法理由有二：第一，抵押權(quán)是一種換價權(quán)，是以取得物的交換價值為目的的權(quán)利，而不是以占有和利用物的實體為目的的權(quán)利；第二，抵押權(quán)是一種就物的優(yōu)先受償權(quán)。流抵契約禁止的原因在于維護抵押權(quán)的價值權(quán)性。抵押權(quán)

五、禁止流抵契約

流抵契約是指在抵押權(quán)設立時，于抵押57抵押權(quán)

六、抵押權(quán)的生效（《物權(quán)法》將《擔保法》的錯誤規(guī)定進行修正?！段餀?quán)法》第15條、187-189條）

1、《擔保法》第41條被廢止

2、依《物權(quán)法》的規(guī)定，不論是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)抵押合同，均為要式合同，雙方在合同上簽字或蓋章，即成立并生效，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定，如附期限等。也即抵押合同本身不需要登記，后來的物權(quán)登記辦理與否，并不能影響合同的效力。

3、不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)浮動抵押合同生效后的效力就體現(xiàn)在，抵押人必須依約辦理抵押登記，否則將構(gòu)成違約；其他動產(chǎn)抵押合同生效后的效力體現(xiàn)在抵押人有依照約定辦理抵押登記的義務，否則也構(gòu)成違約。

4、辦理抵押登記后，不動產(chǎn)抵押權(quán)成立暨生效。

總之，抵押登記是不動產(chǎn)抵押權(quán)而非不動產(chǎn)抵押合同的生效要件。抵押權(quán)

六、抵押權(quán)的生效（《物權(quán)法》將《擔保法》的錯誤規(guī)定58抵押權(quán)

七、抵押權(quán)的效力范圍

1、抵押登記的公信力與對抗效力（《物權(quán)法》第199條）同一財產(chǎn)上為兩個以上的債權(quán)人設立抵押的，其清償順位是：先登記的優(yōu)先于后登記的，已登記的優(yōu)先于未登記的；如果都未登記，處于同一順序。

2、所擔保的債權(quán)范圍（《擔保法》第46條，《物權(quán)法》第173條）有約定，從約定，無約定的，推定為包括：

主債權(quán)，利息，違約金，損害賠償金，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。

3、抵押物的范圍：

1）是否及于從物（《擔保法解釋》第63條）

設定前，即為抵押物的從物的，及于從物；在設定前，抵押物、從物分屬于不同人所有的，不及于從物

抵押權(quán)

七、抵押權(quán)的效力范圍

1、抵押登記的公信力與對抗效力59抵押權(quán)

七、抵押權(quán)的效力范圍

2）是否及于孳息（《擔保法》第47條，《物權(quán)法》第197條）：原則上不及于，特殊情況例外。例外的條件是：

A.債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；

B.抵押物已被法院依法扣押。

3）是否及于土地上的新增房屋（《擔保法》第47條）

不及于，但可將新增房屋與原抵押房產(chǎn)一同拍賣，抵押權(quán)人不得就新增房屋的賣款主張優(yōu)先受償?shù)盅簷?quán)

七、抵押權(quán)的效力范圍

2）是否及于孳息（《擔保法60抵押權(quán)

八、抵押人的權(quán)利

1.占有,使用,收益權(quán)

抵押人以其所有的財產(chǎn)為他人設立抵押的,由于不轉(zhuǎn)移占有,所以仍享有占有,使用,收益權(quán).

就占有,使用權(quán)的享有而言,出質(zhì)人不再享有.就收益權(quán)而言,與出質(zhì)人相同之處是都享有包括孳息在內(nèi)的收益權(quán)但抵押人還有權(quán)直接收取收益,質(zhì)物的收益由質(zhì)權(quán)人收取.(《擔保法》第47條，68條，《物權(quán)法》第213條)

2.處分權(quán)

這里的處分權(quán)在狹義上使用，指抵押物的轉(zhuǎn)讓。此為一難點、重點問題，結(jié)合《物權(quán)法》第191條，并對照《擔保法》第49條第1款、《擔保法》解釋第67條分解(《擔保法》第49條第2款在《物權(quán)法》第191條頒行之后，失去意義)：

第一,抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押物。

第二,轉(zhuǎn)讓抵押物，抵押人應盡兩個義務：

(1)經(jīng)過抵押權(quán)人同意(《物權(quán)法》第191條?！稉７ā返?9條原來規(guī)定告知抵押權(quán)人即可)；

(2)告知受讓人(告知受讓人的依據(jù)是《合同法》第150條的權(quán)利瑕疵擔保義務)。抵押權(quán)

八、抵押人的權(quán)利

1.占有,使用,收益權(quán)

抵押人以61抵押權(quán)

2.處分權(quán)

《擔保法》第49條抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押權(quán)

2.處分權(quán)

《擔保法》第49條抵押期間，抵押人62抵押權(quán)

(2)集合動產(chǎn)抵押權(quán)人不得對抗特定買受人

依據(jù)《物權(quán)法》第189條第2款，已經(jīng)設立抵押并登記的集合動產(chǎn)未經(jīng)抵押權(quán)人同意而被轉(zhuǎn)讓的，原則上亦適用上述規(guī)則。但有一個特殊規(guī)則是：不得對抗在經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款抵押權(quán)。(3)未登記的動產(chǎn)(包括集合動產(chǎn))抵押權(quán)。

動產(chǎn)抵押未予登記的，抵押權(quán)有效但不得對抗第三人。第四,轉(zhuǎn)讓款的處理

轉(zhuǎn)讓后，對所得價款抵押權(quán)人可主張兩項權(quán)利：提前清償或提存(可見，正常轉(zhuǎn)讓行為對抵押權(quán)人是有百益而無一害的)。

第五,轉(zhuǎn)讓行為無效的，抵押人(出讓人)與受讓人的關系處理

在抵押人（出讓人）與受讓人的轉(zhuǎn)讓合同被抵押權(quán)人主張無效的(如上述“可能情形之4”)，出讓人就無效的轉(zhuǎn)讓合同向無過錯的受讓人負締約過失賠償責任。

在轉(zhuǎn)讓合同有效，但因抵押權(quán)人主張優(yōu)先受償權(quán)而致受讓人損失的(如上述“可能情形之3”)，依照《合同法》第150條規(guī)定，出讓人負有權(quán)利瑕疵擔保義務，即就交付的標的物負有保證第三人不得向受讓人主張任何權(quán)利的義務，否則因此引起受讓人損失的，要承擔違約責任。抵押權(quán)

(2)集合動產(chǎn)抵押權(quán)人不得對抗特定買受人

依據(jù)《物權(quán)63抵押權(quán)

九、抵押權(quán)人的權(quán)利

（一）保全抵押物（《擔保法》第51條、《物權(quán)法》第193條）1．抵押人的行為可能致抵押物價值減損的，抵押權(quán)人有權(quán)請求停止該行為；

2．抵押人的行為已經(jīng)致抵押物價值減損的，抵押權(quán)人有權(quán)請求恢復原價值，或者相應地補充擔保；

3．否則，抵押權(quán)人可以要求債務人提前清償債務（此系《物權(quán)法》的最新規(guī)定）

4．但是，非因抵押人行為致抵押物價值減損的，抵押權(quán)人不能行使上述權(quán)利，只能對抵押人因此獲得的賠償金行使物上代位權(quán)（《擔保法》第51條第2款）。

實際上，上述第1、2、3項講的即是保全抵押物的權(quán)利，第4項講的是抵押風險。(二)特殊情形下的收取孳息權(quán)(《擔保法》第47條、《物權(quán)法》第197條)

1．前已指出，原則上，抵押人收取抵押物孳息，故抵押權(quán)人無此權(quán)利，

原因是其不占有抵押物。但符合以下條件時，抵押權(quán)人可通知孽息交付義務人將孳息交付給自己。該條件是：

(1)債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；

(2)抵押物已被法院依法扣押。

2．這里“收取”的含義并非“取得孽息所有權(quán)”之義，而指惟抵押權(quán)人控制了孳息，才可能對該孳息主張優(yōu)先受償權(quán)。而未行使優(yōu)先受償權(quán)之前，應認為孳息應歸抵押人所有。

3．抵押權(quán)人收取孳息的功用及順序：

(1)先抵收取孽息的費用；

(2)用于優(yōu)先受償。抵押權(quán)

九、抵押權(quán)人的權(quán)利

（一）保全抵押物（《擔保法》第564抵押權(quán)

(三)權(quán)利的存續(xù)期間

《物權(quán)法》第202條規(guī)定，抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)；未行使的，法院不予保護。注意這一規(guī)定廢除了《擔保法解釋》第12條第2款。抵押權(quán)

(三)權(quán)利的存續(xù)期間

《物權(quán)法》第20265抵押權(quán)

十、抵押權(quán)的實現(xiàn)及其與其他權(quán)利的關系

(一)與執(zhí)行權(quán)的關系

依《擔保法解釋》第55條，已設抵押權(quán)的財產(chǎn)，后被財產(chǎn)保全或執(zhí)行的，不影響抵押權(quán)的效力，即抵押權(quán)>執(zhí)行權(quán)。

[例]甲欠乙債1000萬元，約定9月1日前還債，甲于6月1日以一幢樓房抵押并登記。8月1日，甲因欠丁債1000萬元，敗訴而被丁申請執(zhí)行，人民法院予以查封，后拍賣得款1200萬元。問：對這1200萬元，乙、丁的權(quán)利如何實現(xiàn)?(二)與租賃權(quán)的關系《物權(quán)法》第190條

1．先租賃，后抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，適用“買賣不破租賃”規(guī)則(《擔保法》第48條及《擔保法解釋》第65條)。

2.先抵押，后租賃的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，不適用“買賣不破租賃”規(guī)則。（《擔保法解釋》第66條）。此時是為了保護抵押權(quán)人。承租人的損失如何承擔？若訂立承租合同時，抵押人已告知承租人抵押事實，損失承租人自己承擔；若未告知，抵押人承擔承租人的損失。

(三)與所有權(quán)的關系

依《擔保法解釋》第68條，抵押期間，抵押物依法被繼承或贈與的，抵押權(quán)不受影響。抵押權(quán)

十、抵押權(quán)的實現(xiàn)及其與其他權(quán)利的關系

(一)與執(zhí)行66抵押權(quán)

（四)房地產(chǎn)抵押實現(xiàn)中的幾個特殊問題

1與土地出讓金的關系

依《擔保法》第56條，拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得價款，在依法繳納相當于土地使用權(quán)出讓金的款項后，抵押權(quán)人才開始優(yōu)先受償。

2.與新增房屋的關系(《物權(quán)法》第200條)

建設用地使用權(quán)抵押后新增的建筑物不屬于抵押權(quán)物，但在實現(xiàn)時應當(《擔保法》第55條第1款規(guī)定的是“可以”)一并處分，新增建筑物所得的價款不能由抵押權(quán)人優(yōu)先受償。

3．土地所有權(quán)的性質(zhì)與用途不得改變(《物權(quán)法》第201條)

土地承包經(jīng)營權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村辦企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)抵押的，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)與土地用途。(五)動產(chǎn)浮動抵押的抵押財產(chǎn)確定

依照第196條，設定集合動產(chǎn)抵押的，抵押財產(chǎn)確定方式有四：

1．債務履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；

2．抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；

3．當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；

4．嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。抵押權(quán)

（四)房地產(chǎn)抵押實現(xiàn)中的幾個特殊問題

1與土地67抵押權(quán)

(六)與勞動債權(quán)的關系

勞動者對于抵押人所享有的勞動債權(quán)乃普通債權(quán)，其實現(xiàn)本應置后于抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。但是，基于歷史的舊賬重重?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》作出了權(quán)變的規(guī)定。依其第132條的規(guī)定：

1．職工在2006年8月27日之前對破產(chǎn)人享有的勞動債權(quán)，優(yōu)先于對于破產(chǎn)人特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人而受償。

2．其余的勞動債權(quán)則回歸本位，作為普通債權(quán)劣后于擔保物權(quán)人的權(quán)利而受償。(七)與典權(quán)的關系

典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當出典人逾期不行使回贖權(quán)時，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有.而抵押權(quán)是以清償債務為目的的擔保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值.典權(quán)與抵押權(quán)為相容的兩種權(quán)利，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但當?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設定有抵押權(quán)時，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設定有典權(quán)時，會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，如何解決這種沖突？抵押權(quán)

(六)與勞動債權(quán)的關系

勞動者對于抵押人68抵押權(quán)

1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設定在后的情況。抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，應允許房地產(chǎn)所有人在設定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設典權(quán)，不受后設典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權(quán)設定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅。2.房地產(chǎn)典權(quán)設定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權(quán)，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應準其設定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設定后再設抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務的擔保，而以典物設定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經(jīng)濟之福。抵押權(quán)

1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設定在后的情況。69抵押權(quán)

十一、抵押權(quán)的實行

抵押權(quán)的實行，指抵押權(quán)人在債權(quán)已屆清償期而未獲清償時，為求優(yōu)先受償?shù)膶崿F(xiàn)，而處分抵押物的行為。（一）抵押權(quán)實行的條件

抵押權(quán)的實行必須具備以下條件：

其一，債權(quán)有效存在。債權(quán)有效成立且尚未消滅。若債權(quán)因主合同未成立、或被確認無效、或得以撤銷或已消滅，抵押權(quán)無實行的可能。

其二，須抵押權(quán)有效存在。抵押權(quán)的實現(xiàn)，必須抵押權(quán)有效存在。如果抵押權(quán)無效，例如法律規(guī)定應登記設立的抵押權(quán)未經(jīng)登記，或抵押權(quán)已經(jīng)消滅，或抵押權(quán)人已經(jīng)拋棄抵押權(quán)，則不能實現(xiàn)。

其三，須債務已屆清償期。抵押權(quán)只是擔保債務履行的方法，在債務清償期尚未屆滿，債務人還不必履行債務時，抵押權(quán)人自然沒有實現(xiàn)其抵押權(quán)的權(quán)利。

其四，債務人未履行債務。債務人未履行債務包括債務人拒絕履行、遲延履行和不適當履行。如果債務人到期雖未履行債務，但依照法律和合同的規(guī)定應免除責任的，則主債權(quán)人不得行使抵押權(quán)，否則，抵押人有權(quán)提出抗辯。如果債務人不履行是由于債權(quán)人的原因造成的，如債權(quán)人無正當理由拒絕債務人的履行，則抵押權(quán)人也不能行使抵押權(quán)。

只有具備以上四個條件，抵押權(quán)才可行使。但有例外?！稉７ń忉尅返?0條規(guī)定，“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權(quán)人可以請求債務人履行債務，