工程項(xiàng)目索賠管理案例分析教材課件

第四節(jié)工程項(xiàng)目索賠管理案例分析趙世強(qiáng)教授1第四節(jié)11案例一：發(fā)包人造成承包人停窩工損失的索賠案例2案例一：發(fā)包人造成承包人停窩工損失的索賠案例22（一）案例背景A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱A開(kāi)發(fā)公司）對(duì)其開(kāi)發(fā)建設(shè)的“××商業(yè)中心工程”進(jìn)行施工招標(biāo)，經(jīng)評(píng)標(biāo)程序，確定B建筑有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱B建筑公司）中標(biāo)。該商業(yè)中心工程為地下3層地上4層，建筑面積112167m2的混凝土框架剪力墻結(jié)構(gòu)，合同價(jià)格為固定總價(jià)1.62億元，開(kāi)工日期為2006年9月20日，竣工日期為2008年3月19日，施工總?cè)諝v天數(shù)為546天。雙方于2006年9月10日按照GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》范本簽訂了合同（以下簡(jiǎn)稱《施工合同》），并于同日到建委辦理了合同備案手續(xù)。3（一）案例背景33（二）索賠事件過(guò)程描述2006年9月20日，B建筑公司依約組織人員進(jìn)場(chǎng)施工。在施工中出現(xiàn)了以下情形：1.由于施工現(xiàn)場(chǎng)原有住戶拒絕拆遷，監(jiān)理工程師下令停止土方開(kāi)挖施工，直到2007年6月10日才具備土方開(kāi)挖條件；2.2007年7月20日土方開(kāi)挖完畢，A開(kāi)發(fā)公司又向B建筑公司發(fā)出了變更設(shè)計(jì)規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)的通知書，將樓層增加2層，增加建筑面積近2萬(wàn)平方米，由于是邊設(shè)計(jì)、邊報(bào)批、邊施工，2008年9月5日A開(kāi)發(fā)公司才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，同年12月5日A開(kāi)發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交付給B建筑公司；4（二）索賠事件過(guò)程描述44（二）索賠事件過(guò)程描述

3.2009年3月17日在完成地下2層地板和柱施工后，A開(kāi)發(fā)公司又發(fā)出了變更指令，要求將地下2層以上每層高度由原來(lái)的4.35米變更為4.80米，同時(shí)發(fā)來(lái)了設(shè)計(jì)草圖，并稱設(shè)計(jì)變更很快會(huì)獲得批準(zhǔn)。B建筑公司為了不耽誤工程進(jìn)度，就根據(jù)變更指令和設(shè)計(jì)草圖將地下2層頂板按照4.8米進(jìn)行了模板支護(hù)和鋼筋綁扎，監(jiān)理工程師也予以隱蔽工程驗(yàn)收，但由于沒(méi)有合法的設(shè)計(jì)變更圖紙，為了慎重起見(jiàn)，B建筑公司拒絕澆筑混凝土，工程被迫于2009年4月20日停工。5（二）索賠事件過(guò)程描述55由于A開(kāi)發(fā)公司遲遲不能提供建筑層高變更的合法設(shè)計(jì)圖紙和變更規(guī)劃批準(zhǔn)文件，B建筑公司見(jiàn)復(fù)工遙遙無(wú)期，且停工造成的損失還在不斷擴(kuò)大，就提出了多項(xiàng)停窩工索賠。A開(kāi)發(fā)公司對(duì)B建筑公司的索賠不予確認(rèn)，為此，B建筑公司于2009年7月22日按照合同約定的仲裁爭(zhēng)議條款向某仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。在仲裁請(qǐng)求事項(xiàng)中，B建筑公司提出了以下索賠事項(xiàng)：要求A開(kāi)發(fā)公司支付不能按時(shí)提供施工場(chǎng)地、不能按時(shí)提供變更圖紙等給B建筑公司造成的停窩工損失5141余萬(wàn)元，同時(shí)請(qǐng)求工期相應(yīng)順延（其他仲裁請(qǐng)求省略）。6由于A開(kāi)發(fā)公司遲遲不能提供建筑層高變更的合法設(shè)計(jì)圖紙和6

（三）仲裁案件庭審情況B建筑公司在仲裁申請(qǐng)書及代理意見(jiàn)中稱，其在三個(gè)階段發(fā)生的停窩工損失，都是由于A開(kāi)發(fā)公司過(guò)錯(cuò)造成的：第一階段是A開(kāi)發(fā)公司拖延提供施工場(chǎng)地導(dǎo)致開(kāi)工延期。

B建筑公司從2006年9月20日就組織人員、機(jī)械設(shè)備和物資材料進(jìn)場(chǎng)施工，因場(chǎng)地拆遷受阻，直到2007年6月10日才具備全面土方開(kāi)挖條件，導(dǎo)致停窩工近9個(gè)月，為此計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì)1079余萬(wàn)元。7（三）仲裁案件庭審情況77（三）仲裁案件庭審情況第二階段是A開(kāi)發(fā)公司延期提供完整施工圖紙導(dǎo)致停窩工。

B建筑公司從2007年7月20日土方開(kāi)挖完畢起，因A開(kāi)發(fā)公司發(fā)生增加樓層和建筑面積等重大設(shè)計(jì)變更，直到2008年9月5日才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，2008年12月5日A開(kāi)發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交給B建筑公司，導(dǎo)致B建筑公司不能按照合同約定的進(jìn)度計(jì)劃正常組織施工，停窩工達(dá)16個(gè)半月，為此計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì)2609余萬(wàn)元。8（三）仲裁案件庭審情況88第三階段是A開(kāi)發(fā)公司不能提供變更樓層高度的合法圖紙導(dǎo)致停工。B建筑公司從2009年4月20日全面停工起至申請(qǐng)仲裁之日的2009年7月23日止，停工達(dá)3個(gè)月，計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì)1453余萬(wàn)元。而且仲裁期間若不能恢復(fù)施工，停工損失將繼續(xù)擴(kuò)大。A開(kāi)發(fā)公司答辯稱：本案工程雖然局部拆遷滯后，但大部分場(chǎng)地已經(jīng)平整完畢，基槽開(kāi)挖沒(méi)有受到太大影響；本案工程雖然發(fā)生了增加面積的設(shè)計(jì)變更，但報(bào)批期間也陸續(xù)提供了設(shè)計(jì)草圖給B建筑公司指導(dǎo)施工，工程也沒(méi)有實(shí)際停工；A開(kāi)發(fā)公司下發(fā)變更建筑層高的指令后，B建筑公司也已經(jīng)完成了模板支護(hù)和鋼筋綁扎，并經(jīng)過(guò)隱蔽工程驗(yàn)收，可以進(jìn)行澆筑混凝土的施工。所以B建筑公司沒(méi)有完全停工，而且在此期間B建筑公司從來(lái)沒(méi)有提交過(guò)停工報(bào)告、索賠報(bào)告及相關(guān)資料，因此不存在停工和費(fèi)用索賠問(wèn)題。9第三階段是A開(kāi)發(fā)公司不能提供變更樓層高度的合法圖紙導(dǎo)致9（四）仲裁案件審理結(jié)果本案索賠爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題在于：停窩工的原因和責(zé)任在誰(shuí)；如何確定和計(jì)算B建筑公司停窩工損失及費(fèi)用。仲裁庭經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為，本案工程停窩工的原因和責(zé)任是比較清楚的，B建筑公司提供的證據(jù)充分證明A開(kāi)發(fā)公司確實(shí)存在施工現(xiàn)場(chǎng)移交遲延、重大設(shè)計(jì)變更后的施工圖紙交付延遲、缺乏合法依據(jù)強(qiáng)令變更建筑層高等行為，該行為必然導(dǎo)致工程停滯及窩工，所以A開(kāi)發(fā)公司應(yīng)當(dāng)對(duì)本案工程的停窩工損失承擔(dān)責(zé)任。10（四）仲裁案件審理結(jié)果1010但是,仲裁庭在認(rèn)定B建筑公司提出的停窩工損失計(jì)算方面,卻出現(xiàn)了困難：第一，由于每一次出現(xiàn)停窩工情形時(shí)，B建筑公司并沒(méi)有按照合同約定的程序提交停、復(fù)工報(bào)告，其在仲裁申請(qǐng)書中提出的停、復(fù)工的日期都是事后推導(dǎo)出來(lái)的，而且相關(guān)施工資料還顯示其間仍有施工活動(dòng)。所以仲裁庭無(wú)法準(zhǔn)確計(jì)算每次停窩工的實(shí)際天數(shù)；11但是,仲裁庭在認(rèn)定B建筑公司提出的停窩工損失計(jì)算方面11第二，由于B建筑公司每次停窩工時(shí)都沒(méi)有提交和留存相關(guān)索賠證據(jù)，其作為計(jì)算停窩工損失的現(xiàn)場(chǎng)人員、架模具及大中型施工機(jī)具設(shè)備數(shù)量的索賠清單都是事后編制的，缺乏真實(shí)性和有效性，而且A開(kāi)發(fā)公司對(duì)該損失不予認(rèn)可。所以，直接采用B建筑公司事后編制的索賠清單來(lái)計(jì)算停窩工損失的依據(jù)，尚缺乏合理性與有效性。最終，鑒于A開(kāi)發(fā)公司在工程基槽開(kāi)挖現(xiàn)場(chǎng)移交遲延、施工圖紙交付延遲、缺乏合法依據(jù)強(qiáng)令變更建筑層高等行為確實(shí)影響了B建筑公司的施工進(jìn)度和必然會(huì)造成停窩工損失等情形，仲裁庭是按照自由裁量的原則酌情支持了B建筑公司的部分停窩工損失及調(diào)價(jià)請(qǐng)求。12第二，由于B建筑公司每次停窩工時(shí)都沒(méi)有提交和留存相關(guān)12（五）案件問(wèn)題分析雖然仲裁庭基于A開(kāi)發(fā)公司明顯的違約事實(shí)，裁決支持了B建筑公司的部分停窩工損失，但相比照B建筑公司的請(qǐng)求數(shù)額以及實(shí)際損失而言還有相當(dāng)大的差距。仲裁裁決結(jié)果沒(méi)有達(dá)到B建筑公司的預(yù)期目的，究其原因，主要是B建筑公司在索賠情形出現(xiàn)時(shí)出現(xiàn)了下列錯(cuò)誤，導(dǎo)致索賠證據(jù)不足：1.沒(méi)有及時(shí)固定索賠證據(jù)。

本案在施工過(guò)程中，發(fā)生了三次因A開(kāi)發(fā)公司的原因嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的事件，即：因拆遷受阻，導(dǎo)致在合同約定開(kāi)工期限后近9個(gè)月才將全部施工場(chǎng)地移交給B建筑公司；因增加樓層和建筑面積等重大設(shè)計(jì)變更，導(dǎo)致B建筑公司直到16個(gè)半月后才拿到完整施工圖紙；因A開(kāi)發(fā)公司變更樓層高度卻不能提供合法圖紙，最終導(dǎo)致停工。13（五）案件問(wèn)題分析1313按照施工合同約定，“因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔(dān)所發(fā)生的追加合同價(jià)款，賠償承包人由此造成的損失，相應(yīng)順延工期”；“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開(kāi)工日期開(kāi)工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開(kāi)工日期。發(fā)包人賠償承包人因延期開(kāi)工造成的損失，并相應(yīng)順延工期”；“因變更導(dǎo)致合同價(jià)款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延”。由此可以看出，施工合同中對(duì)于發(fā)包人義務(wù)及其違約責(zé)任的約定是十分清楚的。所以，在A開(kāi)發(fā)公司的違約事實(shí)清楚的情況下，B建筑公司具備了提出索賠的條件。14按照施工合同約定，“因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包14根據(jù)施工合同約定，當(dāng)一方向另一方提出索賠時(shí)，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有效證據(jù)。但是，在上述三個(gè)嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的事件發(fā)生期間，B建筑公司并非始終處于全面停工狀態(tài)，而是出于邊施工邊等待圖紙和施工條件的時(shí)斷時(shí)續(xù)的窩工狀態(tài)。而當(dāng)每次出現(xiàn)不能正常施工的情形時(shí)，B建筑公司都沒(méi)有采取措施將停工、復(fù)工的日期固定下來(lái)，也沒(méi)有收集和申報(bào)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際停窩工的人員、機(jī)具數(shù)量等原始證據(jù)，使得其事后編制的停窩工損失清單缺乏真實(shí)性。15根據(jù)施工合同約定，當(dāng)一方向另一方提出索賠時(shí)，要有正當(dāng)15

2.沒(méi)有按照約定的程序提出索賠。

按照本案施工合同約定，因發(fā)包人的責(zé)任造成工期延誤和（或）承包人不能及時(shí)得到合同價(jià)款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，承包人可按下列程序向發(fā)包人提出索賠：（1）在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出書面索賠意向通知；（2）在發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長(zhǎng)工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料；（3）按照工程師的要求，進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；162.沒(méi)有按照約定的程序提出索賠。1616

（4）工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；（5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。17（4）工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后217

但是，由于B建筑公司在上述三個(gè)索賠事件發(fā)生后，并沒(méi)有按照約定的程序提出索賠主張，使得其在事后單方面編制的索賠資料得不到A開(kāi)發(fā)公司的承認(rèn)。正是由于B建筑公司在索賠事件發(fā)生后沒(méi)有固定索賠證據(jù)，沒(méi)有按照約定程序提出索賠，使得曾經(jīng)對(duì)B建筑公司有利的索賠條件喪失殆盡,最終導(dǎo)致索賠沒(méi)有達(dá)到預(yù)期目的，B建筑公司對(duì)此只能自吞苦果。18但是，由于B建筑公司在上述三個(gè)索賠事件發(fā)生后，并18（六）對(duì)承包人索賠的建議

1.牢固樹(shù)立和強(qiáng)化索賠意識(shí)。

當(dāng)前許多案例表明，承包人在工程索賠方面往往以失敗告終，究其根源，主要是在發(fā)生索賠事件時(shí)索賠意識(shí)不高，不敢索賠，不會(huì)索賠，總擔(dān)心一旦主動(dòng)提出索賠就會(huì)得罪發(fā)包人，給今后在竣工驗(yàn)收、最終結(jié)算或者承攬新工程時(shí)帶來(lái)困難。殊不知，承包人合理、合法、及時(shí)提出索賠，不僅能夠獲得在合同履行過(guò)程中以及竣工結(jié)算談判時(shí)的主動(dòng)權(quán)，還可以彌補(bǔ)在投標(biāo)報(bào)價(jià)、人工材料漲價(jià)以及施工管理過(guò)程中造成的損失，同時(shí)也能促使發(fā)包人更加自覺(jué)履行合同。所以，樹(shù)立和強(qiáng)化索賠意識(shí)，敢于和善于索賠，是承包人管理科學(xué)化、規(guī)范化的具體體現(xiàn)，最終會(huì)得到發(fā)包人和社會(huì)各界的尊重和賞識(shí)。19（六）對(duì)承包人索賠的建議1919

2.及時(shí)進(jìn)行索賠

在建設(shè)工程施工合同中，往往都有索賠條款，其中約定了具體的索賠事項(xiàng)、索賠程序和索賠時(shí)限等內(nèi)容，一旦發(fā)生索賠事件，承包人就應(yīng)當(dāng)及時(shí)按照合同約定提出索賠，并辦理相關(guān)資料的簽證，避免因超出約定時(shí)限而喪失索賠權(quán)利。當(dāng)前建筑行業(yè)普遍使用的GF-1999-0201《施工合同》（示范文本）中，雖然規(guī)定了索賠程序及索賠期限，但是對(duì)于承包人未在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向工程師發(fā)出書面索賠意向通知、未提出延長(zhǎng)工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料，其是否喪失索賠權(quán)力沒(méi)有明確的規(guī)定。因此，若承包人超過(guò)期限提出索賠請(qǐng)求，不一定當(dāng)然喪失索賠權(quán)力。

202.及時(shí)進(jìn)行索賠2020但是，在2007年版《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)建筑招標(biāo)文件》“通用合同條件”中，對(duì)于索賠的期限及其后果作了嚴(yán)格的規(guī)定。第23條第23.1款（1）項(xiàng)寫明：“承包人應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說(shuō)明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利”。第23.3款23.3.1項(xiàng)寫明：“承包人按第17.5款的約定接受了竣工付款證書后，應(yīng)被認(rèn)為已無(wú)權(quán)再提出在合同工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠”。所以在今后的合同條款中，對(duì)于承包人的索賠期限會(huì)更加嚴(yán)格，承包人如果不能及時(shí)提出索賠，將會(huì)給自己造成不可挽回的損失。21但是，在2007年版《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)建筑招標(biāo)文件21

3.索賠既是為自己，也是為業(yè)主

本項(xiàng)目中由于施工單位的不作為，既害了自己，也坑了業(yè)主。試想如果在項(xiàng)目一開(kāi)始出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，施工單位就提出索賠，并不斷指出損失數(shù)額，事態(tài)如今天這樣。223.索賠既是為自己，也是為業(yè)主2222案例二：勞務(wù)費(fèi)索賠：“農(nóng)民工討薪”23案例二：勞務(wù)費(fèi)索賠：“農(nóng)民工討薪”2323（一）案例背景2006年4月，C建筑公司承包了8棟住宅樓工程的施工任務(wù)。C建筑公司項(xiàng)目經(jīng)理找到了與之長(zhǎng)期合作的包工頭劉某，將8棟住宅樓工程的主體結(jié)構(gòu)的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給了劉某，雙方以每棟樓為一個(gè)計(jì)量單位簽訂了8份勞務(wù)分包合同，合同總額547萬(wàn)元。劉某簽訂合同后，又將其中編號(hào)為1#、2#、3#樓（合同總額235萬(wàn)元）勞務(wù)合同的作業(yè)內(nèi)容以3份《施工任務(wù)書》形式轉(zhuǎn)包給了王某，但該3份《施工任務(wù)書》的勞務(wù)費(fèi)總額只有96萬(wàn)元。王某獲得三份《施工任務(wù)書》后，又將其分別轉(zhuǎn)包給三個(gè)施工班長(zhǎng)。該三個(gè)施工班長(zhǎng)獲得的三份《施工任務(wù)書》的勞務(wù)費(fèi)總額只剩下76萬(wàn)元。24（一）案例背景2424（一）案例背景施工過(guò)程中，劉某以王某組織施工不力為由，中途解除了與王某簽訂的《施工任務(wù)書》，將已完勞務(wù)作業(yè)量的勞務(wù)費(fèi)用合計(jì)52萬(wàn)余元結(jié)算給了王某，王某在簽署結(jié)算單和收款收條后離開(kāi)了工地。隨后，劉某又將該三份尚未完成的《施工任務(wù)書》直接交給了王某原來(lái)帶領(lǐng)的三個(gè)施工班長(zhǎng)繼續(xù)施工。在1#、2#、3#樓主體結(jié)構(gòu)工程完工后，劉某與三個(gè)施工班長(zhǎng)分別辦理了合計(jì)36萬(wàn)元的勞務(wù)結(jié)算書，三個(gè)施工班長(zhǎng)也簽署了收款收條。至此，劉某累計(jì)向王某和三個(gè)施工班長(zhǎng)實(shí)際支付勞務(wù)費(fèi)合計(jì)88萬(wàn)余元。

25（一）案例背景2525在其余住宅樓工程還在進(jìn)行主體結(jié)構(gòu)施工時(shí)，C公司項(xiàng)目經(jīng)理接到上級(jí)通知：要求項(xiàng)目經(jīng)理部做好各項(xiàng)準(zhǔn)備工作，迎接當(dāng)?shù)亟ㄎM織的安全文明施工大檢查。C公司項(xiàng)目經(jīng)理因擔(dān)心違法使用勞務(wù)隊(duì)伍的事情暴露，就讓劉某找一個(gè)有資質(zhì)的勞務(wù)公司來(lái)完善原先簽訂的勞務(wù)合同。劉某找到D勞務(wù)公司，雙方簽訂了內(nèi)部承包合同，其中約定：D勞務(wù)公司從每份勞務(wù)合同中提取8%的管理費(fèi)后，其余費(fèi)用都由劉某支配，勞務(wù)作業(yè)人員全部由劉某自行組織。隨后，劉某以D勞務(wù)公司的名義與C建筑公司又補(bǔ)簽了8份勞務(wù)作業(yè)分包合同，新補(bǔ)簽的合同在承包內(nèi)容及合同金額上都與原先合同一致，并在建設(shè)行政主管部門進(jìn)行了備案。劉某也被D勞務(wù)公司任命為派駐該施工項(xiàng)目的施工負(fù)責(zé)人，全權(quán)負(fù)責(zé)該8份勞務(wù)合同的履行。26在其余住宅樓工程還在進(jìn)行主體結(jié)構(gòu)施工時(shí)，C公司項(xiàng)目26（二）索賠事件過(guò)程描述2007年11月，本案8棟住宅樓工程竣工驗(yàn)收后，C建筑公司與D勞務(wù)公司就總額為547萬(wàn)元的8份勞務(wù)分包合同進(jìn)行了全額結(jié)算，雙方對(duì)結(jié)算金額無(wú)異議。同時(shí)，C建筑公司和D勞務(wù)公司還簽署了《合同履行終止協(xié)議》，其中載明：“雙方所簽8份合同權(quán)利義務(wù)已履行完畢。合同終止”。C建筑公司、D勞務(wù)公司及劉某都在結(jié)算書和協(xié)議書上簽字、蓋章。

27（二）索賠事件過(guò)程描述2727工程竣工不久，王某獲得了劉某屬于掛靠在D勞務(wù)公司名下承攬工程的證據(jù)，就帶領(lǐng)三個(gè)施工班長(zhǎng)找到劉某，表示原先按《施工任務(wù)書》支付的勞務(wù)費(fèi)太低，要求按照1#-3#樓三份勞務(wù)合同價(jià)格即235萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償勞務(wù)費(fèi)。在遭到劉某的拒絕后，王某就帶領(lǐng)100余名農(nóng)民工到政府相關(guān)部門集會(huì)，并揚(yáng)言要游行。在有關(guān)部門多次協(xié)調(diào)不成的情況下，王某拿著有167名農(nóng)民工（包括其本人及上述三個(gè)施工班長(zhǎng)）簽名并公證的公證書，于2008年3月以167名農(nóng)民工的名義，將C建筑公司、D勞務(wù)公司及劉某等一并起訴到某基層人民法院，要求前述三個(gè)被告人按照1#-3#樓三份勞務(wù)合同價(jià)格即235萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)支付被拖欠的“農(nóng)民工薪金”勞務(wù)費(fèi)合計(jì)147萬(wàn)余元及逾期付款利息。28工程竣工不久，王某獲得了劉某屬于掛靠在D勞務(wù)公司名28（三）案件審理及判決情況王某等167人的起訴理由是：1.劉某是掛靠在D勞務(wù)公司名下與C建筑公司簽訂的勞務(wù)合同，根據(jù)我國(guó)建筑法的規(guī)定，該掛靠及借用資質(zhì)行為簽訂的合同無(wú)效；

2.劉某以《施工任務(wù)書》形式將勞務(wù)分包合同再次轉(zhuǎn)包給王某及其三個(gè)班長(zhǎng)行為無(wú)效，該《施工任務(wù)書》不能作為結(jié)算勞務(wù)價(jià)款的依據(jù)；29（三）案件審理及判決情況2929

3.1#-3#樓三份勞務(wù)合同都是王某及其雇傭人員實(shí)際完成的，因此該三份合同總額235萬(wàn)元的勞務(wù)合同才是與王某等167人進(jìn)行結(jié)算勞務(wù)費(fèi)用的依據(jù)；

4.劉某收取勞務(wù)結(jié)算價(jià)款后，僅支付了88萬(wàn)元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)，拖欠“農(nóng)民工薪金”勞務(wù)費(fèi)合計(jì)147萬(wàn)余元（235萬(wàn)元-88萬(wàn)元=147萬(wàn)元）；

5.C建筑公司和D勞務(wù)公司在勞務(wù)分包過(guò)程中均有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某拖欠勞務(wù)費(fèi)的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。303.1#-3#樓三份勞務(wù)合同都是王某及其雇傭人員實(shí)30劉某辯稱：劉某與王某及其三個(gè)施工班長(zhǎng)之間簽訂的《施工任務(wù)書》是有效的，已經(jīng)履行和結(jié)算完畢，也按照約定全額支付了勞務(wù)費(fèi)，不存在拖欠勞務(wù)費(fèi)問(wèn)題。勞務(wù)作業(yè)人員是王某自己雇用的，工資問(wèn)題應(yīng)當(dāng)由王某自行解決。D勞務(wù)公司辯稱：D勞務(wù)公司收到C建筑公司支付的全部款項(xiàng)并按照內(nèi)部承包協(xié)議扣除管理費(fèi)后，其余款項(xiàng)都付給了劉某，不存在拖欠和克扣農(nóng)民工工資問(wèn)題。工程所需勞務(wù)人員都是劉某自己找的，與D勞務(wù)公司沒(méi)有勞動(dòng)合同關(guān)系。

C建筑公司辯稱：C建筑公司與D勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)合同是經(jīng)過(guò)備案的有效合同，而且C建筑公司按照勞務(wù)分包合同全額支付了勞務(wù)費(fèi)，不存在拖欠款問(wèn)題，不應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某與王某等167人之間的勞務(wù)費(fèi)爭(zhēng)議承擔(dān)任何責(zé)任。31劉某辯稱：劉某與王某及其三個(gè)施工班長(zhǎng)之間簽訂的《施31本案歷時(shí)二年多，于2010年6月作出二審終審判決。二審法院認(rèn)為：

劉某掛靠在D勞務(wù)公司名下承攬勞務(wù)工程的行為屬于借用資質(zhì)承攬工程的行為，依法認(rèn)定無(wú)效；

王某等167人是該1#、2#、3#樓三份勞務(wù)合同的實(shí)際施工人，因此D勞務(wù)公司應(yīng)當(dāng)按照該三份合同總價(jià)款235萬(wàn)元對(duì)王某等167人進(jìn)行結(jié)算，減去已支付的88萬(wàn)元，尚欠147萬(wàn)余元；

C建筑公司和D勞務(wù)公司允許劉某借用資質(zhì)掛靠承攬工程，違反建筑法強(qiáng)制性規(guī)定，且未能保證劉某將勞務(wù)費(fèi)余款支付給王某等167人，應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某拖欠勞務(wù)費(fèi)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。32本案歷時(shí)二年多，于2010年6月作出二審終審判決。32

二審法院終審判決要點(diǎn)為：1.劉某以D勞務(wù)公司名義與C建筑公司簽訂的勞務(wù)合同無(wú)效；2.劉某應(yīng)向王某等167人支付剩余勞務(wù)費(fèi)147萬(wàn)元；3.C建筑公司和D勞務(wù)公司對(duì)劉某拖欠款行為承擔(dān)連帶責(zé)任。終審判決生效后，王某等人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。因劉某和D勞務(wù)公司沒(méi)有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，法院就直接從C建筑公司帳上劃走了147萬(wàn)元。本案給C建筑公司造成了巨大損失。C建筑公司正在進(jìn)行艱難申訴。33二審法院終審判決要點(diǎn)為：1.劉某以D勞務(wù)公司名義與33（四）問(wèn)題分析C和D公司在已付清勞務(wù)費(fèi)后，仍然承擔(dān)連帶責(zé)任的原因:

1.C建筑公司在勞務(wù)分包方面存在錯(cuò)誤，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根源。

根據(jù)我國(guó)《建筑法》的規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的主體只能是依法取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)證書的企業(yè)或者單位，我國(guó)法律是禁止以個(gè)人（自然人）名義從事建筑活動(dòng)的。C建筑公司的項(xiàng)目經(jīng)理明知相關(guān)法律規(guī)定卻仍然與劉某簽訂勞務(wù)分包合同的行為，以及劉某又將勞務(wù)合同以《施工任務(wù)書》的形式層層轉(zhuǎn)包，勞務(wù)費(fèi)用被層層克扣的事實(shí)，才導(dǎo)致本案糾紛的發(fā)生。我國(guó)《建筑法》第二十九條第三款規(guī)定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”。因此，C建筑公司違反法律強(qiáng)制性規(guī)定與劉某簽訂勞務(wù)分包合同的行為，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根本原因。34（四）問(wèn)題分析3434

2.C建筑公司疏于對(duì)勞務(wù)作業(yè)人員進(jìn)行管理，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的直接原因。

劉某先前是以個(gè)人名義與C建筑公司簽訂的勞務(wù)分包合同，并非代表D勞務(wù)公司。因此，C建筑公司與劉某簽訂非法勞務(wù)分包合同及其實(shí)施勞務(wù)作業(yè)的行為，可以視為C建筑公司與劉某及其帶領(lǐng)的眾多農(nóng)民工之間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。但是，由于C建筑公司對(duì)勞務(wù)隊(duì)伍疏于管理，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)勞務(wù)分包合同被層層轉(zhuǎn)包、勞務(wù)費(fèi)用被層層克扣的情形，也沒(méi)有與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同，因此在訴訟中，C建筑公司無(wú)法說(shuō)明以低于勞務(wù)分包合同價(jià)格139萬(wàn)元（235-96=139）的差價(jià)簽訂三份《施工任務(wù)書》的合理性，也無(wú)法證明每一名農(nóng)民工的工資標(biāo)準(zhǔn)是多少，更無(wú)法證明是否拖欠每一名農(nóng)民工的工資。352.C建筑公司疏于對(duì)勞務(wù)作業(yè)人員進(jìn)行管理，是導(dǎo)致35

在這種情形下，根據(jù)王某及其三個(gè)施工班長(zhǎng)只領(lǐng)到88萬(wàn)元的事實(shí)，法院參照C建筑公司與D勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)分包合同（也是與劉某簽訂的合同）的價(jià)格來(lái)處理王某等167人提出的工資或勞務(wù)費(fèi)用爭(zhēng)議具有其合理性。因此，法院判決C建筑公司對(duì)付款承擔(dān)連帶責(zé)任也就成為必然。36在這種情形下，根據(jù)王某及其三個(gè)施工班長(zhǎng)只領(lǐng)到88萬(wàn)36

3.D勞務(wù)公司允許劉某掛靠，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根本原因。

根據(jù)我國(guó)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，只有取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)才能承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)，禁止以個(gè)人名義承攬勞務(wù)作業(yè)任務(wù)。但是，當(dāng)前許多勞務(wù)公司為了減少自身管理成本，并不會(huì)常年雇用大量工人，往往都是在接到任務(wù)后臨時(shí)招聘工人，或者接受具有一定規(guī)模的包工頭的掛靠完成勞務(wù)作業(yè)。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的情形就不可避免。373.D勞務(wù)公司允許劉某掛靠，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任37我國(guó)《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“……禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無(wú)效：……（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的行為一旦被發(fā)現(xiàn)，就會(huì)被認(rèn)定是違法分包，必然導(dǎo)致合同無(wú)效。而且該行為也將被視為與全體農(nóng)民工之間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。當(dāng)D勞務(wù)公司疏于勞資管理，不能證明已經(jīng)向每一名工人發(fā)放工資，不能證明每一名工人都得到了合理報(bào)酬的情況下，法院判決D勞務(wù)公司對(duì)于付款承擔(dān)連帶責(zé)任也就成為必然。38我國(guó)《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“……禁止建筑施工38（五）建議1.合法訂立勞務(wù)分包合同。施工企業(yè)在簽訂勞務(wù)分包合同之前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞務(wù)公司的資質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)類別和等級(jí)簽訂相應(yīng)的勞務(wù)分包合同，防止因無(wú)效合同而導(dǎo)致的索賠事件發(fā)生。

39（五）建議3939

2.對(duì)違法勞務(wù)分包合同進(jìn)行合法處置。根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第七條的規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”。因此，若施工企業(yè)已經(jīng)與包工頭個(gè)人簽訂勞務(wù)分包合同且實(shí)施，并且仍然需要這批勞動(dòng)力進(jìn)行施工的，就一定要盡快對(duì)這批勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行合法化處理：402.對(duì)違法勞務(wù)分包合同進(jìn)行合法處置。4040第一，盡快終止并結(jié)算違法勞務(wù)分包合同，監(jiān)督并保障每一名勞動(dòng)者能夠全額結(jié)清工資報(bào)酬；第二，要把這些勞動(dòng)者等同于本單位職工進(jìn)行管理，及時(shí)與勞動(dòng)者簽訂“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”，并在合同中約定相應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)和待遇；第三，按照規(guī)定為每一名勞動(dòng)者辦理相關(guān)保險(xiǎn)；第四，切實(shí)將工資發(fā)放到每一名勞動(dòng)者手中。否則，勞動(dòng)者可以憑借與企業(yè)存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為依據(jù)，隨時(shí)以企業(yè)違反勞動(dòng)合同法為理由提出高額索賠。41第一，盡快終止并結(jié)算違法勞務(wù)分包合同，監(jiān)督并保障每413.建立“惡意索賠”包工頭檔案。“保護(hù)農(nóng)民工合法利益”是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)和解決民生的法治理念。但現(xiàn)實(shí)生活中，少數(shù)人惡意索賠的事件屢有發(fā)生。因此，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)隊(duì)伍信息管理，廣泛收集發(fā)生過(guò)惡意索賠的“包工頭”名單，拒絕與此類人員簽訂合同。同時(shí)，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格分包合同的簽訂、履行和結(jié)算程序的管理，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，避免成為“惡意索賠”的受害人。423.建立“惡意索賠”包工頭檔案。4242案例三：口頭約定糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)金電器有限公司拖欠工程款案43案例三：口頭約定糾紛之源安裝公司訴南京樂(lè)金電器43原告：XX建筑設(shè)備安裝有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱安裝公司）被告：南京XX電器有限公司（以下簡(jiǎn)稱電器公司）安裝公司與電器公司于2003年8月簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同約定由安裝公司承擔(dān)電器公司實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房的施工任務(wù)。工程采用合同價(jià)款一次性包死（包括材料）、調(diào)增部分除外（工程結(jié)算按實(shí)際價(jià)格調(diào)增）的方式，合同一次性包死價(jià)款定為253萬(wàn)元；計(jì)劃竣工日期2003年9月30日，實(shí)際竣工時(shí)間為2003年11月末，按合同履行完畢?！景盖楹?jiǎn)介】44原告：XX建筑設(shè)備安裝有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱安裝公司）【案情44在施工過(guò)程中，電器公司根據(jù)工程施工圖紙變更情況增加了部分工作量。2003年12月8日，安裝公司根據(jù)電器公司工程實(shí)際竣工后的簽證單等情況單方計(jì)算增加工作量部分的工程價(jià)款為128萬(wàn)元，電器公司認(rèn)為增加工程量計(jì)算存在分歧，未審核確認(rèn)。同時(shí)，電器公司還將水電安裝任務(wù)交安裝公司施工，雙方約定包死價(jià)款為40萬(wàn)元，安裝公司按照口頭協(xié)議履行了合同。至2004年1月，電器公司共支付工程款252.58萬(wàn)元，其余工程款樂(lè)金公司以種種理由不予確認(rèn)、不予支付；安裝公司遂于2004年10月11日將樂(lè)金公司訴至南京市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求電器公司支付工程款168.42萬(wàn)元，利息64800元?！景盖楹?jiǎn)介】45在施工過(guò)程中，電器公司根據(jù)工程施工圖紙變更情況增加了部分工作45安裝公司所遇到的難點(diǎn)問(wèn)題主要有：

1.有效證據(jù)不足。起訴前，安裝公司能夠提供的有效證據(jù)只有其與電器公司簽定的實(shí)驗(yàn)樓土建部分的施工合同，而該合同只約定了實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房的土建部分，明確一次性包死價(jià)款253萬(wàn)元，其余水電安裝及后期工程的增加部分并沒(méi)有涉及?！景讣y點(diǎn)】46安裝公司所遇到的難點(diǎn)問(wèn)題主要有：【案件難點(diǎn)】4646

2.工程量計(jì)算雙方存在分歧。由于雙方在前期工程合作比較好，有基本的信任基礎(chǔ)，因此水電安裝及后期增加工程并沒(méi)有重新簽訂新合同，調(diào)增部分采取工程結(jié)算按實(shí)際價(jià)格調(diào)增計(jì)算的方式予以認(rèn)可。在結(jié)算中，雙方在調(diào)增部分的工程量計(jì)算上出現(xiàn)了分歧?！景讣y點(diǎn)】472.工程量計(jì)算雙方存在分歧。由于雙方在前期工程合作比較好47

3.雙方約定的竣工時(shí)間獎(jiǎng)懲條款對(duì)安裝公司極為不利。合同補(bǔ)充條款中雙方約定：“工期延誤一天罰款7500元，提前一天獎(jiǎng)勵(lì)7500元”。合同工期60天；實(shí)際施工120天。盡管有新增工程，但是工程竣工時(shí)間并沒(méi)有重新約定。【案件難點(diǎn)】483.雙方約定的竣工時(shí)間獎(jiǎng)懲條款對(duì)安裝公司極為不利。合同48安裝公司經(jīng)過(guò)充分的準(zhǔn)備，探討并詳細(xì)分析了案情，認(rèn)為：1.盡管雙方雖然沒(méi)有明確的合同約束，但是安裝公司施工的事實(shí)是真實(shí)存在的；2.電器公司投資的項(xiàng)目實(shí)際投資方是韓國(guó)的公司，中國(guó)的熊貓電器公司部分參股，該兩公司的資金狀況都比較好；同時(shí)，該兩公司的社會(huì)信譽(yù)較好；3.在施工過(guò)程中，雙方的工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人建立了良好的合作關(guān)系?！緫?yīng)對(duì)舉措】49安裝公司經(jīng)過(guò)充分的準(zhǔn)備，探討并詳細(xì)分析了案情，認(rèn)為：【應(yīng)49基于以上認(rèn)識(shí)，安裝公司經(jīng)過(guò)努力，取得了有力的后續(xù)證據(jù)：1.2004年3月15日《工程竣工資料交付明細(xì)》交予電器公司接收并簽字蓋章，完成竣工圖紙、竣工資料及竣工結(jié)算書的交付；2.2004年3月20日，電器公司就工程量確認(rèn)《備忘錄》簽字蓋章，對(duì)253萬(wàn)的土建合同款及40萬(wàn)水電安裝款予以認(rèn)可，對(duì)128萬(wàn)元簽證增加款項(xiàng)雖未予確認(rèn)，但是電器公司提出認(rèn)可的暫定價(jià)格為95萬(wàn)元?！緫?yīng)對(duì)舉措】50基于以上認(rèn)識(shí)，安裝公司經(jīng)過(guò)努力，取得了有力的后續(xù)證據(jù)：【應(yīng)對(duì)503.電器公司通過(guò)《24畝地投資項(xiàng)目施工量增減內(nèi)容一覽表》將新增工程涉及的具體材料內(nèi)容、數(shù)量、單價(jià)等詳細(xì)列出。4、電器公司施工負(fù)責(zé)人明確工期，確認(rèn)“延誤工期19天是指合同款293萬(wàn)及增加部分”?！緫?yīng)對(duì)舉措】513.電器公司通過(guò)《24畝地投資項(xiàng)目施工量增減內(nèi)容一覽表》將51原告：安裝公司確認(rèn)以上基本事實(shí)之后，開(kāi)始與電器公司訴前談判，未果。安裝公司遂起訴，起訴后，電器公司代表同意和解，希望安裝公司撤訴。雙方的談判過(guò)程一波三折，安裝公司僅與韓方代表面對(duì)面的正式談判就有三次，經(jīng)過(guò)積極的交流，2005年1月12日雙方達(dá)成《和解協(xié)議》，電器公司同意支付工程款131.42萬(wàn)元，安裝公司在2005年2月2日前撤訴，雙方就本案再無(wú)其他爭(zhēng)議。2005年1月26日安裝公司向南京市中院遞交《撤訴申請(qǐng)書》，電器公司支付安裝公司工程款131.42萬(wàn)元；2005年2月1日南京市人民法院下達(dá)《民事裁定書》，準(zhǔn)許撤訴?！菊勁泻徒狻?2原告：安裝公司確認(rèn)以上基本事實(shí)之后，開(kāi)始與電器公司訴前談判，521.工程合同不能口頭約定。安裝公司調(diào)增部分工程量應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充合同或以其他書面形式明確，否則，工程量不明確，責(zé)任難以追究；而且，一旦處理不好，將面臨巨大的損失。2.合同約定不明確，在產(chǎn)生歧義時(shí)，施工方的主動(dòng)權(quán)較小?！窘逃?xùn)】531.工程合同不能口頭約定。安裝公司調(diào)增部分工程量應(yīng)531.合同是履約管理的基礎(chǔ)，在簽訂合同時(shí)必須嚴(yán)格把關(guān)，對(duì)其條款認(rèn)真審查，防止出現(xiàn)漏洞。如果在工程量變更的時(shí)候，我們要跟對(duì)方重新商定合同，核對(duì)工程量、竣工時(shí)間等因素重新約定，該種類型的訴訟完全可以避免。2.即使是追加工程量，也必須盡量爭(zhēng)取簽合同或者以《備忘錄》等書面形式將合作方式、材料采購(gòu)、工程款支付等細(xì)節(jié)詳細(xì)約定。【思考與建議】541.合同是履約管理的基礎(chǔ)，在簽訂合同時(shí)必須嚴(yán)格把關(guān)，對(duì)543.重視資料（證據(jù)）的獲取、整理與保存項(xiàng)目施工過(guò)程中的資料客觀上會(huì)成為事后訴訟的證據(jù)，因此，訴訟風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)應(yīng)該貫穿整個(gè)項(xiàng)目管理過(guò)程。本案中，安裝公司項(xiàng)目施工人員從庭審需要出發(fā)，收集有效證據(jù)，將能確認(rèn)的40萬(wàn)工程量明確確認(rèn)，存在分歧的工程量讓對(duì)方給出了暫定價(jià)格，對(duì)極為不利的工期延誤問(wèn)題也做出了有利于己方的解釋，這些證據(jù)的取得是己方談判成功的關(guān)鍵。盡管最后效果不錯(cuò)，但是多余付出的努力與辛苦也是不可以忽視的。這些工作在施工過(guò)程中就應(yīng)該做到，可是在實(shí)際的項(xiàng)目管理中卻被忽視了。【思考與建議】553.重視資料（證據(jù)）的獲取、整理與保存【思考與建議】5555案例四：手續(xù)不全非法施工后患無(wú)窮廣西XX商城項(xiàng)目拖欠款工程訴訟案56案例四：手續(xù)不全非法施工后患無(wú)窮廣西XX商城項(xiàng)目拖欠款56原告：XX建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱原告）被告：XX實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱被告）2003年6月30日，原、被告雙方在未經(jīng)正式招透標(biāo)手續(xù)的情況下，就被告投資建設(shè)的廣西XX商城項(xiàng)目簽訂了《XX商城補(bǔ)充合同》。合同對(duì)工程總承包、工期、結(jié)算計(jì)價(jià)、款項(xiàng)支付、墊資等條款作出了詳細(xì)的約定，合同總額1.1億元人民幣。同年12月雙方又簽訂了《XX商城補(bǔ)充協(xié)議》和《XX商城塔樓基坑支護(hù)合同》各一份，約定了該關(guān)于基坑支護(hù)、降水的問(wèn)題，合同額分別為206.3萬(wàn)元和150萬(wàn)元人民幣。原告按約施工?！卷?xiàng)目簡(jiǎn)介】57原告：XX建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱原告）【項(xiàng)目簡(jiǎn)介】572004年3月，因被告增加投資規(guī)模且付款不到位，原告開(kāi)始?jí)|資施工；隨后，原告發(fā)現(xiàn)被告有大量轉(zhuǎn)移資金的行為，遂要求被告提供銀行支付擔(dān)保，被告同意。同月，原告停工。原告停工后，原被告雙方開(kāi)始了長(zhǎng)達(dá)3個(gè)月的談判，后雙方終止了合同，簽訂了還款協(xié)議：原告墊資的資金439萬(wàn)元由被告在2004年12月30日前先返還230萬(wàn)元，余額在2005年6月30日還清。但被告在2005年春節(jié)前，在工人的巨大壓力下支付了30萬(wàn)元的現(xiàn)金，其余款項(xiàng)不予支付?！景盖榻?jīng)過(guò)】582004年3月，因被告增加投資規(guī)模且付款不到位582005年7月，被告對(duì)原告方清欠人員進(jìn)行人身攻擊，原告無(wú)奈之下遂起訴，2005年12月25日勝訴。法院判決《XX商城補(bǔ)充合同》有效，拖欠金額屬實(shí)，未按時(shí)還款的日千分之一的違約金過(guò)高改為萬(wàn)分之二，原告對(duì)在建工程有優(yōu)先受償權(quán)?！景盖榻?jīng)過(guò)】592005年7月，被告對(duì)原告方清欠人員進(jìn)行人身攻擊，原告無(wú)奈之591.手續(xù)不齊全，不能非法施工。2.不能過(guò)分相信建設(shè)方的承諾。本案中，原告退場(chǎng)后對(duì)被告的信用產(chǎn)生了過(guò)高的期望，對(duì)支付形勢(shì)的惡化預(yù)估不足，直到大量信息表明被告到處欺騙之后，已經(jīng)偏離的起訴的最好時(shí)機(jī)，給己方也造成了經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)?！窘逃?xùn)】601.手續(xù)不齊全，不能非法施工。【教訓(xùn)】60601.關(guān)于合同的有效性。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，本合同應(yīng)當(dāng)是無(wú)效合同，因?yàn)樵诤炗啽竞贤瑫r(shí)，正式招投標(biāo)手續(xù)還在進(jìn)行當(dāng)中。本合同被確認(rèn)為有效基于兩個(gè)因素：1）、政府認(rèn)定XX商城項(xiàng)目為爛尾樓，同意原告邊施工邊辦正式手續(xù)；2）、原告連續(xù)不斷的發(fā)函要求被告完善正式施工手續(xù)，明確了原告主觀上是沒(méi)有違法性的。2.關(guān)于在建工程的優(yōu)先受償權(quán)。優(yōu)先受償權(quán)對(duì)于施工企業(yè)來(lái)說(shuō)非常重要，在訴訟中要牢牢把握住在建工程的優(yōu)先受償權(quán)?！舅伎肌?11.關(guān)于合同的有效性。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，本合同應(yīng)當(dāng)是無(wú)效合611.項(xiàng)目啟動(dòng)時(shí)手續(xù)要合法，避免非法施工。原告邊施工邊辦手續(xù)的做法可能導(dǎo)致合同無(wú)效，給企業(yè)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致訴訟上的無(wú)能為力。2.加強(qiáng)對(duì)建設(shè)方的前期資信調(diào)查。施工前期，原告對(duì)被告的資信調(diào)查不實(shí)，迷信被告屬政府名下的實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)公司，補(bǔ)充合同簽訂時(shí)有龐大的開(kāi)發(fā)計(jì)劃及項(xiàng)目，未對(duì)被告資信情況做進(jìn)一步的調(diào)查，導(dǎo)致糾紛發(fā)生及追討困難，因此資信調(diào)查尤其是前期資信調(diào)查是至關(guān)重要，不可或缺的！【啟示】621.項(xiàng)目啟動(dòng)時(shí)手續(xù)要合法，避免非法施工。原告邊施工邊辦手續(xù)623.施工過(guò)程中發(fā)生糾紛時(shí)要及時(shí)、果斷處理。本案中原告即在發(fā)現(xiàn)被告經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，及時(shí)要求被告提供支付擔(dān)保、解除合同后退場(chǎng)。當(dāng)時(shí)如不及時(shí)退出，被告拖欠原告的數(shù)額將不會(huì)是439萬(wàn)元，而是成倍的增長(zhǎng)，勢(shì)必給原告帶來(lái)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)信譽(yù)的損失。4.墊資工程一定要做好資金的風(fēng)險(xiǎn)防范，否則將面臨“竹藍(lán)達(dá)水一場(chǎng)空”的狀況。比較好的做法是要求建設(shè)方提供銀行支付擔(dān)?；蛘哓?cái)產(chǎn)擔(dān)保等相應(yīng)措施。【啟示】633.施工過(guò)程中發(fā)生糾紛時(shí)要及時(shí)、果斷處理。本案中63案例五：結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn)方向難把握XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施工合同糾紛案64案例五：結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn)方向難把握XX總承包公司與XX64原告：XX總承包公司（下簡(jiǎn)稱：總包單位）被告：XX影像科技有限公司（下簡(jiǎn)稱：影像公司）2002年8月，原、被告雙方簽訂《建設(shè)工程施工承攬合同》兩份，約定由總包單位承建XX影像科技有限公司一期工程土建和安裝，其中，土建工程造價(jià)980萬(wàn)元，安裝工程造價(jià)200萬(wàn)元；合同工期6個(gè)月。之后，雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議一份，約定由總包單位承建該工程的鋼結(jié)構(gòu)工程，鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)為固定價(jià)116.03萬(wàn)元。該工程于02年9月1日開(kāi)工，03年6月30日竣工，03年9月23日通過(guò)單位工程質(zhì)量綜合評(píng)定，并于03年11月14日取得單位工程竣工驗(yàn)收證明?！卷?xiàng)目簡(jiǎn)介】65原告：XX總承包公司（下簡(jiǎn)稱：總包單位）【項(xiàng)目簡(jiǎn)介】6565

2004年2月28日，總包單位向XX影像公司報(bào)送竣工結(jié)算資料，結(jié)算價(jià)為1583萬(wàn)元。同年12月24日，又向XX影像公司發(fā)出了支付拖欠工程款的函，XX影像公司公司以“待審計(jì)結(jié)束，按合同規(guī)定付款”為由拒絕支付。根據(jù)合同約定，XX影像公司應(yīng)于收到結(jié)算資料后安排審計(jì)單位或相關(guān)技術(shù)水平人員在4個(gè)月內(nèi)完成決算的審核過(guò)程，而事實(shí)上XX影像公司直至案發(fā)之日仍未完成審計(jì)工作，并以此為由拖欠工程款（不含部分質(zhì)量保證金）約382.86萬(wàn)元?！卷?xiàng)目簡(jiǎn)介】662004年2月28日，總包單位向XX影像公司報(bào)送竣工結(jié)算66（一）一審審理及判決總包單位于2005年7月份向蘇州市中級(jí)人民法院（簡(jiǎn)稱：蘇州中院）提起訴訟，要求XX影像公司立即支付工程款382.86萬(wàn)元，支付逾期付款利息7.5658萬(wàn)元，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用，蘇州中院于同日受理該案。2005年8月9日，該案第一次開(kāi)庭?！驹V訟過(guò)程】67（一）一審審理及判決【訴訟過(guò)程】6767

X影像公司辯稱：X影像公司在收到總包單位的送審結(jié)算材料后，及時(shí)委托蘇州X工程造價(jià)咨詢有限公司（簡(jiǎn)稱：咨詢公司）進(jìn)行工程造價(jià)審核，但總包單位不配合審價(jià)工作，咨詢公司只有在資料不齊全的情況下進(jìn)行初步審價(jià)，審價(jià)結(jié)果為1200萬(wàn)元，但總包不予認(rèn)可。根據(jù)《合同法》第44條規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件成就”。據(jù)此，咨詢公司的審價(jià)結(jié)果是合法有效的。同時(shí)，總包單位延遲竣工達(dá)230天之久，建材超出2003年3月的漲價(jià)因素涉及造價(jià)約40萬(wàn)元應(yīng)由總包承擔(dān)。XX影像公司保留向總包單位追索其遲延竣工的民事責(zé)任?！驹V訟過(guò)程】68X影像公司辯稱：X影像公司在收到總包單位的送審結(jié)算材料后68總包單位明確，XX影像公司從未提出由咨詢公司對(duì)該工程進(jìn)行審價(jià)，庭審中也未提出證據(jù)予以說(shuō)明，總包單位對(duì)此毫不知情；同時(shí)，總包單位也不存在遲延竣工的問(wèn)題。由于案件所涉工程造價(jià)爭(zhēng)議較大，在蘇州中院的建議下，總包單位向法院申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定，并得到許可。2006年1月9日，蘇州XX工程造價(jià)事務(wù)所受蘇州中院的指定委托，對(duì)該訴爭(zhēng)工程造價(jià)作出評(píng)估報(bào)告，工程造價(jià)為1357.44萬(wàn)元?！驹V訟過(guò)程】69總包單位明確，XX影像公司從未提出由咨詢公司對(duì)該工程進(jìn)692006年5月8日，該案第二次開(kāi)庭，總包單位對(duì)審價(jià)報(bào)告提出質(zhì)疑，但被否定。2006年7月24日，蘇州中法院做出一審判決，判令XX影像公司十日內(nèi)支付總包單位工程款181.43萬(wàn)元（評(píng)估價(jià)1357.44減已付款1176.01萬(wàn)元），并承擔(dān)利息損失約8萬(wàn)元（暫算至判決生效之日）及訴訟費(fèi)用8.84萬(wàn)元（全部訴訟費(fèi)用共計(jì)19.02萬(wàn)元，包括評(píng)估鑒定費(fèi)）?！驹V訟過(guò)程】702006年5月8日，該案第二次開(kāi)庭，總包單位對(duì)審價(jià)70（二）二審審理及判決2006年8月4日，XX影像公司向南京市高級(jí)人民法院（簡(jiǎn)稱：南京高院）提起上訴。2006年11月23日，南京高院第一次開(kāi)庭審理。在審理中，法院主持了調(diào)解，XX影像公司和總包考慮到目前該案的實(shí)際情況，均同意調(diào)解。在總包單位的爭(zhēng)取下，XX影像公司同意于2006年12月30日前一次性支付160萬(wàn)元了結(jié)此案，雙方交到法院及審計(jì)機(jī)構(gòu)的費(fèi)用由雙方各自承擔(dān)，對(duì)于該工程的工期、質(zhì)量等其他問(wèn)題雙方均表示互不追究。【訴訟過(guò)程】71（二）二審審理及判決【訴訟過(guò)程】7171該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有三：第一、訴爭(zhēng)工程的總造價(jià)是多少？第二、XX影像公司是否存在拖欠，如有，利息如何計(jì)算？第三、總包單位是否存在工期違約？【案例分析】72該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有三：【案例分析】7272首先，工程造價(jià)的確認(rèn)是本案爭(zhēng)議的關(guān)鍵。合同中關(guān)于工程造價(jià)的約定是：“業(yè)主自收到乙方?jīng)Q算資料后，安排審計(jì)單位或相關(guān)技術(shù)水平的人員在四個(gè)月內(nèi)（甲乙雙方均確認(rèn)的特殊原因除外）內(nèi)完成決算的審核過(guò)程”。第一次庭審時(shí)，XX影像公司提交了其在2005年5月3日委托審計(jì)的結(jié)算報(bào)告（結(jié)算價(jià)為1200萬(wàn)元），總包單位以超過(guò)審價(jià)期限為由而不予認(rèn)可，并申請(qǐng)法院委托鑒定?！景咐治觥?3首先，工程造價(jià)的確認(rèn)是本案爭(zhēng)議的關(guān)鍵。合同中關(guān)73在審價(jià)過(guò)程中，雙方對(duì)大部分事實(shí)是認(rèn)可的，但雙方認(rèn)可部分所涉的款項(xiàng)只是近1200萬(wàn)元，扣除總包單位計(jì)算失誤的90余萬(wàn)元，扣除計(jì)算中的水分，有爭(zhēng)議的部分所涉的款項(xiàng)近200萬(wàn)元，包括批價(jià)材料是否下浮、審價(jià)價(jià)格是否核減等等?？偘鼏挝唤?jīng)與審價(jià)單位多次溝通，爭(zhēng)取到了大部分的利益，將結(jié)算價(jià)格鎖定在1357萬(wàn)元?！景咐治觥?4在審價(jià)過(guò)程中，雙方對(duì)大部分事實(shí)是認(rèn)可的，但雙方74其次，合同約定的付款方式為，“首期付款5%為進(jìn)廠備料款，……，進(jìn)度款的支付以月完成工作的的60%，……，工程竣工驗(yàn)收并審計(jì)完畢之日起18個(gè)月內(nèi)分期分批付至本工程結(jié)算價(jià)總額的95%，……余款5%根據(jù)各工程的保修期并參照有關(guān)法律規(guī)定于3年內(nèi)付清?！盭X影像公司以未審計(jì)為由，認(rèn)為未到付款期，拒絕承認(rèn)拖欠行為?？偘鼏挝恢鲝垜?yīng)從XX影像公司收到其報(bào)送結(jié)算資料4個(gè)月后開(kāi)始起算付款期，不能因?yàn)閄X影像公司未履行先行行為（審核結(jié)算）而拖延付款期。這一主張基本得到法院的認(rèn)可，利息分段計(jì)算?！景咐治觥?5其次，合同約定的付款方式為，“首期付款5%為進(jìn)75第三、關(guān)于工期違約問(wèn)題，是該案焦點(diǎn)之外的焦點(diǎn)。不可否認(rèn)，該案所涉項(xiàng)目的工期存在一定的延誤，但XX影像公司沒(méi)有反訴，也沒(méi)有另案起訴，從程序上講對(duì)總包沒(méi)有影響，但因該工期的訴訟時(shí)效（有一定爭(zhēng)議）仍沒(méi)有過(guò)，XX影像公司仍有起訴權(quán)。據(jù)總包單位了解，工期延遲約97天，有證據(jù)證明的約為45天，“非典”延遲的工期業(yè)主未確認(rèn)，工期違約金約為每天2.3萬(wàn)元，如工期問(wèn)題再引發(fā)訴訟，總包將造成更大的損失。因此，總包單位在一審中就爭(zhēng)取將工期問(wèn)題作為條件調(diào)解結(jié)案，但因XX影像公司的反對(duì)而未成，二審調(diào)解成功?！景咐治觥?6第三、關(guān)于工期違約問(wèn)題，是該案焦點(diǎn)之外的焦點(diǎn)。76結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn)，索賠方向難以把握：在訴訟之初，總包單位曾組織力量，對(duì)報(bào)送的結(jié)算進(jìn)行了兩次測(cè)算，測(cè)算結(jié)果基本上都是1583萬(wàn)元左右，這也是總包單位起訴的關(guān)鍵因素，即扣除相關(guān)違約及爭(zhēng)議金額后還能收回大部分款項(xiàng)。但審價(jià)機(jī)構(gòu)審價(jià)金額為1357.44萬(wàn)元，與總包單位報(bào)送金額差距達(dá)230萬(wàn)元之多，是總包單位未料到的。經(jīng)核對(duì)，總包單位發(fā)現(xiàn)原來(lái)報(bào)送的結(jié)算中有一處小數(shù)點(diǎn)點(diǎn)錯(cuò)位置，導(dǎo)致整體金額下降了100多萬(wàn)。這一措手不及的打擊就間接造成了原來(lái)起訴決策的失誤。如果當(dāng)時(shí)測(cè)算的是1480萬(wàn)，那總包很可能不會(huì)起訴，而選擇溝通和解了?！窘逃?xùn)】77結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn)，索賠方向難以把握：【教訓(xùn)】7777在當(dāng)前的建筑市場(chǎng)的大環(huán)境下，在合同簽訂、履約和工程結(jié)算中，承包人一直處于被動(dòng)地位，一旦發(fā)生糾紛，承包人很難拿出有力證據(jù)來(lái)證明自己。那么，承包人如何防范、如何在糾紛發(fā)生時(shí)保護(hù)好自己的權(quán)益呢？就本案而言，以下幾點(diǎn)需要注意：【案件啟示】78在當(dāng)前的建筑市場(chǎng)的大環(huán)境下，在合同簽訂、履約和工程結(jié)算中78堅(jiān)持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過(guò)程結(jié)算1.承包人爭(zhēng)取按照我國(guó)現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工合同》標(biāo)準(zhǔn)文本約定結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)算時(shí)間我國(guó)現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工合同》標(biāo)準(zhǔn)文本對(duì)結(jié)算的約定是兩個(gè)28天，即承包人報(bào)送結(jié)算的時(shí)間和發(fā)包人進(jìn)行審價(jià)的時(shí)間都是28天。如果發(fā)包人對(duì)此約定不做任何修改，那么這個(gè)約定對(duì)承包人是有利的。在簽訂合同時(shí)，承包人應(yīng)盡力爭(zhēng)取對(duì)此條款不做任何修改。【案件啟示】79堅(jiān)持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過(guò)程結(jié)算【案件啟示】79792.爭(zhēng)取把有關(guān)部委規(guī)章的相應(yīng)約定寫進(jìn)合同2001年11月5日，建設(shè)部頒布了《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》，其中第16條規(guī)定，“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)承包雙方在合同中對(duì)上述事項(xiàng)的期限沒(méi)有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日”?！景讣⑹尽?02.爭(zhēng)取把有關(guān)部委規(guī)章的相應(yīng)約定寫進(jìn)合同【案件啟示802004年，建設(shè)部又與財(cái)政部共同發(fā)布《建設(shè)工程結(jié)算暫行辦法》，其中第16條規(guī)定，“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對(duì)結(jié)算報(bào)告及資料沒(méi)有提出意見(jiàn)，則視同認(rèn)可”。這些規(guī)章的頒布都是為遏制當(dāng)前建筑時(shí)常結(jié)算難的問(wèn)題，然而，這是都是部門規(guī)章，不是人民法院在審理案件時(shí)可以依據(jù)的法律，因此法院在審理案件時(shí)不能予以引用。【案件啟示】812004年，建設(shè)部又與財(cái)政部共同發(fā)布《建設(shè)工程結(jié)算81

2004年10月25日，最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問(wèn)題的解釋》，其中第20條規(guī)定，“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予以答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。最高人民法院的司法解釋可以直接作為法院判案的依據(jù)，但是其明確要求“當(dāng)事人約定”這一前提對(duì)承包人來(lái)講仍然是很難做到的。以上的部委規(guī)章和司法解釋也是承包人努力的目標(biāo)?！景盖楹?jiǎn)介】822004年10月25日，最高人民法院頒布的《最高人民法院823.約定的結(jié)算時(shí)間不能超過(guò)“優(yōu)先受償權(quán)”的截止期限發(fā)包人為了回避對(duì)承包人有利的關(guān)于“優(yōu)先受償權(quán)”的約定，往往在合同中約定超過(guò)180天的結(jié)算期限，這就使得承包人實(shí)際上放棄了“優(yōu)先受償權(quán)”。因?yàn)樵诮Y(jié)算結(jié)果出來(lái)之前，若沒(méi)有重大事件的發(fā)生，承包人是很難下定決心引發(fā)訴訟的。那么，如何回避這一問(wèn)題呢？實(shí)踐中，比較好的做法就是讓發(fā)包人提供擔(dān)保，即承包人可以承諾放棄“優(yōu)先受償權(quán)”，承包人放棄“優(yōu)先受償權(quán)”的同時(shí)發(fā)包人要為承包人提供相應(yīng)的擔(dān)保?！皟?yōu)先受償權(quán)”是不能輕言放棄的！?！景讣⑹尽?33.約定的結(jié)算時(shí)間不能超過(guò)“優(yōu)先受償權(quán)”的截止期限【案件啟834.堅(jiān)持過(guò)程結(jié)算承包人應(yīng)在施工過(guò)程中分步分項(xiàng)的進(jìn)行結(jié)算，以便在工程竣工時(shí)就能向發(fā)包人報(bào)送結(jié)算資料，節(jié)省了報(bào)送結(jié)算資料的時(shí)間。工程資料要收集、整理齊全本案承包人之所以與發(fā)包人調(diào)解，爭(zhēng)取資金的早日回收是一方面，另一方面是擔(dān)心發(fā)包人提起工期違約的訴訟?！景讣⑹尽?44.堅(jiān)持過(guò)程結(jié)算【案件啟示】8484一個(gè)工程工期的拖延，不論是誰(shuí)的責(zé)任，最后都是要用證據(jù)說(shuō)明的，這個(gè)證據(jù)主要是工期順延的一些資料，資料數(shù)量的多少、質(zhì)量的高低是案件勝訴與否的決定性因素。如果承包人有確鑿的證據(jù)，發(fā)包人有一定的資金，那么，訴訟中調(diào)解的主動(dòng)權(quán)就掌握在承包人手中，承包人就可以在調(diào)解中設(shè)定更多的限制條件，也更有利于資金的回收。因此，工程資料，包括一些經(jīng)濟(jì)資料一定要收集、整理齊全?！景讣⑹尽?5一個(gè)工程工期的拖延，不論是誰(shuí)的責(zé)任，最后都是要用證據(jù)說(shuō)明的，85與審理法院保持適時(shí)的溝通本案中，發(fā)包人于2006年8月4日提起上訴，但直到2006年11月23日上級(jí)法院才安排開(kāi)庭，單從審理期限來(lái)說(shuō)，本案從立案到審理已超過(guò)了3個(gè)月的審理期限。在司法實(shí)踐中，這樣的事情常常發(fā)生，發(fā)包人利用跟法院的關(guān)系，故意利用訴訟程序來(lái)拖延時(shí)間，或者發(fā)包人根本就沒(méi)利用與法院的關(guān)系，而直接利用訴訟程序的漏洞來(lái)拖延時(shí)間。諸如，發(fā)包人提起上訴、法院受理后，法院通知上訴人交納上訴費(fèi)，上訴人或者不交、或者申請(qǐng)緩交?！景讣⑹尽?6與審理法院保持適時(shí)的溝通【案件啟示】8686上訴人如果未及時(shí)交納，法院會(huì)發(fā)一次催款函，上訴人可能又會(huì)采取種種理由予以拖延，法院的立案時(shí)間就會(huì)一次次延后。法院的這種不合法的做法給承包人造成了很大的傷害，承包人只能通過(guò)申訴、與法院溝通、與法院信訪機(jī)構(gòu)溝通等來(lái)保障自己的權(quán)利，雖然法院最后可能會(huì)采納承包人的建議，但承包人的時(shí)間損失卻無(wú)法彌補(bǔ)了！因此，在訴訟中，在保障自己權(quán)利的同時(shí)，與審理法院保持適時(shí)的溝通是很必要的！【案件啟示】87上訴人如果未及時(shí)交納，法院會(huì)發(fā)一次催款函，上訴人可能又會(huì)采取87第四節(jié)工程項(xiàng)目索賠管理案例分析趙世強(qiáng)教授88第四節(jié)188案例一：發(fā)包人造成承包人停窩工損失的索賠案例89案例一：發(fā)包人造成承包人停窩工損失的索賠案例289（一）案例背景A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱A開(kāi)發(fā)公司）對(duì)其開(kāi)發(fā)建設(shè)的“××商業(yè)中心工程”進(jìn)行施工招標(biāo)，經(jīng)評(píng)標(biāo)程序，確定B建筑有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱B建筑公司）中標(biāo)。該商業(yè)中心工程為地下3層地上4層，建筑面積112167m2的混凝土框架剪力墻結(jié)構(gòu)，合同價(jià)格為固定總價(jià)1.62億元，開(kāi)工日期為2006年9月20日，竣工日期為2008年3月19日，施工總?cè)諝v天數(shù)為546天。雙方于2006年9月10日按照GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》范本簽訂了合同（以下簡(jiǎn)稱《施工合同》），并于同日到建委辦理了合同備案手續(xù)。90（一）案例背景390（二）索賠事件過(guò)程描述2006年9月20日，B建筑公司依約組織人員進(jìn)場(chǎng)施工。在施工中出現(xiàn)了以下情形：1.由于施工現(xiàn)場(chǎng)原有住戶拒絕拆遷，監(jiān)理工程師下令停止土方開(kāi)挖施工，直到2007年6月10日才具備土方開(kāi)挖條件；2.2007年7月20日土方開(kāi)挖完畢，A開(kāi)發(fā)公司又向B建筑公司發(fā)出了變更設(shè)計(jì)規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)的通知書，將樓層增加2層，增加建筑面積近2萬(wàn)平方米，由于是邊設(shè)計(jì)、邊報(bào)批、邊施工，2008年9月5日A開(kāi)發(fā)公司才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，同年12月5日A開(kāi)發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交付給B建筑公司；91（二）索賠事件過(guò)程描述491（二）索賠事件過(guò)程描述

3.2009年3月17日在完成地下2層地板和柱施工后，A開(kāi)發(fā)公司又發(fā)出了變更指令，要求將地下2層以上每層高度由原來(lái)的4.35米變更為4.80米，同時(shí)發(fā)來(lái)了設(shè)計(jì)草圖，并稱設(shè)計(jì)變更很快會(huì)獲得批準(zhǔn)。B建筑公司為了不耽誤工程進(jìn)度，就根據(jù)變更指令和設(shè)計(jì)草圖將地下2層頂板按照4.8米進(jìn)行了模板支護(hù)和鋼筋綁扎，監(jiān)理工程師也予以隱蔽工程驗(yàn)收，但由于沒(méi)有合法的設(shè)計(jì)變更圖紙，為了慎重起見(jiàn)，B建筑公司拒絕澆筑混凝土，工程被迫于2009年4月20日停工。92（二）索賠事件過(guò)程描述592由于A開(kāi)發(fā)公司遲遲不能提供建筑層高變更的合法設(shè)計(jì)圖紙和變更規(guī)劃批準(zhǔn)文件，B建筑公司見(jiàn)復(fù)工遙遙無(wú)期，且停工造成的損失還在不斷擴(kuò)大，就提出了多項(xiàng)停窩工索賠。A開(kāi)發(fā)公司對(duì)B建筑公司的索賠不予確認(rèn)，為此，B建筑公司于2009年7月22日按照合同約定的仲裁爭(zhēng)議條款向某仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。在仲裁請(qǐng)求事項(xiàng)中，B建筑公司提出了以下索賠事項(xiàng)：要求A開(kāi)發(fā)公司支付不能按時(shí)提供施工場(chǎng)地、不能按時(shí)提供變更圖紙等給B建筑公司造成的停窩工損失5141余萬(wàn)元，同時(shí)請(qǐng)求工期相應(yīng)順延（其他仲裁請(qǐng)求省略）。93由于A開(kāi)發(fā)公司遲遲不能提供建筑層高變更的合法設(shè)計(jì)圖紙和93

（三）仲裁案件庭審情況B建筑公司在仲裁申請(qǐng)書及代理意見(jiàn)中稱，其在三個(gè)階段發(fā)生的停窩工損失，都是由于A開(kāi)發(fā)公司過(guò)錯(cuò)造成的：第一階段是A開(kāi)發(fā)公司拖延提供施工場(chǎng)地導(dǎo)致開(kāi)工延期。

B建筑公司從2006年9月20日就組織人員、機(jī)械設(shè)備和物資材料進(jìn)場(chǎng)施工，因場(chǎng)地拆遷受阻，直到2007年6月10日才具備全面土方開(kāi)挖條件，導(dǎo)致停窩工近9個(gè)月，為此計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì)1079余萬(wàn)元。94（三）仲裁案件庭審情況794（三）仲裁案件庭審情況第二階段是A開(kāi)發(fā)公司延期提供完整施工圖紙導(dǎo)致停窩工。

B建筑公司從2007年7月20日土方開(kāi)挖完畢起，因A開(kāi)發(fā)公司發(fā)生增加樓層和建筑面積等重大設(shè)計(jì)變更，直到2008年9月5日才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，2008年12月5日A開(kāi)發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交給B建筑公司，導(dǎo)致B建筑公司不能按照合同約定的進(jìn)度計(jì)劃正常組織施工，停窩工達(dá)16個(gè)半月，為此計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì)2609余萬(wàn)元。95（三）仲裁案件庭審情況895第三階段是A開(kāi)發(fā)公司不能提供變更樓層高度的合法圖紙導(dǎo)致停工。B建筑公司從2009年4月20日全面停工起至申請(qǐng)仲裁之日的2009年7月23日止，停工達(dá)3個(gè)月，計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì)1453余萬(wàn)元。而且仲裁期間若不能恢復(fù)施工，停工損失將繼續(xù)擴(kuò)大。A開(kāi)發(fā)公司答辯稱：本案工程雖然局部拆遷滯后，但大部分場(chǎng)地已經(jīng)平整完畢，基槽開(kāi)挖沒(méi)有受到太大影響；本案工程雖然發(fā)生了增加面積的設(shè)計(jì)變更，但報(bào)批期間也陸續(xù)提供了設(shè)計(jì)草圖給B建筑公司指導(dǎo)施工，工程也沒(méi)有實(shí)際停工；A開(kāi)發(fā)公司下發(fā)變更建筑層高的指令后，B建筑公司也已經(jīng)完成了模板支護(hù)和鋼筋綁扎，并經(jīng)過(guò)隱蔽工程驗(yàn)收，可以進(jìn)行澆筑混凝土的施工。所以B建筑公司沒(méi)有完全停工，而且在此期間B建筑公司從來(lái)沒(méi)有提交過(guò)停工報(bào)告、索賠報(bào)告及相關(guān)資料，因此不存在停工和費(fèi)用索賠問(wèn)題。96第三階段是A開(kāi)發(fā)公司不能提供變更樓層高度的合法圖紙導(dǎo)致96（四）仲裁案件審理結(jié)果本案索賠爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題在于：停窩工的原因和責(zé)任在誰(shuí)；如何確定和計(jì)算B建筑公司停窩工損失及費(fèi)用。仲裁庭經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為，本案工程停窩工的原因和責(zé)任是比較清楚的，B建筑公司提供的證據(jù)充分證明A開(kāi)發(fā)公司確實(shí)存在施工現(xiàn)場(chǎng)移交遲延、重大設(shè)計(jì)變更后的施工圖紙交付延遲、缺乏合法依據(jù)強(qiáng)令變更建筑層高等行為，該行為必然導(dǎo)致工程停滯及窩工，所以A開(kāi)發(fā)公司應(yīng)當(dāng)對(duì)本案工程的停窩工損失承擔(dān)責(zé)任。97（四）仲裁案件審理結(jié)果1097但是,仲裁庭在認(rèn)定B建筑公司提出的停窩工損失計(jì)算方面,卻出現(xiàn)了困難：第一，由于每一次出現(xiàn)停窩工情形時(shí)，B建筑公司并沒(méi)有按照合同約定的程序提交停、復(fù)工報(bào)告，其在仲裁申請(qǐng)書中提出的停、復(fù)工的日期都是事后推導(dǎo)出來(lái)的，而且相關(guān)施工資料還顯示其間仍有施工活動(dòng)。所以仲裁庭無(wú)法準(zhǔn)確計(jì)算每次停窩工的實(shí)際天數(shù)；98但是,仲裁庭在認(rèn)定B建筑公司提出的停窩工損失計(jì)算方面98第二，由于B建筑公司每次停窩工時(shí)都沒(méi)有提交和留存相關(guān)索賠證據(jù)，其作為計(jì)算停窩工損失的現(xiàn)場(chǎng)人員、架模具及大中型施工機(jī)具設(shè)備數(shù)量的索賠清單都是事后編制的，缺乏真實(shí)性和有效性，而且A開(kāi)發(fā)公司對(duì)該損失不予認(rèn)可。所以，直接采用B建筑公司事后編制的索賠清單來(lái)計(jì)算停窩工損失的依據(jù)，尚缺乏合理性與有效性。最終，鑒于A開(kāi)發(fā)公司在工程基槽開(kāi)挖現(xiàn)場(chǎng)移交遲延、施工圖紙交付延遲、缺乏合法依據(jù)強(qiáng)令變更建筑層高等行為確實(shí)影響了B建筑公司的施工進(jìn)度和必然會(huì)造成停窩工損失等情形，仲裁庭是按照自由裁量的原則酌情支持了B建筑公司的部分停窩工損失及調(diào)價(jià)請(qǐng)求。99第二，由于B建筑公司每次停窩工時(shí)都沒(méi)有提交和留存相關(guān)99（五）案件問(wèn)題分析雖然仲裁庭基于A開(kāi)發(fā)公司明顯的違約事實(shí)，裁決支持了B建筑公司的部分停窩工損失，但相比照B建筑公司的請(qǐng)求數(shù)額以及實(shí)際損失而言還有相當(dāng)大的差距。仲裁裁決結(jié)果沒(méi)有達(dá)到B建筑公司的預(yù)期目的，究其原因，主要是B建筑公司在索賠情形出現(xiàn)時(shí)出現(xiàn)了下列錯(cuò)誤，導(dǎo)致索賠證據(jù)不足：1.沒(méi)有及時(shí)固定索賠證據(jù)。

本案在施工過(guò)程中，發(fā)生了三次因A開(kāi)發(fā)公司的原因嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的事件，即：因拆遷受阻，導(dǎo)致在合同約定開(kāi)工期限后近9個(gè)月才將全部施工場(chǎng)地移交給B建筑公司；因增加樓層和建筑面積等重大設(shè)計(jì)變更，導(dǎo)致B建筑公司直到16個(gè)半月后才拿到完整施工圖紙；因A開(kāi)發(fā)公司變更樓層高度卻不能提供合法圖紙，最終導(dǎo)致停工。100（五）案件問(wèn)題分析13100按照施工合同約定，“因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔(dān)所發(fā)生的追加合同價(jià)款，賠償承包人由此造成的損失，相應(yīng)順延工期”；“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開(kāi)工日期開(kāi)工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開(kāi)工日期。發(fā)包人賠償承包人因延期開(kāi)工造成的損失，并相應(yīng)順延工期”；“因變更導(dǎo)致合同價(jià)款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延”。由此可以看出，施工合同中對(duì)于發(fā)包人義務(wù)及其違約責(zé)任的約定是十分清楚的。所以，在A開(kāi)發(fā)公司的違約事實(shí)清楚的情況下，B建筑公司具備了提出索賠的條件。101按照施工合同約定，“因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包101根據(jù)施工合同約定，當(dāng)一方向另一方提出索賠時(shí)，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有效證據(jù)。但是，在上述三個(gè)嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的事件發(fā)生期間，B建筑公司并非始終處于全面停工狀態(tài)，而是出于邊施工邊等待圖紙和施工條件的時(shí)斷時(shí)續(xù)的窩工狀態(tài)。而當(dāng)每次出現(xiàn)不能正常施工的情形時(shí)，B建筑公司都沒(méi)有采取措施將停工、復(fù)工的日期固定下來(lái)，也沒(méi)有收集和申報(bào)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際停窩工的人員、機(jī)具數(shù)量等原始證據(jù)，使得其事后編制的停窩工損失清單缺乏真實(shí)性。102根據(jù)施工合同約定，當(dāng)一方向另一方提出索賠時(shí)，要有正當(dāng)102

2.沒(méi)有按照約定的程序提出索賠。

按照本案施工合同約定，因發(fā)包人的責(zé)任造成工期延誤和（或）承包人不能及時(shí)得到合同價(jià)款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，承包人可按下列程序向發(fā)包人提出索賠：（1）在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出書面索賠意向通知；（2）在發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長(zhǎng)工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料；（3）按照工程師的要求，進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；1032.沒(méi)有按照約定的程序提出索賠。16103

（4）工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；（5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。104（4）工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后2104

但是，由于B建筑公司在上述三個(gè)索賠事件發(fā)生后，并沒(méi)有按照約定的程序提出索賠主張，使得其在事后單方面編制的索賠資料得不到A開(kāi)發(fā)公司的承認(rèn)。正是由于B建筑公司在索賠事件發(fā)生后沒(méi)有固定索賠證據(jù)，沒(méi)有按照約定程序提出索賠，使得曾經(jīng)對(duì)B建筑公司有利的索賠條件喪失殆盡,最終導(dǎo)致索賠沒(méi)有達(dá)到預(yù)期目的，B建筑公司對(duì)此只能自吞苦果。105但是，由于B建筑公司在上述三個(gè)索賠事件發(fā)生后，并105（六）對(duì)承包人索賠的建議

1.牢固樹(shù)立和強(qiáng)化索賠意識(shí)。

當(dāng)前許多案例表明，承包人在工程索賠方面往往以失敗告終，究其根源，主要是在發(fā)生索賠事件時(shí)索賠意識(shí)不高，不敢索賠，不會(huì)索賠，總擔(dān)心一旦主動(dòng)提出索賠就會(huì)得罪發(fā)包人，給今后在竣工驗(yàn)收、最終結(jié)算或者承攬新工程時(shí)帶來(lái)困難。殊不知，承包人合理、合法、及時(shí)提出索賠，不僅能夠獲得在合同履行過(guò)程中以及竣工結(jié)算談判時(shí)的主動(dòng)權(quán)，還可以彌補(bǔ)在投標(biāo)報(bào)價(jià)、人工材料漲價(jià)以及施工管理過(guò)程中造成的損失，同時(shí)也能促使發(fā)包人更加自覺(jué)履行合同。所以，樹(shù)立和強(qiáng)化索賠意識(shí)，敢于和善于索賠，是承包人管理科學(xué)化、規(guī)范化的具體體現(xiàn)，最終會(huì)得到發(fā)包人和社會(huì)各界的尊重和賞識(shí)。106（六）對(duì)承包人索賠的建議19106

2.及時(shí)進(jìn)行索賠

在建設(shè)工程施工合同中，往往都有索賠條款，其中約定了具體的索賠事項(xiàng)、索賠程序和索賠時(shí)限等內(nèi)容，一旦發(fā)生索賠事件，承包人就應(yīng)當(dāng)及時(shí)按照合同約定提出索賠，并辦理相關(guān)資料的簽證，避免因超出約定時(shí)限而喪失索賠權(quán)利。當(dāng)前建筑行業(yè)普遍使用的GF-1999-0201《施工合同》（示范文本）中，雖然規(guī)定了索賠程序及索賠期限，但是對(duì)于承包人未在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向工程師發(fā)出書面索賠意向通知、未提出延長(zhǎng)工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料，其是否喪失索賠權(quán)力沒(méi)有明確的規(guī)定。因此，若承包人超過(guò)期限提出索賠請(qǐng)求，不一定當(dāng)然喪失索賠權(quán)力。

1072.及時(shí)進(jìn)行索賠20107但是，在2007年版《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)建筑招標(biāo)文件》“通用合同條件”中，對(duì)于索賠的期限及其后果作了嚴(yán)格的規(guī)定。第23條第23.1款（1）項(xiàng)寫明：“承包人應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說(shuō)明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利”。第23.3款23.3.1項(xiàng)寫明：“承包人按第17.5款的約定接受了竣工付款證書后，應(yīng)被認(rèn)為已無(wú)權(quán)再提出在合同工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠”。所以在今后的合同條款中，對(duì)于承包人的索賠期限會(huì)更加嚴(yán)格，承包人如果不能及時(shí)提出索賠，將會(huì)給自己造成不可挽回的損失。108但是，在2007年版《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)建筑招標(biāo)文件108

3.索賠既是為自己，也是為業(yè)主

本項(xiàng)目中由于施工單位的不作為，既害了自己，也坑了業(yè)主。試想如果在項(xiàng)目一開(kāi)始出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，施工單位就提出索賠，并不斷指出損失數(shù)額，事態(tài)如今天這樣。1093.索賠既是為自己，也是為業(yè)主22109案例二：勞務(wù)費(fèi)索賠：“農(nóng)民工討薪”110案例二：勞務(wù)費(fèi)索賠：“農(nóng)民工討薪”23110（一）案例背景2006年4月，C建筑公司承包了8棟住宅樓工程的施工任務(wù)。C建筑公司項(xiàng)目經(jīng)理找到了與之長(zhǎng)期合作的包工頭劉某，將8棟住宅樓工程的主體結(jié)構(gòu)的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給了劉某，雙方以每棟樓為一個(gè)計(jì)量單位簽訂了8份勞務(wù)分包合同，合同總額547萬(wàn)元。劉某簽訂合同后，又將其中編號(hào)為1#、2#、3#樓（合同總額235萬(wàn)元）勞務(wù)合同的作業(yè)內(nèi)容以3份《施工任務(wù)書》形式轉(zhuǎn)包給了王某，但該3份《施工任務(wù)書》的勞務(wù)費(fèi)總額只有96萬(wàn)元。王某獲得三份《施工任務(wù)書》后，又將其分別轉(zhuǎn)包給三個(gè)施工班長(zhǎng)。該三個(gè)施工班長(zhǎng)獲得的三份《施工任務(wù)書》的勞務(wù)費(fèi)總額只剩下76萬(wàn)元。111（一）案例背景24111（一）案例背景施工過(guò)程中，劉某以王某組織施工不力為由，中途解除了與王某簽訂的《施工任務(wù)書》，將已完勞務(wù)作業(yè)量的勞務(wù)費(fèi)用合計(jì)52萬(wàn)余元結(jié)算給了王某，王某在簽署結(jié)算單和收款收條后離開(kāi)了工地。隨后，劉某又將該三份尚未完成的《施工任務(wù)書》直接交給了王某原來(lái)帶領(lǐng)的三個(gè)施工班長(zhǎng)繼續(xù)施工。在1#、2#、3#樓主體結(jié)構(gòu)工程完工后，劉某與三個(gè)施工班長(zhǎng)分別辦理了合計(jì)36萬(wàn)元的勞務(wù)結(jié)算書，三個(gè)施工班長(zhǎng)也簽署了收款收條。至此，劉某累計(jì)向王某和三個(gè)施工班長(zhǎng)實(shí)際支付勞務(wù)費(fèi)合計(jì)88萬(wàn)余元。

112（一）案例背景25