法院對數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定原則

法院對數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定原則由抓取、銷售平臺公開數(shù)據(jù)引發(fā)的訴訟“抖音”App（以下簡稱“抖音”）是由北京微播視界科技有限公司（以下簡稱微播公司）運(yùn)營的短視頻分享平臺，于2016年上線。截至2020年8月，抖音日活躍用戶超過6億，日均視頻搜索量突破4億。2017年，抖音上線抖音直播，截至目前，抖音直播主播總數(shù)超千萬，日活躍主播數(shù)十萬。（編者注：上述數(shù)據(jù)為裁判文書列示的數(shù)據(jù)）上海六界信息技術(shù)有限公司（以下簡稱六界公司）成立于2017年2月23日，經(jīng)營范圍包括第二類增值電信業(yè)務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，技術(shù)服務(wù)、技術(shù)開發(fā)，電子商務(wù)，軟件開發(fā)等。六界公司開發(fā)了“小葫蘆”產(chǎn)品，同時也是小葫蘆官網(wǎng)（）的經(jīng)營者。微播公司發(fā)現(xiàn)，六界公司開發(fā)運(yùn)營的“小葫蘆”產(chǎn)品未經(jīng)微播許可，長期采取不正當(dāng)技術(shù)手段，非法抓取“抖音”直播平臺的用戶直播打賞記錄、主播打賞收益相關(guān)數(shù)據(jù)，并以付費(fèi)方式向其網(wǎng)站用戶提供。與此同時，微播公司還發(fā)現(xiàn)，廈門市扒塊腹肌網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱扒塊腹肌公司）在“淘寶網(wǎng)”平臺上開設(shè)店鋪，推廣、宣傳、銷售包含“抖音”直播平臺打賞數(shù)據(jù)內(nèi)容的“小葫蘆大數(shù)據(jù)”產(chǎn)品子賬號。微播公司認(rèn)為，六界公司抓取相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行售賣的行為，違背了自愿、誠實(shí)信用原則及公認(rèn)的商業(yè)道德，損害了行業(yè)健康發(fā)展及公眾利益，擾亂了正常的市場競爭秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱淘寶公司）作為“淘寶網(wǎng)”平臺運(yùn)營商，怠于履行審查監(jiān)督義務(wù)，為被告扒塊腹肌公司的銷售行為提供便利。因此，微播公司認(rèn)為，扒塊腹肌公司、淘寶公司與六界公司構(gòu)成共同侵權(quán)，并向三家公司提起訴訟。二爭議焦點(diǎn)：收集平臺公開數(shù)據(jù)是否破壞數(shù)據(jù)展示規(guī)則（一）原告的指控微播公司向浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院對六界公司如下侵權(quán)行為提起訴訟：

六界公司抓取的抖音用戶直播打賞記錄，以及主播打賞收益相關(guān)數(shù)據(jù)（以下簡稱涉案數(shù)據(jù)）是抖音用戶和主播在使用抖音平臺直播服務(wù)過程中，產(chǎn)生的重要個人數(shù)據(jù)及經(jīng)營數(shù)據(jù)。原告基于自身運(yùn)營投入對涉案數(shù)據(jù)享有競爭性權(quán)益的同時，根據(jù)其與用戶的相關(guān)協(xié)議及抖音產(chǎn)品的運(yùn)營需要，對涉案數(shù)據(jù)亦具有相應(yīng)的管理責(zé)任。六界公司采取破解、偽裝、欺騙等不正當(dāng)技術(shù)手段，突破原告數(shù)據(jù)防護(hù)措施，繞過原告反爬蟲系統(tǒng)，非法從抖音平臺抓取并售賣涉案抖音用戶打賞及收益數(shù)據(jù)的行為破壞了抖音產(chǎn)品的數(shù)據(jù)展示規(guī)則，威脅其數(shù)據(jù)安全，違背原告用戶數(shù)據(jù)期待，致使抖音產(chǎn)品用戶體驗(yàn)下降，流量受損，嚴(yán)重妨礙、破壞原告合法提供的產(chǎn)品和服務(wù)正常運(yùn)營。正常的市場競爭秩序需要經(jīng)營者用善意的方式參與市場競爭，用智慧和勞動創(chuàng)造競爭優(yōu)勢，六界公司直接抓取涉案數(shù)據(jù)進(jìn)行售賣的行為，違背了自愿、誠實(shí)信用原則及公認(rèn)的商業(yè)道德，損害了行業(yè)健康發(fā)展及公眾利益，擾亂了正常的市場競爭秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。扒塊腹肌公司在“淘寶網(wǎng)”平臺上開設(shè)店鋪，推廣、宣傳、銷售包含“抖音”直播平臺打賞數(shù)據(jù)內(nèi)容的“小葫蘆大數(shù)據(jù)”產(chǎn)品子賬號。淘寶公司作為“淘寶網(wǎng)”平臺運(yùn)營商，怠于履行審查監(jiān)督義務(wù)，而且為扒塊腹肌公司的銷售行為提供便利。因此，扒塊腹肌公司、淘寶公司與六界公司構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的法律責(zé)任。（二）被告的答辯六界公司答辯稱：

首先，六界公司沒有實(shí)施數(shù)據(jù)抓取行為，更沒有抓取抖音非公開數(shù)據(jù)。六界公司采取的措施是在未登錄的狀態(tài)下通過OCR軟件（即光學(xué)字符識別）直接識別抖音直播間的公開信息，根據(jù)識別在后臺形成數(shù)據(jù)后，自己經(jīng)過整合加工，形成小葫蘆產(chǎn)品數(shù)據(jù)包。獲取過程與真人觀看抖音直播類似，只能獲取主播在直播室的公開信息，也不會觸發(fā)原告所謂的真人校驗(yàn)機(jī)制，以及繞開所謂的反爬蟲系統(tǒng)。技術(shù)的獲取過程是在沒有登錄抖音的情況下，從直播間獲取，沒有與抖音簽訂用戶協(xié)議，自然也不應(yīng)受到抖音用戶協(xié)議的規(guī)制。此外，六界公司并未對抖音進(jìn)行全量數(shù)據(jù)抓取，直播數(shù)據(jù)不可能做到全量識別，只是識別其中比較熱門的主播。涉案數(shù)據(jù)也是不準(zhǔn)確的，這在原告提供的證據(jù)中也能很直觀地看到。正是因?yàn)榱绻精@取的公開數(shù)據(jù)是有限的，所以最后分析得到的數(shù)據(jù)產(chǎn)品也是不準(zhǔn)確的。這從側(cè)面證明，六界公司并非像原告所猜想的那樣采取非法技術(shù)進(jìn)入抖音直播間竊取數(shù)據(jù)。因此，六界公司采取的技術(shù)手段完全是合法正當(dāng)?shù)?。其次，原告關(guān)于損害賠償?shù)恼埱鬀]有任何事實(shí)和法律依據(jù)。1.六界公司的行為是正當(dāng)?shù)?，并不?gòu)成侵權(quán)，原告無權(quán)主張損害賠償。2.即使六界公司的行為構(gòu)成侵權(quán)，原告主張450萬的損害賠償，也遠(yuǎn)超合理范圍。原告沒有提供證據(jù)證明其對涉案數(shù)據(jù)進(jìn)行了開發(fā)，也沒有投入任何開發(fā)成本，自然也沒有損失可言，故六界公司的行為對原告沒有損害。六界公司使用OCR軟件時，并不會對抖音的客戶端或者服務(wù)器造成任何負(fù)擔(dān)，不會破壞其正常運(yùn)行。被告獲得的收益非常微薄，遠(yuǎn)遠(yuǎn)抵不過前期高昂的研發(fā)成本。3.六界公司的小葫蘆數(shù)據(jù)產(chǎn)品與抖音沒有競爭關(guān)系，兩者在消費(fèi)群體、盈利模式等方面沒有任何重合或關(guān)聯(lián)。小葫蘆產(chǎn)品不會對抖音形成實(shí)質(zhì)性替代。不僅如此，六界公司在收到行為保全裁定后，已經(jīng)按要求刪除了服務(wù)器上的所有涉案數(shù)據(jù)，六界公司關(guān)于停止侵權(quán)以及停止銷售小葫蘆賬號的訴訟請求，已經(jīng)不能得到支持。

三法院裁決：獲取、使用公開數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定法院首先根據(jù)有效證據(jù)及當(dāng)事人在庭審中的陳述，認(rèn)定了相關(guān)事實(shí)。隨后法院認(rèn)為，該案是由于六界公司在其經(jīng)營的“小葫蘆官網(wǎng)”提供“抖音”主播直播收益數(shù)據(jù)及用戶直播打賞數(shù)據(jù)而引發(fā)的糾紛。根據(jù)原告的主張與被告的答辯，本案有三個爭議焦點(diǎn)：（一）原告訴訟主體資格是否適格六界公司在庭審中稱“抖音”軟件的著作權(quán)人為北京字節(jié)跳動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司，并非微播公司，而且大部分抖音用戶都不可能仔細(xì)閱讀用戶協(xié)議和隱私政策，導(dǎo)致在不知情的情況下被采集數(shù)據(jù)，因此微播公司對涉案數(shù)據(jù)不享有任何權(quán)益。對此，法院認(rèn)為，首先，在案證據(jù)顯示“抖音”APP的運(yùn)營者系微播公司。其次，涉案數(shù)據(jù)具備商業(yè)價(jià)值。綜合測算，抖音平臺共計(jì)創(chuàng)造3561萬個直接就業(yè)崗位。微播視界公司作為抖音產(chǎn)品的運(yùn)營者，就這些直播數(shù)據(jù)投入了大量運(yùn)營成本，并通過運(yùn)營這些數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)其商業(yè)策略，這些數(shù)據(jù)整體能夠?yàn)槲⒉ヒ暯绻編砀偁巸?yōu)勢，微播視界公司就直播數(shù)據(jù)整體享有競爭法上的合法權(quán)益。最后，微播公司主張這些數(shù)據(jù)權(quán)益具備合法性基礎(chǔ)。用戶注冊登錄“抖音”APP、在“抖音”APP上進(jìn)行充值、直播時均需同意相應(yīng)協(xié)議?！丁岸兑簟彪[私政策》明確載明“抖音”可能收集點(diǎn)擊、關(guān)注、收藏、搜索、瀏覽、分享等用戶必要的行為信息、用戶主動發(fā)布的信息及其昵稱、頭像等；《用戶充值協(xié)議》明確載明“抖音”平臺會收集記錄用戶充值購買抖幣，并在平臺相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)中使用抖幣所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，包括但不限于充值、購買虛擬禮物、打賞主播及創(chuàng)作者等行為信息；《直播主播入駐協(xié)議》明確載明平臺對主播個人的人身形象、身份標(biāo)識以及賬號內(nèi)容擁有權(quán)利，而且有權(quán)保留主播因使用平臺而存儲在服務(wù)器中的數(shù)據(jù)。鑒于直播收益數(shù)據(jù)和用戶打賞數(shù)據(jù)是“抖音”直播功能運(yùn)行中必然產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，而且微播公司收集涉案數(shù)據(jù)征得了用戶同意，微播公司基于其與用戶的相關(guān)協(xié)議及抖音產(chǎn)品的運(yùn)營需要，對涉案數(shù)據(jù)亦具有相應(yīng)的管理責(zé)任，故微播公司主張這些數(shù)據(jù)權(quán)益具備合法性基礎(chǔ)。綜上，微播公司作為原告主體適格。

（二）六界公司的行為是否對微播公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭法院認(rèn)為，微播公司是“抖音”APP的運(yùn)營者，六界公司系小葫蘆官網(wǎng)的經(jīng)營者，二者皆為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品經(jīng)營者，均屬《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的行為主體?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條屬于該法的一般條款，其適用應(yīng)具有“謙抑性”，在該法第二章的具體條款能夠規(guī)制被控行為的情形下，不應(yīng)再適用第二條的規(guī)定。因此首先應(yīng)考察被控行為是否違反《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的規(guī)定，由于涉案行為不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第十二條前三項(xiàng)情形，故考察是否違反該條第四項(xiàng)的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，評判六界公司被控行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)審查六界公司是否“利用技術(shù)手段”，其獲取、使用涉案數(shù)據(jù)的行為是否屬于“影響用戶選擇或者其他方式”的行為，以及該行為有無妨礙、破壞抖音產(chǎn)品和服務(wù)的正常運(yùn)行。1.行為方式利用技術(shù)手段獲取數(shù)據(jù)具有隱蔽性，數(shù)據(jù)運(yùn)營方難以掌握數(shù)據(jù)獲取方通過何種手段獲取數(shù)據(jù)的直接證據(jù)，而數(shù)據(jù)獲取方對此清楚知曉，而且掌握自身使用該種技術(shù)手段的證據(jù)。因此，在數(shù)據(jù)運(yùn)營方已經(jīng)窮盡所有能掌握的證明材料，初步證明數(shù)據(jù)獲取方采用不當(dāng)技術(shù)手段獲取其數(shù)據(jù)的高度可能性后，應(yīng)當(dāng)由數(shù)據(jù)獲取方就此給出合理解釋，并提供相應(yīng)證據(jù)證明。根據(jù)六界公司的自述，六界公司“利用技術(shù)手段”獲取抖音直播間數(shù)據(jù)當(dāng)無疑問。盡管并無在案證據(jù)顯示，六界公司是通過突破微播公司技術(shù)防護(hù)措施直接從其后臺抓取涉案數(shù)據(jù)，但就具體通過何種技術(shù)手段獲取直播間數(shù)據(jù)，六界公司并未給出令人信服的說明。訴訟過程中，六界公司陳述，是通過真機(jī)或虛擬機(jī)的方式進(jìn)入“抖音”直播間，用預(yù)設(shè)程序操控真機(jī)或虛擬機(jī)，以擬人自動化操作方式不斷輪巡直播間并截圖，再通過OCR技術(shù)識別截圖中的信息，以此整理、計(jì)算得出涉案數(shù)據(jù)。但是，就每個直播間的輪巡周期，六界公司在現(xiàn)場勘驗(yàn)時陳述約為5～15分鐘輪巡一次，每出現(xiàn)一個新的頁面就會截圖1張。在第二次庭審中，又陳述約為1小時輪巡一次，每次輪巡截圖1張，其陳述存在前后矛盾。此外，六界公司陳述，是運(yùn)用自研OCR+百度OCR識別技術(shù)相結(jié)合的方式。如果按照每日5000個主播，每個直播間5分鐘輪巡一次的頻率，即使每次輪巡只截圖一張（按照六界公司陳述，實(shí)際應(yīng)為每出現(xiàn)一個新的畫面截圖一張），則每日產(chǎn)生的截圖數(shù)量為144萬張。按照每個直播間15分鐘輪巡一次的頻率，則每日產(chǎn)生的截圖數(shù)量為48萬張。在六界公司自述自研OCR能夠每日識別約十幾萬張截圖，而百度OCR每日免費(fèi)調(diào)用次數(shù)有限的情況下，六界公司如何通過自研OCR+百度OCR識別技術(shù)處理這些截圖，無法給出合理說明。此外，六界公司并未提供任何在被控行為發(fā)生期間，調(diào)用百度OCR的有效證據(jù)。最后，將小葫蘆官網(wǎng)上顯示的主播某場直播收入與微播公司后臺數(shù)據(jù)對比，偏差較小，如按六界公司陳述系按每個直播間約1小時輪巡一次，每次輪巡截圖1張的頻率，如何實(shí)現(xiàn)該種數(shù)據(jù)的精確度，六界公司無法給出合理說明。就以上事實(shí)，六界公司均無法給出合理解釋。六界公司辯稱其獲取數(shù)據(jù)方式合法合理，難以令人信服。

2.行為后果某種行為是否正當(dāng)，應(yīng)結(jié)合該行為對經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益及社會公共利益的影響做整體利益衡量和判斷。第一，經(jīng)營者利益方面。經(jīng)營者選擇何種數(shù)據(jù)公開、何種數(shù)據(jù)不公開，通常是基于數(shù)據(jù)安全、用戶隱私，以及平臺經(jīng)營者商業(yè)策略的實(shí)現(xiàn)等考量。本案中，普通用戶觀看“抖音”直播間主播直播時，無法查看全站排名靠前的主播的直播收益信息及用戶對其的打賞信息。只能查看最多200名打賞靠前的實(shí)時在線觀眾打賞的虛擬“音浪值”，但無法知曉其具體打賞金額，亦無法查看其對他人的打賞數(shù)據(jù)。直播間用戶打賞是以飄屏方式展示，而且停留時間較短，也未顯示打賞禮物價(jià)值。可查看主播收禮任務(wù)完成進(jìn)度，但不顯示禮物價(jià)值?？梢姡⒉ス緦Α岸兑簟庇脩舸蛸p和主播收益的真實(shí)數(shù)額均未公開展示，以此保護(hù)用戶、主播數(shù)據(jù)安全。該種數(shù)據(jù)展示規(guī)則是微播公司為維持用戶隱私與用戶粘性之間的平衡所采取的設(shè)置，從而保持其競爭優(yōu)勢。六界公司將“抖音”平臺上非公開的數(shù)據(jù)通過自行整理計(jì)算后予以公開展示，使得本來無法通過自然人為方式獲得的數(shù)據(jù)能夠通過公開途徑獲取，破壞了“抖音”產(chǎn)品的數(shù)據(jù)展示規(guī)則及其運(yùn)營邏輯和秩序，進(jìn)而破壞該種平衡，容易引發(fā)主播與普通用戶的不滿，破壞用戶粘性，進(jìn)而損害微播公司該種競爭優(yōu)勢。第二，消費(fèi)者利益方面。《中華人民共和國民法典》第一千零三十四條規(guī)定，自然人的個人信息受法律保護(hù)。個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息。本案中，雖然六界公司公開的數(shù)據(jù)并未展示用戶真實(shí)姓名，但由于主播直播時往往是真人出鏡，即便僅展示主播昵稱和頭像，也能夠結(jié)合其直播形象與其本人相對應(yīng)，從而識別特定的主播自然人個人。通過六界公司公布的數(shù)據(jù)，能夠獲悉某個特定主播的收入狀況等敏感信息，用戶打賞數(shù)據(jù)則體現(xiàn)了該用戶的興趣、消費(fèi)偏好、經(jīng)濟(jì)能力等個人消費(fèi)類敏感數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)往往是主播和用戶不愿對外公開的數(shù)據(jù)。六界公司獲取相應(yīng)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)并未征得打賞用戶及主播同意，其行為本就喪失合法性基礎(chǔ)，其對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行分析、對外展示的行為，侵犯了包括打賞用戶和主播在內(nèi)的抖音用戶的個人信息權(quán)利，進(jìn)而影響用戶對微播公司數(shù)據(jù)安全保護(hù)的期待和信任，最終造成微播公司用戶流失，損害微播公司利益。第三，社會公共利益方面。六界公司的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)直接來源于“抖音”，并經(jīng)簡單計(jì)算得出，對數(shù)據(jù)的使用行為沒有任何創(chuàng)新，涉案數(shù)據(jù)展示的透明化一定程度上反而會帶來平臺之間的惡性競爭、家庭與社會不穩(wěn)定等，使得社會福祉總體降低。綜上，六界公司的行為具有不正當(dāng)性，侵害了微播公司、“抖音”主播及打賞用戶的合法權(quán)益，擾亂了市場競爭秩序，違反《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第四項(xiàng)規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（三）六界公司應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任六界公司獲取、使用涉案數(shù)據(jù)的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失等民事責(zé)任。由于六界公司獲取相應(yīng)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)并未征得“抖音”打賞用戶