杜萬華：《民事訴訟法》司法解釋重點問題解析

杜萬華：《民事訴訟法》司法解釋重點問題解析（一）關于合同履行地的問題《解釋》第 18條對合同履行地作了一般性規(guī)定。之前，民事訴訟相關法規(guī)關于合同履行地的規(guī)定較為混亂?！?意92見”用了多個條文來規(guī)定合同履行地問題。后來，最高人民法院又出臺了多部解釋來解釋合同履行地問題。 《解釋》對合同履行地的規(guī)定作了簡化，雖可能不盡如人意，但能解決司法實踐所面臨的大多數問題?！督忉尅返?8條借鑒了《合同法》第61條和62條的規(guī)定來設置管轄的一般原則。該條規(guī)定：“合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產的，不動產所在地為合同履行地；其他標的，履行義務一方所在地為合同履行地。即時結清的合同，交易行為地為合同履行地。合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄?！保ǘ╆P于電子合同履行地的問題《解釋》第20條對以網絡方式簽訂的買賣合同的履行地作了規(guī)定。根據該條規(guī)定，以信息網絡方式訂立的買賣合同，通過信息網絡交付標的的，以買受人住所地為合同履行地。需要注意的是，這種情況下是以買受人住所地而不是以經營者所在地為合同履行地。以其它方式交付標的的，收貨地為合同履行地。合同對履行地有約定的，從約定。雖然一些電子商務公司對這條規(guī)定還有疑慮，但這樣規(guī)定便于當事人訴訟，是司法為民原則的體現。（三）關于信息網絡侵行為地的問題《解釋》第25條對信息網絡侵權行為地作了規(guī)定。最高人民法院已于2014年就網絡侵權的實體法規(guī)則制訂了專門的司法解釋。《解釋》關于信息網絡侵權行為地的規(guī)定與網絡侵權司法解釋相一致。侵權行為實施地包括實施侵權行為的計算機等信息設備所在地：侵權結果發(fā)生地包括被侵權人住所地。本條規(guī)定在起草過程爭論很大。根據本條規(guī)定，管轄連接點很多，實施侵權行為的計算機等信息設備所在地和被侵權人住所地都是連接點。這樣規(guī)定的目的是要防止當實施侵權行為的計算機等信息設備在國外時我國法院卻不能行使管轄權的情形出現，這也是維護我國司法主權的要求。此外，有一些網絡謠言侵犯了公民的隱私權，管理起來難度較大。增加連接點后，更方便受害人起訴，有利于保護其合法權利。（四）關于不動產糾紛案件的管轄問題《解釋》第 28條對不動產糾紛案件的管轄法院作了規(guī)定。本條規(guī)定在起草過程爭論最大，提出了很多不同意見。經過反復研究論證，《解釋》第 28條作了3款規(guī)定。其中，第 1款規(guī)定，《民事訴訟法》第 33條規(guī)定的不動產糾紛是指因不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。第2款的爭議最大，爭論的時間最長，最后確定以下幾類糾紛可以作為不動產糾紛。第一類是農村土地承包經營合同糾紛。我國在改革農村經濟體制時，農村承包地出現了兩次權利分離。一是所有權與土地承包經營權的分離；二是現在要實現的承包權與經營權的分離?！督忉尅凡杉{了“農村土地承包經營合同糾紛”這一傳統(tǒng)表述。因為農村土地承包經營權涉及到土地，故將其列入了不動產的范圍。第二類是房屋租賃合同糾紛。租賃合同雖然產生的是債的關系，但房屋租賃合同糾紛畢竟是基于不動產產生的合同糾紛，所以也將其列入不動產糾紛的范圍，以便于案件審理。第三類是建設工程施工合同糾紛。建設工程施工合同具有承攬合同的性質，但合同目的是要建設不動產，所以也將其列為不動產糾紛。但這項規(guī)定爭議很大。如果建筑已經建好，將其列為不動產糾紛沒有問題。如果建設工程合同還沒有履行，建筑還沒有建起來，還能作為不動產糾紛嗎？最后權衡利弊還是將其作為不動產糾紛處理。第四類是政策性房屋買賣合同糾紛。普通商品房買賣合同糾紛按一般合同糾紛管轄規(guī)則確定管轄法院即可。但每個省、直轄市、自治區(qū)關于政策性房屋買賣的規(guī)定并不一致，由政策房所在地法院審理更為方便。第 3款規(guī)定，不動產已登記的，以不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地：不動產未登記的，以不動產實際所在地為不動產所在地。（五）關于指定管轄的問題《解釋》第41條第1款規(guī)定，人民法院依照《民事訴訟法》第37條第2款規(guī)定指定管轄的，應當作出裁定。第 2款規(guī)定，對報請上級人民法院指定管轄的案件，下級人民法院應當中止審理。指定管轄裁定作出前，下級人民法院對案件作出判決、裁定的，上級人民法院應當在裁定指定管轄的同時，一并撤銷下級人民法院的判決、裁定。第2款規(guī)定是這一條的重點。出現了管轄爭議后，在報請上級法院指定管轄期間，下級法院都要中止案件審理。最后由上級法院指定的管轄法院繼續(xù)審理，其他法院應當將相關材料移送到指定管轄法院。但是在司法實踐中，上級法院的指定裁定還沒有做出，有的下級法院就搶先進行裁判。關于如何處理搶先作出的判決、裁定的問題爭議很大。有人認為，應當由上級人民法院發(fā)函要求搶先作出判決、裁定的法院通過審判監(jiān)督程序進行自我糾錯。如果下級法院不愿意自我糾錯，有人主張這種情況下還是應當由上級法院發(fā)函要求其糾錯，有人認為應當由上級法院直接裁定撤銷搶先作出的判決、裁定。后經最高人民法院審委會經討論一致決定，如果在上級法院作出指定管轄的裁定前，下級法院搶先作了判決、裁定，就由上級法院在指定管轄的裁定中一并撤銷該判決、裁定。從征求意見的情況看，其他部門也贊同這一觀點。（六）關于上級法院將應由其管轄的案件交下級法院審理的問題《解釋》第 42條對哪些案件上級法院可以交下級法院審理作了規(guī)定。根據《民事訴訟法》第 38條規(guī)定，上級人民法院可以將自己管轄的案件交由下級法院審理，即通常所說的“上交下”問題。經研究，《解釋》規(guī)定三類案件可以交由下級人民法院審理。第一類案件是破產程序中有關債務人的訴訟案件。人民法院在審理破產案件時，會涉及到大量催討債務的案件。此類案件數量多，標的額可能不大，如果全部交由受理破產案件的法院審理，會嚴重影響訴訟效率。所以，這類案件可以交由下級法院審理。第二類案件是人數眾多，上級法院不方便審理的案件。第三類案件是最高人民法院確定的其他類型的案件。這是兜底條款，但其他類型案件必須經最高人民法院經研究決定后，才可以“上交下”。本條規(guī)定這三類案件可以交由下級法院審理，但是上級人民法院在決定將具體個案交下級法院審理之前，必須履行報批手續(xù)。二、民事訴訟證據制度（一）關于民事訴訟中事實和證據的關系問題人民法院必須要明確民事訴訟中事實和證據的關系，重點要注意三點。第一，當事人主張或者反駁訴訟請求，必須要有事實根據，而事實根據必須要有證據證明，要將訴訟請求、案件事實、證據三者之間的關系理順。當然證據本身也是事實，但是證據事實是用來證明案件事實的，二者不是一回事。第二，當事人要證明的事實，應當是案件的基本事實?！督忉尅返?1條對此作了規(guī)定。在審理民事案件時，法官要分清主次，首先要查明的是案件基本事實。第三，需要當事人證明的案件基本事實，主要體現為兩個方面：一是法律事實，即導致法律關系產生、變更、消滅的事實，包括法律行為和法律事件，不把法律事實查清楚，法律關系生不生效，合不合法就審不清楚：二是法律關系是什么這一事實，包括法律關系的主體、客體、權利義務等內容。（二）關于民事訴訟中的舉證證明責任問題《解釋》將傳統(tǒng)的“舉證責任”這一表述修改為了“舉證證明責任”。這兩個概念含義一致，都包含三層含義。第一層含義是，當事人應負擔提供證據的責任，即雙方當事人中誰有義務提供證據。第二層含義是，當事人所舉的證據對待證事實所應達到的證明程度，即當事人所舉的證據能否證明待證事實存在。舉證證明責任的核心是要“證明”待證事實是否存在。第三層含義是，承擔舉證證明責任的當事人，如果舉不出證據，或者其所舉的證據不能達到證明待證事實存在或不存在的效果，就應當承擔于己不利的法律后果。簡言之，舉證證明責任的三層含義是，提供證據、證明待證事實是否存在、承擔相應的法律后果。新中國成立以來，特別是改革開放以來，人民群眾的證據意識經歷了一個發(fā)展變化的過程。在很長一段時間內，人民群眾證據意識比較低。目前很多涉訴上訪案件中，當事人認為其已經向法院提交了證據，完成了舉證責任，對于證據的真實性、合法性和關聯(lián)性以及證據與待證事實之間的關系不理解，導致涉訴信訪產生。將“舉證責任”修改為“舉證證明責任”是，希望通過《解釋》向全社會提出更加明確的要求，即舉證證明責任不僅僅是指當事人提交證據的責任，更重要的是當事人所提交的證據要能證明待證事實是否存在。這有利于人民群眾樹立正確的舉證證明意識，以便其更好地維護自己的民事權益，也便于法官向當事人做釋明工作。（三）關于逾期舉證的問題《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》實行的是舉證關門制度，在司法實踐中發(fā)現了一些問題。2012年修改《民事訴訟法》時，對證據關門制度作了較大修改?！督忉尅返?01條和第102條在《民事訴訟法》相關修改的基礎之上，按照《民事訴訟法》第65條規(guī)定，對逾期舉證問題作了細化規(guī)定，主要涉及以下幾方面的內容。第一，當事人因客觀原因未能在舉證期限內提供證據的，視為未逾期舉證。第二，當事人因故意或重大過失未在舉證期限內提供證據的，對該證據原則上不采納。但是在司法實踐中，這類證據中有些能夠證明案件的基本事實?！督忉尅芬?guī)定，這類證據也應當采納，但是要對當事人處以訓誡或罰款。第三，如果當事人非因為故意或重大過失逾期提供證據，人民法院應當采納，但應當對當事人處以訓誡。第四，在再審階段，如果當事人逾期提供證據的理由成立，人民法院可以采納該證據。關于哪些理由成立的問題，《解釋》在再審部分的條文中作了規(guī)定。在再審階段，容易混淆當事人提交的新證據和當事人所主張的新事實。如果當事人提供了足以推翻原審裁判的新證據，就可能撤銷原審裁判，并進行改判。如果當事人沒有提供新的證據，而是提出新的事實，就不能據此對原審裁判進行改判，而應當向當事人釋明根據新的事實另行起訴。因為新的事實在原審時并沒有出現，原審法院按當時已經發(fā)生的事進行裁判并沒有錯。（四）關于證據質證的問題在理解和適用《解釋》關于質證的規(guī)定時，要注意以下三個問題。第一，任何證據要作為認定案件事實的根據，一定要在法庭上出示，并經當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的根據。第二，在一審程序中，如果雙方當事人在庭前交換證據時對證據都沒有爭議，在開庭時應予說明。如果當事人在庭前交換證據時對證據有爭議，就需要在法庭上進行質證。第三，質證要圍繞證據的真實性、關聯(lián)性和合法性，以及證據證明力的大小來進行。（五）關于證據的審核和認定問題第一，正確理解和適用“自由心證”原則。關于證據的審核、認定問題，特別值得注意的是《解釋》第105條規(guī)定。該條規(guī)定，人民法院應當按照法定程序全面、客觀地審核證據，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果。這就是大家常說的“自由心證”原則。有的法官在民事審判中有一個誤區(qū)，認為“自由心證”就是只要法官自己相信就行。“自由心證”不是隨心所欲，必須要遵守《解釋》第105條規(guī)定的規(guī)則。首先，審核證據要全面、客觀。其次，“自由心證”要按法定程序進行。再次，審核認定證據一定要依法進行。法官審核和認定證據一定要和法律規(guī)定相吻合，不能違背證據規(guī)則的規(guī)定。最后，審核、認定證據的過程要符合邏輯推理的一般原則，不能自相矛盾，不能違背日常生活經驗法則。法官在用“自由心證”原則審核證據時，除了要判斷證據是否具有“三性”外，還要對證據證明力大小進行判斷。自由心證不是說法官自己相信就行了，也不是僅公布判斷的結果，還要公布判斷的理由。第二，要排除非法證據。法官在審核認定證據時，還要依照《解釋》第106條規(guī)定排除非法證據。該條規(guī)定，對嚴重侵害他人合法權益，違反法律禁止性規(guī)定，或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。違背公序良俗必須達到嚴重的程度，才屬于違法證據。第三，正確把握舉證證明的標準?！督忉尅返?08條對舉證證明標準作了規(guī)定，對負有舉證責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。本條規(guī)定的舉證證明標準就是通常所說的優(yōu)勢證據原則，學理上稱為高度蓋然性原則，是審核、認定民事證據的一般的標準。如果當事人所舉證據達到了優(yōu)勢證據原則的要求，就達到了證明待證事實的程度，完成了舉證責任。如果對方當事人反駁該證據，也可以提供證據來否定其“三性”，或者否定待證事實存在的可能性，法官要根據雙方當事人的攻防情況來對當事人是否提供了優(yōu)勢證據作出判斷。優(yōu)勢證據原則是一般證明標準，《解釋》第109條規(guī)定的排除合理懷疑原則屬于特殊證明標準。通常在審理刑事案件時運用的是排除合理懷疑原則，而審理民事案件一般運用優(yōu)勢證據原則。但是在審理幾類特殊民事案件時，需要堅持排除合理懷疑原則?！督忉尅返?09條規(guī)定．當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確認其待證事實的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實存在。對于前述事實，承擔舉證證明責任的當事人提供證據證明后，對方當事人雖未提供反駁證據，但提出合理懷疑的，承擔舉證證明責任一方當事人就需要舉證排除該合理懷疑。民事訴訟中，排除合理懷疑原則是優(yōu)勢證據原則的例外，適用的情形比較少。（六）關于簽署保證書的問題《解釋》新增了關于簽署保證書的規(guī)定，包括兩部分：一是當事人簽署承諾據實陳述的保證書，二是證人簽署承諾據實作證的保證書。這是針對審判實踐中存在的虛假陳述和虛假作證現象而采取的新辦法。 《解釋》第 110條規(guī)定當事人應當簽署據實陳述保證書，主要基于以下理由：當事人陳述屬于民事訴訟證據之一，據實陳述是當事人所應承擔的訴訟義務。此外，根據《民事訴訟法》第13條規(guī)定，當事人參加訴訟應當遵守誠實信用原則。關于保證書的內容，下一步會在文書樣式里進行規(guī)范。證人作證時也要簽署據實作證保證書?！督忉尅分灰?guī)定了當事人陳述和證人作證要簽署保證書，在下一步修訂民事訴訟證據規(guī)則時，可以規(guī)定當事人陳述或者證人作證時要當庭宣讀其所簽署的保證書，這有利于防止虛假訴訟。三、一審程序制度（一）一審民事訴訟程序的職能一審民事訴訟程序是民事訴訟的基礎程序。絕大多數民事案件通過第一審民事訴訟程序就解決了。人民法院應當將民事審判工作的重心放在第一審案件的審理上，力爭大幅提高一審民事案件的審理質量，這對涉訴信訪可以起到釜底抽薪的作用。之前，人民法院把過多精力放在了審判監(jiān)督程序上，但抓好一審案件質量才是解決涉訴上訪的最根本途徑。人民法院要通過落實《解釋》這一契機，把一審案件質量抓起來。抓好一審案件的審判質的前提是明確一審程序的職能。一審程序的基本職能是要查清案件事實，正確適用法律。（二）依法落實民事案件登記立案制度第一，登記立案的民事案件必須符合《民事訴訟法》第119條規(guī)定的條件。登記立案的一定是案件，要有原告和被告雙方當事人，有明確的訴訟請求，有訴訟請求所根據的基本事實和證據材料，還應當屬于受訴人民法院管轄。登記立案的案件還應當不屬于《民事訴訟法》第124條所規(guī)定的7種情形。第二，人民法院對當事人提供的起訴材料應當做初步的形式審查，要審查原告有沒有訴訟請求，相應的證據材料，原告和被告的住址是否明確，有沒有有效的聯(lián)系方式等，還要審查是否存在《民事訴訟法》第124條規(guī)定的7種情形。立案審查的期限為7天?！督忉尅返?08條還規(guī)定，如果原告提交的材料不齊備，就應告知原告在指定期限內補齊，原告在指定期限內補齊材料的，就可以立案。建立登記立案制度并不等于廢除《民事訴訟法》關于立案的規(guī)定，仍應當按照《民事訴訟法》的相關規(guī)定進行。第三，在落實登記立案制度的同時，也要建立負面清單制度。實行登記立案并不意味著所有糾紛都要立案。有些糾紛以民事糾紛的形式出現，但是實質上并不是民事糾紛，而是主張不同的政治觀點：以行政主導方式處理的一些歷史遺留問題，不屬于人民法院主管，這些糾紛都不能立案，需要列入負面清單。哪些案件需要列入負面清單，需要進一步加強研究和探索。（三）正確把握重復起訴的標準《解釋》第247條對重復起訴的條件作了規(guī)定，當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合以下條件的，構成重復起訴： 1．后訴與前訴的當事人相同：2．后訴與前訴的訴訟標的相同：3．后坼與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實際上否定前訴的裁判結果。當事人重復起訴的，人民法院應當不予受理。只有當原告的起訴同時具備這三項條件時，才構成重復起訴。需要注意的是，有些案件不屬于重復起訴。例如，涉及到贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費的案件，由于出現了新的事實，需要另行給付“三費”的，權利人就可以另行起訴。（四）發(fā)回重審案件當事人可以申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴司法實踐中，出現下列兩種情況會將案件發(fā)回重審。一是案件上訴到二審法院后，二審法院經審查撤銷一審判決，發(fā)回重審。這時案件又回到普通的一審程序，當事人可以申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴。二是再審案件經審理后，再審法院撤銷原一二審判決，發(fā)回重審。這種情況下，發(fā)回的案件屬于普通的一審案件還是屬于再審案件這一問題在實踐中存在爭議。后經反復研究認為，再審法院提審以后撤銷一二審判決，發(fā)回一審法院重審的，實際上案件已經回到了普通的一審程序，當事人申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴符合《解釋》第252條規(guī)定的，就應予準許。這與二審中當事人提起反訴不一樣。（五）依法落實裁判文書查閱制度《解釋》第255條對查閱裁判文書作了規(guī)定，這是落實司法公開、審判公開的一項具體措施。本條對查閱判決書、裁定書作了5項規(guī)定：“（一）判決書、裁定書已經通過信息網絡向社會公開的，應當引導申請人自行查閱； （二）判決書、裁定書未通過信息網絡向社會公開，且申請符合要求的，應當及時提供便捷的查閱服務； （三）判決書、裁定書尚未發(fā)生法律效力，或者已失去法律效力的，不提供查閱并告知申請人；（四）發(fā)生法律效力的判決書、裁定書不是本院作出的，應當告知申請人向作出生效裁判的人民法院申請查閱；（五）申請查閱的內容涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的，不予準許并告知申請人?！毙枰⒁獾氖牵门形臅暇W的制度已經建立，各級法院，特別是一審法院要積極推進裁判文書改革，加強裁判文書說理，并通過裁判文書上網，引導人民群眾學法、守法。四、小額訴訟制度（一）小額訴訟案件標的金額的標準《民事訴訟法》第 162條規(guī)定，小額訴訟案件標的金額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員平均工資30%以下?！督忉尅凡莞逯性?條規(guī)定：訴訟標的額超過這一上限的案件，如果雙方當事人均同意適用小額訴訟程序的，應予準許。但全國人大常委會法工委不同意這一意見。最后，《解釋》刪除了這條規(guī)定。因為人民法院必須嚴格依照《民事訴訟法》第162條規(guī)定的標準來確定小額訴訟案件的范圍，不能突破法定標的額限制。司法實踐中，有法院反映這一上限過低，導致小額訴訟案件過少。但隨著國民收入的提高，小額訴訟案件標的額上限也會隨之提高。實際上，根據《解釋》第274條規(guī)定，小額訴訟案件有相當大的適用空間。影響小額訴訟程序適用的重要原因是基層法院法官擔心，小額訴訟案件實行一審終審，自身面臨較大的信訪壓力。根據我們在上海、江蘇、福建調研的情況看，如果嚴格依照《民事訴訟法》第條規(guī)定適用小額訴訟程序，小額訴訟案件占一審案件的25%左右。其中申請再審的比例非常低，再審案件審結后申請人基本都息訴了，幾乎沒有人上訪。小額訴訟案件標的額小，人民法院應當堅持繁簡分流原則，盡快審結這類案件，實行一審終審。這對于及時維護當事人的合法權益，讓他們快速從小額民事糾紛中解脫出來，節(jié)約司法資源具有積極作用。各級人民法院要以《解釋》的實施為契機，加大適用小額訴訟程序的力度。（二）適用小額訴訟程序的案件類型《解釋》第274條對適用小額訴訟程序的案件類型作了規(guī)定，一共包括 8類案件，包括供用水、電、氣、熱力合同糾紛，銀行卡糾紛，身份關系清楚的贍養(yǎng)費、 撫育費、撫養(yǎng)費糾紛，責任明確的交通事故損害賠償糾紛，等等。還有一個兜底條款。概而言之，適用小額訴訟程序的案件就是金錢給付案件，其它類型案件不適用小額訴訟程序。為了明確哪些案件不適用小額訴訟程序，《解釋》第275條做了排除性規(guī)定，即人身關系、財產權確權糾紛，涉外民事糾紛，知識產權糾紛，需要評估、鑒定或者對訴前評估、鑒定結果有異議的糾紛等類案件都不適用小額訴訟程序。（三）小額訴訟案件管轄異議的審理《解釋》第278條規(guī)定，當事人對小額訴訟提出管轄異議的，人民法院應當受理。人民法院經審理作出裁定后，裁定立即生效?？梢?，小額訴訟案件的管轄異議實行一審終審。小額訴訟案件實體審理實行一審終審，其程序價值就是為了快捷地解決簡單的民事糾紛．如果允許在小額訴訟案件中對管轄異議裁定提起上訴，便與小額訴訟程序設置的目的相沖突。從當事人維權的角度看，當事人訴訟金額小，如果允許當事人對管轄異議裁定提起上訴，會導致當事人維權成本增高。（四）小額訴訟案件程序的簡化《解釋》對小額訴訟程序作了適當簡化，各地法院在實踐中還可以對這些程序規(guī)則作進一步細化，以便讓這一程序盡快發(fā)揮及時維護當事人合法權益，讓當事人之間的關系盡快修復的功能。在簡化程序時，最主要的是簡化小額訴訟案件裁判文書。對民事關系復雜的案件，要增強裁判文書的說理性，做到以理服人。但是，對于小額訴訟程序這樣的簡易程序，不能將簡單程序復雜化。隨著法院信息化建設的推進，法官可以在庭審中辨法析理，并對庭審錄音錄像以存檔備查。庭審結束后，人民法院可以采用表格式、令狀式文書格式，及時制作簡易文書，當庭送達當事人，即審即結。小額訴訟程序才會有旺盛的生命力。在統(tǒng)一的訴訟文書樣式出臺之前，各級法院應積極探索簡化的文書樣式。五、公益訴訟制度在起草司法解釋時，最高人民法院決定要將環(huán)境公益訴訟和消費者權益保護公益訴訟分開規(guī)定。因為我國缺乏公益訴訟經驗，不宜一次性在司法解釋中做過細規(guī)定。在理解公益訴訟制度時要注意以下幾個問題。（一）公益訴訟原告的資格根據《民事訴訟法》第55條規(guī)定，公益訴訟的原告是法律規(guī)定的機關和有關組織?！睹袷略V訟法》未對哪些機關和組織享有公益訴訟原告資格作出規(guī)定，只能等待在將來制定的法律中進一步明確?！督忉尅芬獮橐院蠓蛇M行規(guī)定留出空間，不宜規(guī)定得太細。十八屆四中全會決定，人民檢察院可以提公益訴訟，最高人民法院“四五改革綱要”中也對此作了規(guī)定。人民檢察院如何提起公益還需要由法律作出明確規(guī)定，或者由司法改革措施來明確。關于“有關組織”的范圍，原來準備在《解釋》中作出規(guī)定，可后來仍未規(guī)定，因為《環(huán)境保護法》和《消費者權益保護法》已經分別對“有關組織”作了規(guī)定。如果在審判實踐中，還需要對“有關組織”作出細化規(guī)定，可在以后的相關司法解釋中規(guī)定。（二）公益訴訟的起訴條件《解釋》第284條在《民事訴訟法》第119條規(guī)定的基礎上，對公益訴訟的起訴條件作了規(guī)定。公益訴訟案件的起訴條件包括：一是有明確的被告，二是有具體的訴訟請求，三是有社會公共利益受損害的初步證據，四是屬于人民法院受理民事訴訟范圍和受訴人民法院管轄。其中，需要特別引起重視的是第三個條件。原告在提起公益訴訟時，要提交社會公共利益受損害的初步證據。社會公共利益是否受到損害是公益訴訟與私益訴訟的本質區(qū)別。如果社會公共利益未受損害就不能提起公益訴訟。關于社會公共利益受損害的舉證責任問題，社會公共利益受到損害的初步證據應當由原告負責提供，具體包括以下兩個方面：第一，要舉證證明被告實施了侵權行為；第二，要舉證證明有損害結果。至于侵權行為與損害結果之間的因果關系，由原告舉證難度較大，應當由被告承擔舉證證明責任。消費者權益保護公益訴訟的舉證責任的進一步細化問題正在調研，但《解釋》的原則應當落實。（三）公益訴訟的管轄法院《解釋》第285條規(guī)定，公益訴訟案件由中級人民法院管轄。公益訴訟案件數量不會太多，但通常社會影響大，審理難度也大，由中級人民法院作為一審法院比較合適。但《解釋》并沒有將公益訴訟級別管轄絕對化，如果上級法院認為將某一具體的公益訴訟案件交給基層法院審理更便于當事人訴訟，便于矛盾化解的，可根據《民事訴訟法》第38條和《解釋》第42條規(guī)定交由下級人民法院審理。但對這一規(guī)定要慎重使用?，F在很多地方的基層法院都設立了環(huán)保法庭，可以受理環(huán)保私益訴訟案件。關于公益訴訟的地域管轄問題?！督忉尅芬?guī)定，公益訴訟案件由侵權行為地或者被告所在地法院管轄。侵權行為地非常廣泛，包括侵權行為發(fā)生地和侵權結果發(fā)生地。因此，公益訴訟案件管轄的連接點很多。為避免管轄爭議，《解釋》第285條確定了先立案原則和指定管轄原則。通過指定管轄可以將一定數量的案件統(tǒng)一交由最適合審理的法院管轄，以便統(tǒng)一司法尺度。（四）公益訴訟與私益訴訟的關系同一個侵權行為可能既侵害了公共利益，又侵害了私人利益，不可避免會出現同時提起公益訴訟和私益訴訟的問題。在《解釋》起草過程中，對如何處理公益訴訟和私益訴訟關系的問題達成了幾點共識。首先，公益訴訟和私益訴訟在訴訟主體和客體方面均不相同，不宜合并審理。公益訴訟的原告有代理訴訟的意味，不一定是被侵權人。而私益訴訟的原告肯定是被侵權人。而且二者的法律關系和司法原則均不同。其次，如果侵權行為已經能夠確定，公益訴訟和私益訴訟可以分開起訴，分別審理，分別判決。最后，在侵權行為不能確定的情況下，二者可以分別立案，私益訴訟立案后可以中止審理，在公益訴訟對是否存在侵權行為作出判決后，再恢復私益訴訟案件的審理。這種情況下，公益訴訟的一個重要任務是要確定侵權主體是否實施了侵權行為，是否引起了損害結果。（五）公益訴訟中調解、和解和撤訴的處理方式公益訴訟的和解與調解與私益訴訟完全不同。私益訴訟中，只要各方當事人就實體權利義務達成一致意見，就可以出具調解書。但公益訴訟的原告并非侵權行為受害人，如果其以損害公共利益為目的與被告達成和解或調解協(xié)議，就不能允許。所以，公益訴訟中的和解或者調解協(xié)議一定要向社會公告，讓全社會來監(jiān)督和解或者調解協(xié)議的內容是否會損害社會公共利益。《解釋》第290條規(guī)定，公益訴訟案件的原告在法庭辯論終結后申請撤訴的，人民法院不予準許。公益訴訟的原告在法庭辯論終結前撤訴的，法院可以準許。為什么這樣規(guī)定呢？如果原告在法庭辯論終結前就申請撤訴，法院可根據具體情況判斷，是否準許其撤訴。但是在法庭辯論終結后，是否侵害社會公共利益的事實已經查清，人民法院應當依法作出判決。此時如果允許原告撤訴，就可能損害社會公共利益。六、第三人撤銷之訴制度（一）第三人提起撤銷之訴的條件由于第三人撤銷之訴涉及生效判決、裁定、調解書的效力，如果完全放任，對生效判決、裁定、調解書的權威和法律關系的穩(wěn)定沖擊很大。根據《解釋》第292條規(guī)定，第三人提起撤銷之訴必須要符合以下條件。一是原告必須是原審中的第三人。二是第三人未參加原審系因不能歸責于其本人的事由。 《民事訴訟法》第 56條第3款規(guī)定的不能歸責于本人的事由是指，沒有被列為生效判決、裁定、調解書當事人，其無過錯或者無明顯過錯的情形：1．不知道訴訟而未參加，即第三人不知道原審訴訟存在；2．申請參加未獲準許，即第三人雖然知道原審訴訟存在，申請參加訴訟但法院不允許；3．知道訴訟但因客觀原因無法參加，即第三人雖知道原審訴訟存在，但第三人根本參加不了，也不可能委托他人參加；4．其它不能歸責于本人的事由未參加訴訟?？傊?，第三人不能參加原審訴訟責任完全不在他自己。三是發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書存在錯誤。第三人認為發(fā)生效力的判決、裁定、調解書存在錯誤即可，是否存在錯誤需經人民法院審理后才能作出判斷。四是發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書的錯誤損害第三人的權利。這里所說損害第三人權利是指判決、裁定、調解書的主文存在錯誤，損害了第三人的利益。如果判決、裁定、調解書在說理部分或者事實認定部分錯誤，雖然可能損害第三人的利益，但這一部分沒有既判力，第三人不能提起撤銷之訴。第三人在另訴時，由于這部分事實已經為人民法院的生效裁判文書所確認，第三人如果認為生效裁判文書認定事實錯誤，可以舉證推翻該認定?？梢?，這一問題根據現有法律規(guī)定可以解決，沒有必要用第三人撤銷之訴來解決。為了證明起訴符合上述條件，第三人在起訴時應當提供相應的證據材料。另外，第三人應當自知道或應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內提起第三人撤銷之訴。這6個月的期間不是訴訟時效期間，而是不變期間，不適用關于訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定。（二）第三人撤銷之訴的立案審查《解釋》第293條規(guī)定，第三人提交起訴狀以后，人民法院應當進行審查。與普通案件的立案審查不同，人民法院對第三人撤銷之訴的審查雖然總體來講屬于形式審查，但更為嚴格一些。人民法院在必要時可以通知原被告雙方到法院進行詢問。第三人是否屬于原審第三人，是否參加過原審訴訟等問題都可以通過詢問當事人查明。由于人民法院對第三人撤銷之訴的立案審查比其他案件的立案審查更加嚴格，所以《解釋》規(guī)定了30天的立案審查期限。人民法院自收到起訴狀之日起30天內，經審查，符合起訴條件的，應當進行審理：不符合條件的，應當裁定不予受理。根據《民事訴訟法》第297條規(guī)定，在4種情形下，當事人不能提起第三人撤銷之訴：第一，依照非訟程序審理的案件，包括特別程序、督促程序、公示催告程序、破產程序等；第二，涉及身份關系的案件。這類案件非常特殊，不能提起第三人撤銷之訴。例如，涉及婚姻關系、收養(yǎng)關系這樣的身份關系的案件，判決生效后，可能已經發(fā)生了新的事實，形成了新的身份關系，不可能再推倒重來：第三，代表人訴訟，因為代表人訴訟的結果對被代表人直接產生法律效力，所以也不能提起第三人撤銷之訴：第四，公益訴訟，公益訴訟審結后也不能再提起第三人撤銷之訴。（三）第三人撤銷之訴的審理和裁判在第三人撤銷之訴中，第三人可能提出兩種訴訟請求：一是請求全部或者部分撤銷發(fā)生效力的判決、裁定、調解書；二是請求確認第三人所享有的民事權益?！督忉尅返?00條規(guī)定：“對第三人撤銷或者部分撤銷發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書內容的請求，人民法院經審理，按以下情形分別處理：（一）請求成立且確認其民事權利的主張全部或部分成立的，改變原判決、裁定、調解書內容的錯誤部分；（二）請求成立，但確認其全部或部分民事權利的主張不成立，或者未提出確認其民事權利請求的，撤銷原判決、裁定、調解書內容的錯誤部分；（三）請求不成立，駁回訴訟請求。對前款規(guī)定裁判不服的，當事人可以上訴。原判決、裁定、調解書的內容未改變或者未撤銷的部分繼續(xù)有效?！敝栽试S第三人提出確認其民事權利的主張，是因為有獨立請求權的第三人在原審中有權以原審原被告為共同被告主張自己的實體權利，其在原審中是完全無辜的。如果規(guī)定第三人只能起訴請求撤銷或者部分撤銷發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書，其民事權利主張只能通過另訴進行，就等于剝奪了第三人通過第三人撤銷之訴主張實體權利的訴權，會增加其訴累，對第三人不公平。此外，根據《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定，法院經審理，第三人理由成立的應當改變或撤銷原判決、裁定、調解書，“改變”放在了“撤銷”之前故，允許當事人提出權利主張是有法律根據的。所以，人民法院審理清楚當事人之間的權利義務關系，通過改變判決直接確定第三人的權利，符合《民事訴訟法》的立法本意，同時免除了另訴給當事人帶來的訴累。這是兩全其美的好事。（四）第三人撤銷之訴與申請再審之訴的銜接司法實踐中，第三人有可能以第三人身份提起撤銷之訴，也可能以案外人身份提起申請再審之訴?！督忉尅穼θ绾翁幚砗眠@兩類訴訟的關系作了規(guī)定。首先，《解釋》第301條規(guī)定：“第三人撤銷之訴案件審理期間，人民法院對生效判決、裁定、調解書裁定再審的，受理第三人撤銷之訴的人民法院應當裁定將第三人的訴訟請求并入再審程序。但有證據證明原審當事人之間惡意串通損害第三人合法權益的，人民法院應當先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審訴訟?！备鶕摋l規(guī)定，如果人民法院已經決定再審的，應將第三人撤銷之訴并入到再審之訴中。再審可能出現兩種情況：一是再審案件按照一審程序審理，則兩案合并以后就相當于普通的一審程序，作出裁判后當事人可以上訴。二是再審案件按照二審程序審理，兩案合并以后，該案就相當于遺漏了當事人的二審程序。對于這類案件，可以先進行調解。如果調解成功，可以調解結案。如果雙方當事人達不成調解協(xié)議，就撤銷原一審、二審判決，將此案發(fā)回一審法院重審，讓案件回到一審普通程序。根據《民事訴訟法》第 227條規(guī)定，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議被駁回后，可以提起案外人申請再審之訴。但是，如果第三人（案外人）已經提起第三人撤銷之訴，又在執(zhí)行異議被駁回后提起案外人申請再審之訴的，人民法院不應受理。因為第三人已經提起了撤銷之訴，不能進行雙重保護。司法實踐中還有一種情況，如果案外人對駁回其執(zhí)行異議裁定不服，根據《民事訴訟法》第 227條規(guī)定提起了案外人申請再審之訴，人民法院在審查其再審申請期間，該第三人又提起了第三人撤銷之訴的，人民法院對第三人撤銷之訴不應受理。第三人在案外人申請再審之訴和第三人撤銷之訴兩個救濟渠道中只能選擇一個，而不能要求雙重保護。這有利于避免第三人撤銷之訴和案件外人申請再審之訴之間的矛盾和沖突。七、執(zhí)行異議之訴制度（一）執(zhí)行異議之訴的管轄法院2007年修改后的《民事訴訟法》頒布后，最高人民法院出臺了《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）執(zhí)行程序若干問題的解釋》，規(guī)定執(zhí)行異議之訴的管轄法院是執(zhí)行法院。在起草《解釋》的過程中，對執(zhí)行異議之訴的管轄法院爭議很大。不少同志提出一個問題，執(zhí)行異議之訴中涉及房屋、土地等不動產。根據《民事訴訟法》第33條第1項規(guī)定，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院專屬管轄。但是，執(zhí)行法院與不動產所在地法院可能不是同一法院。對此，《解釋》的草稿曾有一條規(guī)定，執(zhí)行異議之訴原則上由執(zhí)行法院管轄，但專屬管轄除外。但執(zhí)行部門的同志提出，將全部執(zhí)行異議之訴案件交由執(zhí)行法院管轄更合適。后經最高人民法院審委會研究決定，執(zhí)行異議之訴均由執(zhí)行法院管轄。執(zhí)行異議之訴和不動產糾紛的專屬管轄一樣都屬于專屬管轄，是一種特殊的專屬管轄。（二）執(zhí)行異議之訴的起訴條件根據《民事訴訟法》第227條和《解釋》第305條、306條規(guī)定，提起執(zhí)行異議之訴應當符合以下條件：1．在執(zhí)行過程中提起，如果執(zhí)行尚未開始或者執(zhí)行已經結束，則不能提起執(zhí)行異議之訴，但可依法對爭議標的提起確權之訴或者給付之訴； 2．案外人針對執(zhí)行標的提出了執(zhí)行異議；3．針對案外人執(zhí)行異議的裁定已經作出； 4．案外人或者申請執(zhí)行人提出了停止執(zhí)行或者繼續(xù)執(zhí)行的訴訟請求，并根據訴訟請求提出了相應的事實和理由； 5．當事人應當在執(zhí)行異議裁定送達之日起 15日內提起執(zhí)行異議之訴。根據《解釋》第465條規(guī)定，在當事人收到執(zhí)行異議裁定15日以后，人民法院就可以強制執(zhí)行，如果已經執(zhí)行完畢，執(zhí)行異議之訴就失去了基礎。（三）執(zhí)行異議之訴的舉證證明責任案外人對駁回執(zhí)行異議裁定不服提起執(zhí)行異議之訴的，由案外人承擔舉證責任。申請執(zhí)行人對人民法院許可執(zhí)行異議而作出的中止執(zhí)行裁定不服提起執(zhí)行異議之訴的，實行舉證責任倒置，仍然由案外人承擔舉證責任。因為申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴也是由案外人申請執(zhí)行異議而引起的。執(zhí)行異議之訴實際上是執(zhí)行異議的延伸。所以，案外人應當就阻卻執(zhí)行的事實和理由承擔舉證證明責任。如果由申請執(zhí)行人承擔舉證證明責任，則生效裁判所確定的權利人的維權成本太高，不利于其維權。同時，這也可以防止案外人濫用執(zhí)行異議訴權，阻撓生效裁判文書的執(zhí)行。（四）執(zhí)行異議之訴的審理在執(zhí)行異議之訴中，在審理案外人主張的事實和理由能否阻卻執(zhí)行的同時，是否應當審理執(zhí)行標的權屬呢？這一問題存在爭議。經過討論，大家逐漸形成兩點共識：一是在審理執(zhí)行異議之訴時，人民法院如果不審理民事實體權利的性質和歸屬，不對執(zhí)行標的進行確權，就無法判斷案外人所主張的事實和理由能否阻卻執(zhí)行：二是如果不審理民事實體權利的性質和歸屬，在受理執(zhí)行異議之訴以后就無法作出處理。根據《解釋》第312條和第313條規(guī)定，執(zhí)行異議之訴應按以下要求進行審理。第一，無論當事人的訴訟請求是否包括確權的請求，人民法院在審理執(zhí)行異議之訴時均要查清實體權利的性質和歸屬，并在此基礎之上作出該權利能否阻卻執(zhí)行的判斷。第二，案外人提出對執(zhí)行標的確權的訴訟請求的，人民法院要在判決主文中對此作出認定：當事人未提出對執(zhí)行標的進行確權的訴訟請求的，人民法院應當在判決的事實認定和說理部分對執(zhí)行標的權屬問題作出說明。第三，對案外人“享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益”應當全面理解?！督忉尅返?12條規(guī)定，要審查案外人是否“享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益”，人民法院不僅要認定案外人是否享有足以排除強制執(zhí)行的物權、債權優(yōu)先權等法定優(yōu)先權、普通債權，還要認定被執(zhí)行人對爭議標的是否享有足以確保繼續(xù)執(zhí)行的物權、債權優(yōu)先權、普通債權。一般而言，物權、優(yōu)先權具有排他性，某一民事主體享有物權和優(yōu)先權，就意味著其他民事主體不再享有。普通債權一般不具有優(yōu)先效力，但是也需要對債權關系的合法性等問題作出判斷。案外人“享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益”包括哪些權益的問題，嚴格講是實體法研究的問題。目前，執(zhí)行異議之訴的難點在于判斷什么情況下可以認定案外人“享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益”。最高人民法院已對這一問題專門立項，進行實體法上的專門研究。（五）案外人執(zhí)行異議之訴審理期間原則上不能處分執(zhí)行標的根據《解釋》第 315條規(guī)定，在執(zhí)行異議之訴審理期間人民法院不得對執(zhí)行標的進行處分，但申請執(zhí)行人申請人民法院繼續(xù)執(zhí)行并提供適當擔保的除外。本條規(guī)定的是“可以”，這里需要注意以下兩點。第一，如果執(zhí)行標的物為特定物，原則上應停止執(zhí)行：如果執(zhí)行的標的為種類物，在申請執(zhí)行人申請繼續(xù)執(zhí)行并提供適當擔保，又不損害案外人權益的情況下，可以準許執(zhí)行。第二，如果被執(zhí)行人與案外人串通，通過執(zhí)行異議之訴阻礙執(zhí)行，防止執(zhí)行債權人實現其權利，當依法予以處罰，給申請執(zhí)行人造成損失的，申請執(zhí)行人還可以另案提起損害賠償之訴。八、二審程序制度（一）對二審中原告增加訴訟請求或被告提出反訴的處理根據《解釋》第328條規(guī)定，二審中原告增加訴訟請求或被告提出反訴的，人民法院應當進行調解，調解不成的，應告知當事人另行起訴。如果雙方當事人均同意二審人民法院一并審理新增的請求或者反訴，二審人民法院可以一并審理。因為當事人有權自愿放棄審級利益，這是自愿處分原則的體現。本條規(guī)定的是“可以”而非“應當”主，要是基于保護社會公共利益和第三人合法權益的考慮。如果出現可能損害社會公共利益和第三人合法權益的情形，即使雙方當事人自愿放棄審級利益，對于新增的請求或者反訴，人民法院應當告知其另案起訴，而不能在同案中一并審理。（二）二審案件原則上應當公開審理《民事訴訟法》第169條規(guī)定，二審案件原則上應當公開審理，但對不公開審理作了原則性規(guī)定?！督忉尅返?33條對不公開開庭審理的情形作了具體規(guī)定。除該條規(guī)定情形和法律規(guī)定不能公開審理的案件外，所有二審案件都應當公開審理。審判公開不僅僅是為了便于法官查清案件事實、正確適用法律，更是為了讓雙方當事人通過訴訟感受到訴訟程序的公平正義。這是程序的獨立價值，也是二審原則上要公開開庭的重要原因。（三）對二審程序中原審原告申請撤回起訴的處理原審原告在二審程序中可否申請撤回起訴的問題在《解釋》起草過程中存在爭議，這是從審判實踐中總結出來的問題。如果允許原告在二審中撤回起訴，有些法律問題不好解決。如果原告在一審敗訴，其上訴后又請求撤回起訴，一審裁判怎么處理呢？原告在二審中撤回起訴后，一審裁判就失去了存在的基礎。同時，如果被告積極應訴，希望通過訴訟明確法律關系，但因原告撤回起訴，其目的就落空了。被告的利益怎么保護呢？根據《解釋》第338條第1款規(guī)定，原審原告在二審中撤回起訴，應當符合兩個條件：一是經其他當事人同意，二是不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益。同時該款規(guī)定，準許撤訴的，應當一并裁定撤銷一審裁判。該條第2款規(guī)定，原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的，人民法院不予受理。原審原告在二審程序中撤回起訴應當十分謹慎。九、審判監(jiān)督程序制度（一）正確理解審判監(jiān)督程序的職能定位審判監(jiān)督程序的職能是依法糾正原審判決、裁定、調解書的錯誤，維護生效裁判的權威，其本質上是一種糾錯機制。原生效裁判的結果只要于法有據，言之有理，就不能認為是錯誤的，不能用一種審判觀念取代另一種審判觀念，或者用一種自由裁量權取代另一種自由裁量權。以前司法工作中有一種錯誤認識，認為只要當事人上訪鬧訪，就說明案件處理的社會效果不好。在審判監(jiān)督程序中，為了追求當事人滿意的“社會效果”，有些案件盡管在事實認定、法律適用和遵守法定程序上沒有問題，但為了“搞定”“、擺平”，就出現了用一種自由裁量權否定另一種自由裁量權，用一種對案件的認識否定另一種認識的情況。這樣做的結果是，司法裁判的權威越來越低。這必然導致“信訪不信法