論我國保管合同制度的法律適用

論我國保管合同制度的法律適用

關鍵詞:保管合同/注意義務/轉保管/報酬支付義務

內(nèi)容提要:《合同法》第十九章有關保管合同制度的妥適適用有賴于法釋義學的協(xié)助。本文采取法釋義學的方法闡述了保管物的范圍、保管人注意義務的標準、保管人轉保管與違反使用禁止義務的后果以及保管合同提前終止時的報酬支付等若干重要問題,以期增強保管合同制度的可實踐性。保管合同是傳統(tǒng)民法中的重要合同類型之一,也是我國《合同法》所規(guī)制的十六種有名合同之一。《合同法》以專章（第十九章,第365-380條）16條的篇幅對保管合同的概念、成立、保管合同雙方當事人的權利義務與責任等作出了較明確的規(guī)定,這無疑具有重要意義。然而,這些條文要由書本上的法轉化為實際行動的法,都還有相當長的一段距離,其中,學說的協(xié)力無疑是不可或缺的,本文即試圖運用法釋義學的方法,對保管合同中若干重要的問題予以闡釋,以增強其可實踐性。一、保管物的范圍《合同法》第365條規(guī)定:“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返還該物的合同。”該條中“保管物”的外延為何？這直接決定了保管合同制度的適用范圍。對保管物的范圍,世界各國或各地區(qū)的立法并不相同,其中《奧地利民法典》第960條、《日本民法典》第657條、我國地區(qū)“民法”第589條、我國澳門地區(qū)民法第1111條等認為保管物包括動產(chǎn)與不動產(chǎn),[1][2]如我國澳門地區(qū)民法第1111條規(guī)定:“寄托系指一方將動產(chǎn)或不動產(chǎn)交付他方保管,而他方于被要求返還時將之返還之合同?！倍斗▏穹ǖ洹返?918條、《德國民法典》第688條、《瑞士債務法》第472條第一款、《意大利民法典》第1766條等則認為保管物以動產(chǎn)為限。[3]如《德國民法典》第688條規(guī)定:“根據(jù)保管合同,保管人負有保管存放人所交付的動產(chǎn)的義務?！惫P者認為,由于《合同法》對保管物的范圍未設限制,因此保管物的范圍除動產(chǎn)外,還應包括不動產(chǎn)。對不動產(chǎn)的保管,有學者認為,不動產(chǎn)之保管,如有看守人或管理員時,一般常屬雇傭或委任,甚少以寄托契約為之。因此主張保管物應限于動產(chǎn)。其實,若以不動產(chǎn)的保管可采取雇傭或委托合同方式為由而否認其可成立保管合同的必要性,則動產(chǎn)亦無必要成為保管合同的標的,因為動產(chǎn)的保管也可采取雇傭或委托合同的方式。

保管物雖一般為寄存人所有之物,但不限于寄存人所有之物。第三人之物也可作為保管的標的物,如寄存人將拾得之物交給保管人保管,甚至保管人所有的物在特殊情形也可成為保管的標的物,如承租人將租賃物臨時交給出租人保管,此際出租人作為保管人系保管自己之物。但若保管物為盜贓物,此際,固可成立保管合同,但該合同能否有效,則應區(qū)分不同情形而定:當保管人為惡意時,該保管合同應屬違反公序良俗而無效。當保管人為善意時,因公序良俗的違反不能僅以客觀行為為斷,還需考慮法律行為、當事人的主觀意識,該保管合同應為有效；但保管人嗣后發(fā)現(xiàn)保管物為盜贓物的,該保管人可以錯誤或欺詐為由撤銷保管合同,并拒絕繼續(xù)保管。[4][5][6]《物權法》第2條第二款規(guī)定:“本法所稱物,包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權利作為物權客體的,依照其規(guī)定?！币嗉?法律在物（動產(chǎn)與不動產(chǎn)）之外,亦承認“權利”可作為物權的標的物。與此相關,在物之外,權利可否作為保管給付的標的物？如知識產(chǎn)權可否作為保管的標的物？我認為,雖然知識產(chǎn)權的相關證明資料可作為保管的標的物,但知識產(chǎn)權本身不能作為保管的標的,無成立知識產(chǎn)權保管合同的可能。

二、保管人應盡何種程度的注意？

《合同法》第369條第一款規(guī)定,“保管人應當妥善保管保管物?！痹摋l確立了保管人妥善保管保管物的義務。然而,保管人在保管過程中應盡何種程度的注意？對債務人所應盡的注意,傳統(tǒng)民法理論根據(jù)程度的不同確立了三種不同的注意標準:一為普通人的注意,欠缺普通人的注意即為重大過失。二為與處理自己事務為同一的注意,違反此種注意義務,即為具體輕過失,也稱主觀的輕過失。三為善良管理人的注意,違反此種義務即為抽象的輕過失,也稱客觀的輕過失。近代民法傾向以債務人對抽象的輕過失負責為原則,對具體的輕過失或重大過失負責為例外。大陸法系各國沿襲羅馬法,根據(jù)保管合同中雙方當事人的利益關系來確定保管人的注意義務,即有償保管人的注意義務與無償保管人的注意義務不同,前者較后者要重。如根據(jù)《法國民法典》第1927條、《德國民法典》第690條、《日本民法典》第659條、我國臺灣地區(qū)“民法”第590條、《意大利民法典》第1927條等的規(guī)定,無償保管人應盡與處理自己事務同一的注意,而有償保管人則應盡善良管理人的注意。當然,這些立法在具體表述上略異。如法國、德國、我國臺灣地區(qū)等民法皆專門規(guī)定無償保管中寄存人應盡與處理自己事務同一的注意,而意大利民法則規(guī)定,“受寄人應當在保管中盡善良家父般的謹慎注意的的義務。如果寄托是無償?shù)?過失責任要在較輕的范圍內(nèi)給予考慮?！薄逗贤ā妨⒎ㄟ^程中,由專家學者起草的《合同法建議草案》曾采納此種主張,規(guī)定有償保管人承擔抽象輕過失責任,無償保管人承擔具體輕過失責任?！逗贤ā返?69條第一款是否可通過訴諸比較法解釋或立法史解釋的方式而采取相同或類似的見解？

欲確定我國法上保管人注意義務的程度,必須考慮到《合同法》第374條有關保管人責任的規(guī)定?！逗贤ā返?74條前段規(guī)定,“保管期間,因保管人保管不善造成保管物毀損滅失的,保管人應當承擔損害賠償?shù)呢熑??！贝硕螒忉尀槭菍τ袃敱９芎贤９苋素熑蔚囊?guī)定?？紤]到我國合同法對違約責任采納嚴格責任的歸責原則,有償保管合同的保管人所應盡的注意義務比善良管理人的注意義務更重,還須就通常事變負責。[7][8]因此,依我國合同法,除法定免責事由外,[9]在保管期間保管物損毀滅失的,有償保管人即應承擔違約責任,不管其是否具有過失。此外,《合同法》第374條后段又規(guī)定,“保管合同若為無償,保管人證明自己沒有重大過失即不承擔違約責任?！币虼?對無償保管合同而言,保管人僅需盡普通人的注意義務,保管人若已盡一般人所應盡的注意即無重大過失,從而可以免責。當然,保管人欲免責應就其已盡該種注意義務負舉證責任。顯而易見,對無償保管合同,我國法采用的是過錯推定責任。

三、保管人的親自保管義務

《合同法》第371條第一款規(guī)定,“保管人不得將保管物轉交第三人保管,但當事人另有約定的除外?！痹摋l確立了保管人的親自保管義務。之所以科保管人以此種義務,其根源在于包括保管、承攬等在內(nèi)的以勞務給付為內(nèi)容的合同十分重視當事人之間的信任關系。

（一）親自“保管”的含義

保管人不得將保管物轉交給第三人“保管”,此處所指的“保管”的涵義為何？應認為,此處所指的“保管”是指獨立的保管而不包括輔助保管,保管人使履行輔助人輔助保管并不在禁止之列,換言之,此處“第三人”并不包括履行輔助人。[10][11]保管人使其輔助人輔助保管從而造成保管物損失的,應當依《合同法》第12l條的規(guī)定由保管人承擔違約責任。

（二）親自保管的例外事由

由于保管合同具有專屬性,[12]因此,保管人原則上應親自保管寄存物,惟其例外情形,除《合同法》第371條第一款規(guī)定的“寄存人同意”外,是否還應包括其他情形？大陸法系的立法往往還規(guī)定了免除保管人親自保管義務的其他情形。如我國臺灣地區(qū)“民法”第592條規(guī)定,“受寄人應自己保管寄托物。但經(jīng)寄托人之同意或另有習慣或有不得已之事由者,得使第三人代為保管?！辈坏靡阎掠墒侵敢蛱鞛幕蚱渌豢蓺w責于保管人的原因而致使保管人無法保管寄存物的情形,如保管人生病、臨時外出,或者保管場所因天災而無法使用等。我國合同法宜借鑒此類規(guī)范將“另有習慣”與“不得已的事由”也列為排除保管人親自保管義務的法定情形。

保管人將寄托物交付給第三人保管的,構成轉保管或轉寄托,該第三人為次保管人,轉保管根據(jù)其是否符合法定的轉保管事由而可被區(qū)分為合法轉保管與違法轉保管。

（三）適法轉保管的法律效果

適法轉保管可發(fā)生哪些法律效果？如寄托人可否要求次保管人履行保管合同、保管人是否退出原保管合同關系、保管人是否應對次保管人肇致寄托物毀損滅失的行為負責？等等。對此,我國合同法未設明文,依次分析如下:

第一,從寄存人與次保管人之間的關系來看,由于寄存人與次保管人之間并無合同關系,因此,寄存人不得要求次保管人承擔債務不履行責任,保管人無權直接要求次保管人履行保管義務。但因次保管人的過錯導致保管物毀損滅失時,其可依據(jù)侵權行為的規(guī)定要求次保管人承擔侵權損害賠償責任。

第二,從寄存人與保管人之間的關系來看,寄存人與保管人之間的合同關系依然存續(xù),保管人并不因轉保管而退出保管合同保管人的地位,由次保管人取而代之,因此,轉保管并非契約承擔。

第三,當次保管人造成寄托物毀損滅失時,保管人是否或如何對寄托物的毀損滅失承擔違約責任？《合同法》第371條第二款僅規(guī)定了違法轉保管的法律效果:“保管人違反前款規(guī)定,將保管物轉交第三人保管,對保管物造成損失的,應當承擔損害賠償責任?！笨煞駥υ摋l采取反對解釋,從而認為適法轉保管的保管人不必負責？或者認為該條為例式規(guī)定,保管人于適法轉保管之際亦應與違法轉保管之際一樣應對保管物造成的損失承擔損害賠償責任。對此,世界范圍內(nèi)各國或各地區(qū)的立法存在不同做法。如《德國民法典》第691條第二款規(guī)定,“經(jīng)同意存放于第三人處的,保管人僅就存放時可歸責于自己的過失負責。”而我國臺灣地區(qū)“民法”第593條第二款規(guī)定,“受寄人依前條之規(guī)定,使第三人代為保管者,僅就第三人之選任及其對于第三人所為之指示,負其責任。”我國有學者主張,此時保管人就對第三人的選任與指示上的過失承擔責任。[13]筆者認為,既然保管人使用次保管人已經(jīng)寄存人同意,“如不問債務人對其被使用人之選任及監(jiān)督有無故意或過失,即因被使用人有故意或過失而令債務人負債務不履行之責任,顯非誠信原則所許?！盵14]而且委托為勞務合同的典型,保管、倉儲等合同依其性質可類推適用委托的規(guī)定,[15]而《合同法》第400條明確規(guī)定,“轉委托經(jīng)同意的,委托人可以就委托事務直接指示轉委托的第三人,受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。”因此,應認為保管人僅應對次保管人的行為承擔選任與指示過失責任。[1]

（四）違法轉保管的效果

違法轉保管將發(fā)生如下法律效果:

第一,當次保管人造成寄托物毀損滅失時,保管人是否以及如何承擔責任？《合同法》第371條第二款規(guī)定:“保管人違反前款規(guī)定,將保管物轉交第三人保管,對保管物造成損失的,應當承擔損害賠償責任?！币簿褪钦f,當次保管人造成寄托物的毀損滅失時,保管人應對保管物的損失承擔損害賠償責任。然而此際,保管人是承擔過錯責任還是承擔無過錯責任？我認為,保管人的責任應為無過失責任,無論次保管人對寄存物的毀損滅失是否具有過錯,保管人均須負責。如甲將其汽車交給乙保管,乙轉保管予丙,在該車置于丙車庫期間,丙的車庫被臺風吹倒致甲車被壓壞,此際,甲車的損壞雖因不可抗力所致,但乙仍應負責。不過,保管人的責任應以寄托物的損害應與第三人的保管之間具有因果關系為前提,若保管人能證明縱不使第三人為保管,仍不免發(fā)生損害的,則其無須承擔責任。[16]

第二,從寄存人與保管人之間的關系來看,寄存人與保管人之間的合同關系依然有效。值得研究的是,在此種情況下,寄存人可否解除保管合同？我國《合同法》第224條就違法轉租的情形賦予出租人以解除權、第253條就違法再承攬的情形賦予定作人以解除權。筆者認為,由于合同法并未賦予寄存人以解除權,因此寄存人不能解除合同。

第三,與上述適法轉保管一樣,在寄托人與次保管人之間,不存在著合同關系,保管人無權直接要求次保管人履行保管義務,次保管人對寄托人亦無報酬請求權。

四、保管人的使用禁止義務

《合同法》第372條規(guī)定:“保管人不得使用或者許可第三人使用保管物,但當事人另有約定的除外。”該條確立了保管人的使用禁止義務。保管是保存行為,乃占有保管物加以保護,并維持其原狀,不包括對保管物的利用與改良。由此可見,保管行為不同于包括對標的物進行保存、改良與利用的管理行為。因此,除非經(jīng)寄存人同意,保管人不得擅自利用、改良保管物,更不得處分保管物。當然,有時為保管寄存物需對其加以使用,如當保管物為汽車時,為防止久未發(fā)動的汽車發(fā)生故障,保管人定期發(fā)動汽車,再如保管人對其所保管的馬、獵犬等應使其適當活動,對其所保管的奶牛應取其乳,但該使用構成保管寄托物的方法,因此應視為保管行為的一部分,并非違反不得使用保管物的義務。

（一）保管人未違反使用禁止義務而使用時的責任

經(jīng)寄存人同意,保管人使用或許可第三人使用保管物的,“應認為債務人既經(jīng)債權人同意而使第三人使用標的物,自應減輕債務人之責任,故此時之第三人應視為‘利用代用人’而非利用輔助人。債務人應于選任或監(jiān)督第三人有故意或過失時,始負責任?！盵17]

（二）保管人違反使用禁止義務的責任

若保管人違反此項義務,擅自使用或使第三人使用保管物,應承擔何種法律后果？對此,《合同法》第372條未設明文。要解決這一問題需事先究明第三人的法律地位,即保管人未經(jīng)寄存人同意而許可第三人使用保管物時,該第三人是否是利用輔助人？利用輔助人是債務人有對標的物加以利用之權能,而使第三人加以利用,該第三人即為利用輔助人。在保管中,保管人無利用標的物的權能而使第三人利用該標的物,其本身具有過錯,即構成債務不履行,應向寄存人承擔違約責任。即使債務人本身有利用標的物的權能,然未經(jīng)債權人同意而使第三人利用的,如借用人未經(jīng)出借人同意而將標的物出借給第三人使用,亦應作相同處理。因此,該使用保管物的第三人并非利用輔助人。

我認為,當保管人未經(jīng)寄存人同意而使用或許可第三人使用保管物的,因保管人自身并無使用標的物的權能,其使自己或第三人使用標的物,顯然構成債務不履行,從而應承擔相應的民事責任。詳言之:

第一,報酬給付責任。無論是保管人自己還是其使第三人使用保管物,均應由保管人向寄托人支付相當?shù)膱蟪暌再Y補償。報酬為使用保管物的代價,其數(shù)額可比照租金的標準。保管物為金錢的,保管人應自使用之日起支付利息。當保管人自己使用保管物時,保管人除應依該條支付報酬外,其行為還可構成不當?shù)美?此際,寄存人的報酬給付請求權與不當?shù)美颠€請求權構成請求權競合,寄存人可擇一行使。當?shù)谌耸褂帽９芪飼r,其行為亦構成不當?shù)美?所獲利益為保管物的使用利益,其對寄存人負有的不當?shù)美颠€義務與保管人所負有的報酬給付義務具有不真正連帶債務關系。

第二,損害賠償責任。若保管人或第三人使用保管物導致保管物損害的,[18]還應由保管人承擔損害賠償責任。此際,保管人的責任為無過錯責任,無論保管人或第三人違法使用是否具有過錯,只要損害的發(fā)生與違法使用之間具有因果關系,即便該損害是由于不可抗力所致,保管人也應承擔損害賠償責任。當然,保管人若能證明縱然不使用保管物仍不免發(fā)生損害的,則由于損害與違法使用之間不具有因果關系,保管人無須承擔賠償責任。值得注意的是,當保管人違法使用保管物并因過錯導致保管物毀損滅失的,保管人的違反行為構成侵權責任與違約責任的競合,寄存人可擇一行使；當?shù)谌诉`法使用保管物而致保管物毀損滅失的,保管人的行為構成違約,該第三人行為可構成侵權行為,寄存人得請求保管人承擔違約責任,或請求該第三人承擔侵權責任,保管人的責任與該第三人的責任構成不真正連帶債務,另一人的責任因其中一人承擔責任而歸于消滅。

五、保管人的報酬支付義務

（一）保管可否以報酬未付為由行使同時履行抗辯權？

《合同法》第366條規(guī)定,“寄存人應當按照約定向保管人支付保管費。當事人對保管費沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的,保管是無償?shù)??！币来艘?guī)定,保管合同原則上應為無償合同。但若當事人約定有報酬的,保管合同為有償合同,寄存人應向保管人支付報酬?！逗贤ā返?79條第一款規(guī)定,“寄存人應當按照約定的期限向保管人支付保管費”,該條中保管費即為報酬。對于報酬支付時間,雙方當事人有約定的,從其約定,無約定或約定不明確而依《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的,寄存人應在領取保管物的同時支付。亦即,保管關于報酬給付時期與一般勞務合同相同,均采取“報酬后付主義”。據(jù)此,保管人不得以報酬未付為由而行使同時履行抗辯權而拒絕保管寄存物。不過,保管人可以報酬未支付為由行使同時履行抗辯權而拒絕返還寄存物。而且寄存人拒不支付報酬而要求保管人返還保管物的,保管人可行使留置權。

（二）保管合同提前終止時,寄存人有無支付報酬的義務？

對約定保管期限的有償保管而言,若保管合同提前終止的,寄存人有無支付報酬的義務？對此,合同法未設明文,我認為,應根據(jù)保管人有無可歸責事由而定,[1