知產(chǎn)考研學(xué)習(xí)包-老師課件第二章

第二章

商標(biāo)權(quán)的取得內(nèi)容提要商標(biāo)權(quán)的取得制度1商標(biāo)注冊的條件和原則2商標(biāo)注冊申請3商標(biāo)注冊申請的審查與核準(zhǔn)注冊4商標(biāo)國際申請5第一節(jié)商標(biāo)權(quán)的取得制度一、商標(biāo)權(quán)的原始取得商標(biāo)權(quán)的原始取得也稱直接取得，是指不以他人的商標(biāo)權(quán)為依據(jù)而最初、直接的取得。商標(biāo)權(quán)通過使用獲得，以使用的先后確定商標(biāo)權(quán)的歸屬。商標(biāo)權(quán)屬于最先使用該商標(biāo)的人，注重對商標(biāo)的使用。使用取得原則是注冊取得原則和使用取得原則的折中適用原則。商標(biāo)權(quán)需經(jīng)過注冊才能獲得，但法律規(guī)定在核準(zhǔn)注冊后一定時間內(nèi)，最先使用商標(biāo)的人可以以使用在先為由提出撤銷與自己先使用的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，只有在法定時間內(nèi)沒人提出撤銷申請，該注冊商標(biāo)才具有穩(wěn)定性?；旌显瓌t商標(biāo)權(quán)通過注冊獲得，以申請注冊的先后確定商標(biāo)權(quán)的歸屬。商標(biāo)權(quán)授予最先提出注冊申請的人。注冊取得原則二、商標(biāo)權(quán)的繼受取得商標(biāo)權(quán)的繼受取得也稱傳來取得，是指商標(biāo)權(quán)的取得以他人既存的商標(biāo)權(quán)為基礎(chǔ)，不是直接、最初的取得，商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容等都以即有的商標(biāo)權(quán)為依據(jù)。繼受取得有兩種方式：（1）通過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓取得，即根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同，由商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)權(quán)有償或無償?shù)剞D(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人由此獲得商標(biāo)權(quán)；（2）通過繼承取得，即依據(jù)《繼承法》的規(guī)定，由合法繼承人繼承被繼承人的商標(biāo)權(quán)。第二節(jié)商標(biāo)注冊的條件與原則一、商標(biāo)注冊的條件（一）商標(biāo)注冊申請人的條件1.自然人：凡是從事工商業(yè)活動的自然人都可以申請商標(biāo)注冊，取得商標(biāo)權(quán)?！渡虡?biāo)法實(shí)施條例》第14條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊的，申請人應(yīng)當(dāng)提交能夠證明其身份的有效證件的復(fù)印件。商標(biāo)注冊申請人的名義應(yīng)當(dāng)與所提交的證件相一致。2.法人：凡是依法成立的能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體，都可以申請商標(biāo)注冊，取得商標(biāo)權(quán)。申請注冊商標(biāo)的法人組織在我國主要包括：（1）企業(yè)法人；（2）機(jī)關(guān)法人；（3）事業(yè)單位法人；（4）社會團(tuán)體法人；（5）聯(lián)營法人。3.其他組織：凡是經(jīng)依法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具有法人資格的組織，都可以申請商標(biāo)注冊，取得商標(biāo)權(quán)。具體包括：（1）私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；（2）合伙型聯(lián)營企業(yè)；（3）中外合作經(jīng)營企業(yè)；（4）社會團(tuán)體；（5）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)等。4.共同申請人：《商標(biāo)法》第5條規(guī)定：兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以共同向商標(biāo)局申請注冊同一商標(biāo)，共同享有和行使該商標(biāo)專有權(quán)。該規(guī)定為解決我國由于歷史問題而遺留的商標(biāo)權(quán)的爭執(zhí)提供了一個可供操作的方案。由于商標(biāo)本身具有的專有性的要求，商標(biāo)共同申請通常是各方共同妥協(xié)的結(jié)果。5.外國人或者外國企業(yè)：外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標(biāo)注冊的，根據(jù)《商標(biāo)法》第17條和第18條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照其所屬國和中華人民共和國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約辦理，或者按照對等原則辦理；在中國申請商標(biāo)注冊和辦理其他商標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)委托國家認(rèn)可的具有商標(biāo)代理資格的組織代理。案例5四川宜賓杞酒廠“杞”字商標(biāo)的顯著性（二）商標(biāo)標(biāo)識的條件1.商標(biāo)構(gòu)成要素必須符合法律規(guī)定2.商標(biāo)構(gòu)成要素必須具備顯著性，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突（1）商標(biāo)的顯著性商標(biāo)的顯著性，是指商標(biāo)從總體上具有的能與他人同一種或類似商品的商標(biāo)區(qū)別開來的獨(dú)有的特征，即商標(biāo)的獨(dú)特性和可識別性。商標(biāo)的顯著性分為固有的顯著性（商標(biāo)的構(gòu)成要素本身具有獨(dú)特性和可識別性）和后發(fā)的顯著性（商標(biāo)本身不具有獨(dú)特性和可識別性，但通過實(shí)際使用后取得了可識別性）。（2）商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突這是2001年《商標(biāo)法》修改后新增加的內(nèi)容。申請注冊的商標(biāo)，“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。所謂在先權(quán)，是指他人在先已經(jīng)合法取得的權(quán)利，包括商號權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、版權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)、姓名權(quán)和肖像權(quán)等。實(shí)踐中，法院在處理相關(guān)糾紛時，已經(jīng)開始注意保護(hù)在先權(quán)。3.申請注冊的商標(biāo)不得使用法律禁止使用的標(biāo)志（1）不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志①同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；②同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外；③同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；④與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；⑤同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的；⑥帶有民族歧視性的；⑦帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的；⑧有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的?？h級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。（2）注冊商標(biāo)不得使用的標(biāo)志①僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；②僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；③其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。（3）禁止作為商標(biāo)注冊的三維標(biāo)志①僅由商品自身性質(zhì)產(chǎn)生的形狀②為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀為了維護(hù)社會公共利益，防止經(jīng)營者利用注冊商標(biāo)對獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀進(jìn)行永久壟斷。③使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的形狀4.注冊商標(biāo)不得與他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)混同這是對注冊商標(biāo)新穎性的規(guī)定，是指注冊商標(biāo)不得與他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)相同或相近似。申請注冊的商標(biāo)，與他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。相同商標(biāo)，是指用于相同或類似商品上的商標(biāo)，其文字、圖形和讀音相一致。近似商標(biāo)，是指在同一種或類似商品上，作為商標(biāo)的文字、圖形和讀音等構(gòu)成要素有相似的商標(biāo)。實(shí)踐中，如何判斷兩個商標(biāo)是否相同或者近似，關(guān)鍵是看它們是否用于同一種商品或類似商品上。如果兩個商標(biāo)相同或者近似，但它們不是用在同一種商品或者類似商品上，也不影響該商標(biāo)的注冊申請，但馳名商標(biāo)例外。二、商標(biāo)注冊原則（一）自愿注冊原則（二）先申請原則我國目前只有煙草制品必須進(jìn)行商標(biāo)注冊，其他商品是否進(jìn)行商標(biāo)注冊完全由商標(biāo)使用人根據(jù)自己的需要自行決定。兩個或兩個以上的申請人在同一或類似商品上，以相同或近似的商標(biāo)申請注冊的，給予最先申請人注冊的原則。（三）優(yōu)先權(quán)原則國外優(yōu)先權(quán)適用條件：（1）商標(biāo)注冊申請人先在外國提出了商標(biāo)注冊申請，然后又在中國提出商標(biāo)注冊申請；（2）商標(biāo)注冊申請人在外國和中國提出的注冊申請距離在外國第一次提出的申請不能超過6個月；（3）優(yōu)先權(quán)的有效期是6個月，即在中國提出注冊申請距離在外國第一次提出的申請不能超過6個月；（4）申請人第一次提出申請的外國同中國簽有協(xié)議，或者與中國共同參加了國際條約，或者與中國相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)；（5）商標(biāo)注冊申請人在中國提出申請時，需要提交優(yōu)先權(quán)的書面聲明，主張優(yōu)先權(quán)，并在3個月內(nèi)提交第一次提出商標(biāo)注冊申請文件的副本，以確定第一次申請的日期，即確定優(yōu)先權(quán)日。國內(nèi)優(yōu)先權(quán)的適用條件：（1）申請注冊的商標(biāo)在展覽會上首次使用；（2）展覽會必須是中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會；（3）商標(biāo)注冊申請必須在展覽會展出該商標(biāo)使用的商品之日起6個月內(nèi)提起；（4）商標(biāo)注冊申請人在中國提出申請時，需要提交優(yōu)先權(quán)的書面聲明，主張優(yōu)先權(quán)，并在3個月內(nèi)提交展出其商品的展覽會名稱、在展出商品上使用該商標(biāo)的證據(jù)、展出日期等證明文件，以確定優(yōu)先權(quán)日。第三節(jié)商標(biāo)注冊申請一、商標(biāo)注冊申請的方式國內(nèi)的商標(biāo)注冊申請人和在中國有經(jīng)常居所或營業(yè)所的外國商標(biāo)注冊申請人：既可以直接向國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局提出注冊申請，也可以委托商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代為辦理商標(biāo)注冊申請；外國商標(biāo)注冊申請人，必須委托國家認(rèn)可的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代為辦理商標(biāo)注冊申請。二、申請商標(biāo)注冊的程序按照規(guī)定的商品和服務(wù)類別填報商標(biāo)注冊申請書；寫明申請人姓名或名稱、地址、國籍等基本情況；申請集體商標(biāo)、證明商標(biāo)及三維標(biāo)志、顏色組合商標(biāo)，應(yīng)在申請書中予以聲明。提交商標(biāo)注冊申請書提交商標(biāo)圖樣5份，指定顏色的還需提交著色圖樣5份、黑白稿1份；以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)提交能夠確定三維形狀的圖樣以顏色組合申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)提交文字說明。提交商標(biāo)圖樣繳納申請費(fèi)用提交能夠證明申請人身份的有效證件的復(fù)印件；申請注冊集體商標(biāo)、馳名商標(biāo)的，提交主體資格證明文件和使用管理規(guī)則；委托代理的，提交委托代理書；申請優(yōu)先權(quán)的，提交能夠證明優(yōu)先權(quán)日的證明文件。提交有關(guān)證明文件三、申請商標(biāo)注冊應(yīng)提交的文件及費(fèi)用申請商標(biāo)注冊，應(yīng)當(dāng)向國家工商局商標(biāo)局交送《商標(biāo)注冊申請書》、商標(biāo)圖樣、黑白墨稿，附送有關(guān)證明文件并交納費(fèi)用。1．《商標(biāo)注冊申請書》(1)一份申請一件商標(biāo)。在一份申請書上只能填寫一件商標(biāo)，商標(biāo)名稱要與商標(biāo)圖樣一致。一份申請書上可以包括若干個類別。對難以確定類別的商品和服務(wù)，應(yīng)附加說明。(2)商品的名稱應(yīng)當(dāng)按照《商品分類表》中的商品名稱來填寫。如果是新商品，應(yīng)當(dāng)附加說明。(3)申請人的名稱，應(yīng)當(dāng)與營業(yè)執(zhí)照上的名稱一致。(4)填寫的地址，應(yīng)當(dāng)是申請人的實(shí)際的詳細(xì)地址。(5)委托商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理的，應(yīng)當(dāng)提交1份《商標(biāo)代理委托書》。2．商標(biāo)圖樣(1)申請人應(yīng)提交商標(biāo)圖樣5份，圖樣的長和寬不大于10厘米，不小于5厘米。(2)商標(biāo)圖樣應(yīng)當(dāng)清晰，便于粘貼，用光潔耐用的紙張印制或者用照片代替。(3)指定保護(hù)顏色的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)交送著色圖樣5份，并附送黑白墨稿1份。(4)以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)在申請書中予以聲明，并提交能夠確定三維形狀的圖樣。以顏色組合申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)在申請書中予以聲明，并提交文字說明。商標(biāo)為外文或者包含外文的，應(yīng)當(dāng)說明含義。3．證明文件(1)商標(biāo)法規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的商品以及一些特殊行業(yè)的商品所需要的證明文件。如人用藥品、煙草制品應(yīng)附送相關(guān)部門批準(zhǔn)的證明文件。(2)國內(nèi)的報刊、雜志申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)提交新聞出版部門發(fā)給的全國統(tǒng)一刊號（CN）的報刊登記證。內(nèi)部發(fā)行的報紙、雜志名稱，不作為商標(biāo)申請注冊專用。(3)申請辦理證明商標(biāo)和集體商標(biāo)的，還應(yīng)提交證明商標(biāo)和集體商標(biāo)的申請人主體資格證明和商標(biāo)使用管理規(guī)則。(4)申請的商標(biāo)為人物肖像的，應(yīng)當(dāng)提供人物肖像人的授權(quán)并經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證。四、商標(biāo)注冊的另行申請、重新申請和變更申請《商標(biāo)法》第二十三條：注冊商標(biāo)需要在核定使用范圍之外的商品上取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)另行提出注冊申請。另行申請《商標(biāo)法》第二十四條：注冊商標(biāo)需要改變其標(biāo)志的，應(yīng)當(dāng)重新提出注冊申請。重新申請《商標(biāo)法》第四十一條：注冊商標(biāo)需要變更注冊人的名義、地址或者其他注冊事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提出變更申請。變更申請第四節(jié)商標(biāo)注冊申請的審查

與核準(zhǔn)注冊一、商標(biāo)注冊申請的審查（一）商標(biāo)注冊的形式審查

形式審查是指對商標(biāo)注冊的申請進(jìn)行審查，看是否具備法定條件和手續(xù)，從而確定是否受理該申請。形式審查主要審查以下幾方面的內(nèi)容：1．申請人的資格和申請程序如果申請人不具備主體資格或超越了法人行為能力范圍，則不能辦理商標(biāo)注冊申請。2．申請文件審查申請人提交的文件是否齊全，所填寫的內(nèi)容是否符合要求，是否已交納了有關(guān)費(fèi)用。

3．申請是否符合商標(biāo)申請的有關(guān)原則審查申請人填寫申請書時是否按照“一份申請一件商標(biāo)”等原則進(jìn)行申請。4．商標(biāo)的申請日期，編寫申請?zhí)柹虡?biāo)注冊的申請日期，以商標(biāo)局收到申請文件的日期為準(zhǔn)。申請手續(xù)齊備并按照規(guī)定填寫申請文件的，編寫申請?zhí)?，發(fā)給《受理通知書》；申請手續(xù)不齊備或者未按照規(guī)定填寫申請文件的，予以退回，申請日期不予保留。

申請手續(xù)基本齊備或者申請文件基本符合規(guī)定，但是需要補(bǔ)正的，商標(biāo)局通知申請人予以補(bǔ)正，限其自收到通知之日起30日內(nèi)，按照指定內(nèi)容補(bǔ)正并交回商標(biāo)局。在規(guī)定期限內(nèi)補(bǔ)正并交回商標(biāo)局的，保留申請日期；期滿未補(bǔ)正的，視為放棄申請，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知申請人。兩個或者兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，分別以相同或者近似的商標(biāo)在同一天申請注冊的，各申請人應(yīng)當(dāng)自收到商標(biāo)局通知之日起30日內(nèi)提交其申請注冊前在先使用該商標(biāo)的證據(jù)。

同日使用或者均未使用的，各申請人可以自收到商標(biāo)局通知之日起30日內(nèi)自行協(xié)商，并將書面協(xié)議報送商標(biāo)局；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)局通知各申請人以抽簽的方式確定一個申請人，駁回其他人的注冊申請。商標(biāo)局已經(jīng)通知但申請人未參加抽簽的，視為放棄申請，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知未參加抽簽的申請人。商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。

（二）商標(biāo)注冊的實(shí)質(zhì)審查

實(shí)質(zhì)審查是指對申請注冊的商標(biāo)的構(gòu)成要素是否符合法定條件，以及商標(biāo)是否混同等進(jìn)行的審查。實(shí)質(zhì)審查是商標(biāo)申請能否取得授權(quán)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。實(shí)質(zhì)審查的內(nèi)容主要有：1．商標(biāo)的種類和顯著特征是否符合《商標(biāo)法》規(guī)定，否則駁回申請，不予注冊；2．商標(biāo)的構(gòu)成要素是否違背《商標(biāo)法》規(guī)定的禁用條款，違者予以駁回；3．商標(biāo)是否與他人在同一種或類似商品上注冊的商標(biāo)相同或相似。（三）初步審定并公告

經(jīng)商標(biāo)局審查，凡是符合上述條件的商標(biāo)，予以初步審定并公告。如果申請注冊的商標(biāo)不符合以上條件的，商標(biāo)局發(fā)給《駁回通知書》；如果商標(biāo)局認(rèn)為商標(biāo)申請書可以修正，則發(fā)給《審查意見書》，限其在收到通知之日起15天內(nèi)予以修正；未作修正、超過期限修正或修正后仍不符合《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定的，駁回申請，發(fā)給申請人《駁回通知書》。對駁回申請、不予公告的商標(biāo)，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知商標(biāo)注冊申請人。商標(biāo)注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起15日內(nèi)向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審，由商標(biāo)評審委員會作出決定，并書面通知申請人。當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員的決定不服的，可以自收到通知之日起30天內(nèi)向人民法院起訴。（四）異議及異議的復(fù)審1．申請商標(biāo)的異議程序任何人對某一經(jīng)過初步審定并公告的商標(biāo)，在法定期限內(nèi)，向商標(biāo)局提出該商標(biāo)不予注冊的反對意見，即要求商標(biāo)局在規(guī)定的3個月異議期滿后不要核準(zhǔn)該商標(biāo)注冊。設(shè)定異議程序的目的在于提高商標(biāo)審查工作的準(zhǔn)確性，有助于發(fā)現(xiàn)問題，糾正初步審定可能發(fā)生的錯誤。

對申請異議的主體，第三次修改前的商標(biāo)法規(guī)定任何人均可申請，導(dǎo)致一些人濫用異議程序，人為拖延了申請人商標(biāo)權(quán)獲得的時間。第三次修改后的《商標(biāo)法》對申請異議的主體和理由做了限定和區(qū)分。根據(jù)《商標(biāo)法》第33條規(guī)定，對違反禁止注冊的絕對理由，比如第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以向商標(biāo)局提出異議；而對違反禁止注冊的相對理由，比如第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，只有在先權(quán)利人和利害關(guān)系人才可以向商標(biāo)局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告。

2．異議的復(fù)審對駁回申請、不予公告的商標(biāo)，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知商標(biāo)注冊申請人。商標(biāo)注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決定，并書面通知申請人。該條規(guī)定是第三次修改后的《商標(biāo)法》新增的內(nèi)容，對商評委決定的時限做出了9個月的要求，但對有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長三個月。當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)