2015年一建-王竹梅法規(guī)講義

前言前言-學(xué)習(xí)方法與復(fù)習(xí)建議第一部分本科目特點

知己知彼，方能百戰(zhàn)不殆

1.考試性質(zhì)

是人力資源與社會保障部和住建部共同負(fù)責(zé)的執(zhí)業(yè)資格考試，不同于狹義的職業(yè)資格考試。

替代建筑施工企業(yè)原有的項目經(jīng)理資質(zhì)。

【獲得證書】

·一級建造師執(zhí)業(yè)資格證書（考試獲得）

·一級建造師注冊證書（注冊后）【難點辨析】職業(yè)資格與執(zhí)業(yè)資格的區(qū)別

2.考試內(nèi)容范圍

·內(nèi)容多、知識面廣，包括三大部分：

3.題型與題量題型題數(shù)分值合計題型說明單項選擇題70170四選一，只有1個最符合題意多項選擇題30260有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得0.5分合計100130■本科目考試時間為180分鐘（3小時）4.各章分值

2011、2012、2013、2014年各章分值統(tǒng)計

5.考試難度

·相對不難，但有案例化的趨勢

·個別年份出綱及偏題比例較大

執(zhí)業(yè)資格考試，不僅僅是考絕對水平，也考相對水平，出綱的題、非常偏的題，你不會，大多數(shù)人也不會，對考試的結(jié)果影響不大。所以大家不用糾結(jié)于此，以一顆平常心去應(yīng)考。6.綜合特點

內(nèi)容大多需要記憶,

非?？菰锓ξ?，令人頭痛?。。〉诙糠謴?fù)習(xí)建議

工欲善其事,必先利其器

1.復(fù)習(xí)建議

■教材是基礎(chǔ)

■方法很關(guān)鍵（會學(xué)）

■時間有保證（苦學(xué)）

■盡早制作學(xué)習(xí)計劃，按計劃控制學(xué)習(xí)進度

■練習(xí)不能少（通過做題來幫助記憶）

■重點要突出（抓大放小，學(xué)會選擇性的放棄）

■用真題把握方向（但注意時效性）

■安排好學(xué)習(xí)順序（首先學(xué)習(xí)理論性強的、有計算題的科目）盡早制作學(xué)習(xí)計劃，按計劃控制學(xué)習(xí)進度

學(xué)習(xí)計劃-三階段攻略

第三部分一次通關(guān)綜合解決方案

顛覆傳統(tǒng)輕松過關(guān)

1.考生的苦惱與困惑

2.如何解決“不知如何下手”

3.如何解決“專業(yè)基礎(chǔ)薄弱,學(xué)不懂”

顛覆傳統(tǒng)理念

【傳統(tǒng)思路】

學(xué)習(xí)法規(guī)，就要把法規(guī)條文一字不差地背下來

【新的理念】

對”法規(guī)”的學(xué)習(xí)，執(zhí)業(yè)資格考試與“司法考試”完全不同。執(zhí)業(yè)資格考試著重對立法原則的理解，著重于對具體實踐問題的解決規(guī)定，沒有必要咬文嚼字。

我們要把這門課當(dāng)作“建設(shè)工程法律問題解決方案”來學(xué)?！景咐蜗罄斫夥ㄊ纠?/p>

4.如何能“記得住”

要想記得住:一要確實懂,二要記得少,三要記得巧【如何記得少】

【如何記得巧】

【提煉法與重點難點法示例】施工許可證的法定批準(zhǔn)條件（8個）

【關(guān)于地可以施工】-掌握拆遷的細節(jié)

拆遷并不需要全部完成，只需要滿足施工進度即可

【關(guān)于有圖】-兩個要點

圖必須經(jīng)過有關(guān)部門的審查

圖并不要求全部完成,只要滿足施工進度即可

【關(guān)于有錢】

只要求資金已落實，不要求資金全部到位

工期不足一年的，到位資金原則上不少于工程合同價的50%

工期超過一年的，到位資金原則上不少于工程合同價的30%5.如何解決“課一聽就懂，題一做就錯”

【歸納對比記憶法示例】欠付工程款與工程墊資中利息的規(guī)定項目欠付工程款工程墊資利息有約定的從其約定從其約定，但利息不得高于銀行同期貸款利率沒有約定利息的按銀行貸款利率不支持利率第四部分考試技巧

臨門一腳的功夫，有時會改變比賽的結(jié)果

【應(yīng)試技巧】

●單項選題寧猜勿缺

●多項選擇題寧缺勿多

●單項選擇題看完所有備選項后再做選擇

●控制時間，跳過不會做的題

●運用排除法和猜測法1Z301000建設(shè)工程基本法律知識【本章特點】

內(nèi)容廣泛、零散、繁雜,分值所占比例大

部分內(nèi)容有理解的難度

學(xué)習(xí)時一定要抓重點

【考情分析】章節(jié)2011年2012年2013年2014年1Z301000建設(shè)工程基本法律知識212217241Z302000施工許可法律制度11810101Z303000建設(shè)工程發(fā)承包法律制度151315131Z304000建設(shè)工程合同和勞動合同法律制度191618151Z305000建設(shè)工程施工環(huán)境保護、節(jié)約能源和文物保護法律制度445111Z306000建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律制度211726181Z307000建設(shè)工程質(zhì)量法律制度252528181Z308000解決建設(shè)工程糾紛法律制度14251121合計130130130130【考情分析】

2011、2012、2013、2014年各章分值統(tǒng)計

【內(nèi)容框架】

第一節(jié)1010法律體系

第二節(jié)1020法人制度

第三節(jié)1030代理制度

第四節(jié)1040物權(quán)制度

第五節(jié)1050債權(quán)制度

第六節(jié)1060知識產(chǎn)權(quán)制度

第七節(jié)1070擔(dān)保制度

第八節(jié)1080保險制度

第九節(jié)1090責(zé)任制度1Z301000建設(shè)工程基本法律知識分值分析

第一節(jié)1010建設(shè)工程法律體系

1.法律部門

2.我國法律體系基本框架

3.我國法的形式

4.法的效力層級

5.需要由有關(guān)機關(guān)裁決適用的特殊情況

6.備案和審查

7.建設(shè)民商事法律關(guān)系的特點

1.重要概念

【典型例題】根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)、原則所制定的同類法律規(guī)范的總稱，稱之為（）。

A.法律體系

B.法律類別

C.部門法律

D.法律部門

『正確答案』D

『答案解析』法律部門的概念。參見教材P1。

2.我國法律體系基本框架（7大類）序號部門調(diào)整關(guān)系包括的主要法律1憲法及憲法相關(guān)法規(guī)定國家的政治制度、社會制度憲法、組織法、選舉法、自治法、國籍法2民法商法■三類主體間（平等主體）

☆公民間

☆法人間

☆公民與法人間

■兩類關(guān)系

☆財產(chǎn)關(guān)系

☆人身關(guān)系■民法通則

■合同法

■物權(quán)法

■侵權(quán)責(zé)任法

■公司法

■招標(biāo)投標(biāo)法序號部門調(diào)整關(guān)系包括的主要法律3行政法■行政主體與三類主體

☆行政相對人

☆行政法制監(jiān)督主體

☆行政主體內(nèi)部

■四種關(guān)系

☆行政管理關(guān)系

☆行政法制監(jiān)督關(guān)系

☆行政救濟關(guān)系

☆內(nèi)部行政關(guān)系■行政處罰法

■行政復(fù)議法

■行政許可法

■環(huán)境影響評價法

■城市房地產(chǎn)管理法

■城鄉(xiāng)規(guī)劃法

■建筑法序號部門調(diào)整關(guān)系包括的主要法律4經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系統(tǒng)計法

■土地管理法

■標(biāo)準(zhǔn)化法

■稅收征收管理法

■預(yù)算法

■審計法

■節(jié)約能源法

■政府采購法

■反壟斷法序號部門調(diào)整關(guān)系包括的主要法律5社會法■勞動關(guān)系

■社會保障關(guān)系

■社會福利關(guān)系■殘疾人保障法

■礦山安全法

■勞動法

■職業(yè)病防治法

■安全生產(chǎn)法

■勞動合同法序號部門調(diào)整關(guān)系包括的主要法律6刑法犯罪和刑罰刑法7訴訟與非訴訟程序法法律流程■民事訴訟法

■行政訴訟法

■刑事訴訟法

■仲裁法【易混點】民商法行政法經(jīng)濟法社會法■民法通則

■合同法

■物權(quán)法

■侵權(quán)責(zé)任法

■公司法

■招標(biāo)投標(biāo)法■環(huán)境影響評價法

■城市房地產(chǎn)管理法

■城鄉(xiāng)規(guī)劃法

■建筑法■統(tǒng)計法

■土地管理法

■標(biāo)準(zhǔn)化法

■稅收征收管理法

■預(yù)算法

■審計法

■節(jié)約能源法

■政府采購法

■反壟斷法■殘疾人保障法

■礦山安全法

■勞動法

■職業(yè)病防治法

■安全生產(chǎn)法

■勞動合同法【2013年真題】下列已經(jīng)頒布的規(guī)范性法律文件中，不屬于憲法部門法范疇的是（）。

A.《全國人民代表大會組織法》

B.《中華人民共和國國際法》

C.《中華人民共和國反壟斷法》

D.《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是法律體系的基本框架。選項C，《中華人民共和國反壟斷法》屬于經(jīng)濟法。參見教材P1?！镜湫屠}】招標(biāo)投標(biāo)法屬于（）。

A.民商法B.行政法

C.經(jīng)濟法D.社會法

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是法律體系的基本框架。特別注意區(qū)分民商法、行政法和經(jīng)濟法三大類。參見教材P2?！镜湫屠}】以下（）屬于經(jīng)濟法。

A.環(huán)境影響評價法

B.城市房地產(chǎn)管理法

C.土地管理法

D.標(biāo)準(zhǔn)化法

E.建筑法

『正確答案』CD

『答案解析』本題考查的是法律體系的基本框架。ABE均屬于行政法。參見教材P2。

3.我國法的形式（共七類）法律形式名稱特征制訂單位公布形式憲法憲法全國人大法律XX法民法通則除外全國人大及其常委會國家主席簽署主席令行政法規(guī)XX條例國務(wù)院總理簽署國務(wù)院令部門規(guī)章XX規(guī)定、辦法、實施細則國務(wù)院各部委部門首長簽署命令地方法規(guī)XX地方XX條例地方人大及其常委會省級由人大主席團發(fā)布，其它由地方人大常委會發(fā)布公告地方政府規(guī)章XX地XX規(guī)定、辦法、實施細則省級和較大的市級人民政府省長、市長簽署命令國際條約XX公約、條約、協(xié)議、憲章、盟約【2014年真題】簽署并公布由全國人大和全國人大常委會通過的法律的是（）。

A.人大主席團

B.國務(wù)院總理

C.最高人民法院院長

D.國家主席

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是法的形式。全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的法律由國家主席簽署主席令予以公布。參見教材P3?！?014年真題】關(guān)于地方性法規(guī)、自治條例、單行條例制定的說法，正確的是（）。

A.省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規(guī)由其常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布

B.省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)由人大主席團批準(zhǔn)后予以公告

C.較大市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)由其常務(wù)委員會直接公布

D.自治條例和單行條例報經(jīng)批準(zhǔn)后，分別由自治區(qū)、自治州、自治縣的人大常委會予以公布

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是法的形式。A由省級人民代表大會主席團發(fā)布公告予以公布。B省級人大常務(wù)委員會制定的地方法規(guī)，由常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布。C需要經(jīng)報批后公布，不是直接。參見教材P4?！?013年真題】《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》所屬的法的形式是（）。

A.法律

B.行政法規(guī)

C.部門規(guī)章

D.地方性法規(guī)

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是法的形式。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，其名稱可以是“規(guī)定”、“辦法”和“實施細則”等?！豆こ添椖空袠?biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》屬于部門規(guī)章。參見教材P5?！镜湫屠}】行政法規(guī)是以（）的形式發(fā)布。

A.國家主席令

B.國務(wù)院令

C.部門首長令

D.人大常委會公告

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是法的形式。行政法規(guī)是以國務(wù)院令的形式發(fā)布。參見教材P4。

4.法的效力層級

憲法至上

上位法優(yōu)于下位法

特別法優(yōu)于一般法

新法優(yōu)于舊法

【重點難點】上位法優(yōu)于下位法

憲法>法律>行政法規(guī)>地方性法規(guī)和部門規(guī)章

同級別地方法規(guī)>同級別或下級地方政府規(guī)章

（同級別人大制定的比政府制訂的效力大）

上級地方規(guī)章>下級地方規(guī)章

部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自權(quán)限范圍內(nèi)施行【重點難點】

特別法優(yōu)于一般法

特別法更具有個性和針對性，優(yōu)先適用特別法

新法優(yōu)于舊法

新舊法對同一事項有不同規(guī)定時，新法的效力優(yōu)于舊法【重點難點】

同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時由制定機關(guān)裁決【典型例題】以下關(guān)于法律法規(guī)效力的說法中，不正確的是（）。

A.法律的效力一定大于行政法規(guī)

B.地方法規(guī)效力一定大于地方政府制定的規(guī)章

C.一般情況下，同一事項的特別法，要優(yōu)先于一般法

D.法律的效力，一定大于地方法規(guī)的效力

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是法的效力層級。B注意級別，在同級情況下，地方法規(guī)一定大于地方規(guī)章，但有可能出現(xiàn)地方法規(guī)的級別比地方政府規(guī)章的級別低的情況，如較大的市制定的地方法規(guī)和省級的政府規(guī)章。參見教材P6。

5.地方性法規(guī)與部門規(guī)章不一致時的處理情況處理方式地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致

（更重視人大、地方）·由國務(wù)院提出意見

·國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)

·國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常務(wù)委員會裁決部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時由國務(wù)院裁決【案例說明】

如住建部制訂的法規(guī)（部門規(guī)章）與山西省人大制訂的法規(guī)（地方性法規(guī)）就同一事項規(guī)定不一致時，應(yīng)由國務(wù)院提出意見。如國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用山西省人大的法規(guī)的，就適用；如果國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用住建部的部門規(guī)章的，此時應(yīng)由全國人大常委會裁決。

如住建部（部門規(guī)章）與山西省人民政府的規(guī)定（地方政府規(guī)章）就同一事項規(guī)定不一致時，直接由國務(wù)院裁決?！镜湫屠}】以下關(guān)于法律法規(guī)效力的說法中，正確的是（）。

A.新的法律與舊的法律不一致時，一定采用新的法律

B.部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致時，由全國人大常委會裁決

C.部門規(guī)章與地方法規(guī)就同一事項規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決

D.部門規(guī)章與地方法規(guī)就同一事項規(guī)定不一致時，很有可能國務(wù)院的意見不是最終的裁決。

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是法的效力層級。A注意法律如是新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，必須由國務(wù)院來裁決，不能直接采用新的。B應(yīng)由國務(wù)院裁決。C非裁決，而是由國務(wù)院提出意見，因為還有一種可能性最終的裁決權(quán)在全國人大常委會。參見教材P6。

6.備案和審查

■行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，在公布后30日內(nèi)報有關(guān)機關(guān)備案

■注意憲法和法律不需要備案

7.建設(shè)民商事法律關(guān)系的特點

■有關(guān)民商事的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系

■是平等主體之間的關(guān)系

■主要是財產(chǎn)關(guān)系，人身關(guān)系較少

■主要體現(xiàn)補償性和財產(chǎn)性，主要不是懲罰性和非財產(chǎn)性

【案例分析】教材P8

【主要問題】

1.審計的性質(zhì)以及審計結(jié)論的效力

2.審計結(jié)論對合同效力有無影響

3.對審計不服行政相對人如何處理【問題一：審計的性質(zhì)】

■審計機關(guān)的性質(zhì)

是代表國家對各級政府及其工作部門的財政收支、國有金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支的真實、合法和效益依法進行審計監(jiān)督

■審計決定的生效日及法律關(guān)系

審計決定自送達之日起生效，但僅對被審計單位產(chǎn)生法律效力

審計是一種行政法律關(guān)系【問題二：審計結(jié)論對合同效力有無影響】

■審計結(jié)論與工程決算價款不一致時，不影響合同關(guān)系

■審計結(jié)論一般情況下不能作為處理合同糾紛、合同結(jié)算的依據(jù)

■只有雙方在合同中明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確，合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)（兩類）【問題三：對審計不服，行政相對人如何處理】

■必須先進行行政復(fù)議，再進行行政訴訟

■非經(jīng)復(fù)議，不得提起行政訴訟【典型例題】下列關(guān)于工程建設(shè)審計結(jié)論的說法中，錯誤的是（）。

A.當(dāng)事人可以約定以審計結(jié)論作為合同結(jié)算的依據(jù)

B.審計結(jié)論與合同價款不一致并不必然影響合同效力

C.審計結(jié)論任何時侯都不能作為合同案件的判決依據(jù)

D.合同約定不明或約定無效時，審計結(jié)論可以作為判決依據(jù)

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是建設(shè)法律、行政法規(guī)和相關(guān)法律的關(guān)系。C有兩種情況下,審計結(jié)論可以作為合同案件判決的依據(jù),一是雙方在合同中明確約定以審計結(jié)論作為依據(jù),二是合同約定不明確，合同約定無效的情況下沒有其它結(jié)算的依據(jù)時。參見教材P9。第二節(jié)1020建設(shè)工程法人制度

1.法人的概念

2.法人的條件

3.法人的分類

4.法人資格的取得

5.法人在建設(shè)工程中的地位和作用

6.企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系

1.法人的概念

■概念

·具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織

·法人以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所

■法人的法定代表人

·是自然人，可代表法人行使職權(quán)

2.法人的條件（四條件）

■依法成立

■有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費

■有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所

■能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任

3.法人的分類

4.法人資格的取得（兩種情況）

【2013年真題】根據(jù)《公司法》，公司法人成立日期是（）之日。

A.公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)

B.申請公司設(shè)立

C.工商管理機關(guān)批準(zhǔn)

D.組織機構(gòu)代碼證簽發(fā)

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是法人應(yīng)具備的條件。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。參見教材P10?！?014年真題】關(guān)于法人的說法，正確的是（）。

A.法人以其登記注冊地為住所

B.企業(yè)法人自取得營業(yè)執(zhí)照時取得法人資格

C.非企業(yè)法人是指行政法人和事業(yè)法人

D.建設(shè)單位可以是沒有法人資格的其他組織

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是法人在建設(shè)工程中的地位和作用。選項A法人以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。選項B不嚴(yán)謹(jǐn)，企業(yè)法人經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格。選項C非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人和社團法人三類。選項D建設(shè)單位一般也應(yīng)當(dāng)具有法人資格,但有時候，建設(shè)單位也可能是沒有法人資格的其他組織。參見教材P10～11。

5.法人在建設(shè)工程中的地位和作用

■建設(shè)工程中大多數(shù)活動主體都是法人，但也有沒有法人資格的其他組織（如分公司、項目部）

6.企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系

【重點難點】項目經(jīng)理部的法律關(guān)系

■項目經(jīng)理與施工單位之間是委托代理關(guān)系

■項目部不具有法人資格，所以無法獨立承擔(dān)民事責(zé)任

■項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔(dān)【重點難點】有關(guān)項目經(jīng)理部的典型案例

■項目經(jīng)理未按時完成施工任務(wù)，責(zé)任應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān)，而不是項目經(jīng)理本人承擔(dān)，也不是由項目經(jīng)理部承擔(dān)

■項目經(jīng)理簽字的材料款，如果不按時支付，材料供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)以施工企業(yè)作為被告，而不能直接告項目經(jīng)理個人，也不能告項目經(jīng)理部【易錯點辨析】

不具備法人資格就不能簽訂合同

只有法人才能簽合同

【2014年真題】關(guān)于項目經(jīng)理的說法，正確的是（）。

A.項目經(jīng)理的權(quán)利來自于企業(yè)法人的授權(quán)

B.施工項目可以設(shè)有項目經(jīng)理

C.項目經(jīng)理具有相對獨立的法人資格

D.由項目經(jīng)理簽字的材料款項未及時支付，材料供應(yīng)商應(yīng)以項目經(jīng)理為被告進行起訴

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系。在每個施工項目上必須有一個經(jīng)企業(yè)法人授權(quán)的項目經(jīng)理。參見教材P12?！镜湫屠}】某施工企業(yè)在異地設(shè)有項目部，項目部與材料供應(yīng)商訂立了采購合同。材料交貨后貨款未支付，供應(yīng)商應(yīng)以（）為被告人向人民法院起訴，要求支付材料款。

A.施工企業(yè)

B.項目部

C.該項目的建設(shè)單位

D.該項目的監(jiān)理單位

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系。法人的分支機構(gòu)雖然可以作為合同的主體，但不具備法人資格，不能獨立的承擔(dān)義務(wù)，法律上的權(quán)利義務(wù)必須由其母公司承擔(dān)，所以該題中法律責(zé)任應(yīng)由施工企業(yè)而非項目部來承擔(dān)。參見教材P11。第三節(jié)1030建設(shè)工程代理制度

1.代理的概念

2.代理的法律特征

3.代理的種類

4.建設(shè)工程代理行為的設(shè)立

5.代理行為的終止

6.建設(shè)工程代理法律關(guān)系

7.轉(zhuǎn)代理與復(fù)代理

8.無權(quán)代理

9.表見代理

10.特殊情況代理的責(zé)任承擔(dān)

1.代理的概念

■概念

指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，行為后果由被代理人承受的民事法律制度。

■三方當(dāng)事人

被代理人

代理人

代理關(guān)系所涉及的第三人

2.代理的法律特征

【2013年真題】根據(jù)《民法通則》，關(guān)于代理的說法，正確的是（）。

A.代理人在授權(quán)范圍內(nèi)實施代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)

B.代理人可以超越代理權(quán)實施代理行為

C.被代理人對代理人的一切行為承擔(dān)民事責(zé)任

D.代理指代理人以自己的名義實施民事法律行為

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是代理的法律特征和主要種類。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。參見教材P13。

3.代理的種類（三種）

【2012年真題】下列代理行為中，不屬于委托代理的是（）。

A.招標(biāo)代理B.采購代理

C.訴訟代理D.指定代理

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是代理的法律特征和主要種類。指定代理、法定代理，是和委托代理平行的代理方式。參見教材P13?！?012年真題】根據(jù)代理權(quán)獲得的方式不同，代理可分為（）。

A.指定代理B.隱名代理

C.委托代理D.居間代理

E.法定代理

『正確答案』ACE

『答案解析』本題考查的是代理的法律特征和主要種類。代理主要包括委托代理、法定代理和指定代理。參見教材P13?！镜湫屠}】建設(shè)工程項目實施過程中，下列行為屬于委托代理的有（）。

A.建設(shè)單位授權(quán)工程招標(biāo)機構(gòu)為其辦理招標(biāo)事宜

B.施工企業(yè)法定代表人代表企業(yè)參加施工投標(biāo)

C.監(jiān)理公司的總監(jiān)理工程師代表公司執(zhí)行工程監(jiān)理任務(wù)

D.項目經(jīng)理代表施工企業(yè)負(fù)責(zé)具體工程項目的施工管理

E.設(shè)計單位的設(shè)計負(fù)責(zé)人向施工單位和監(jiān)理單位進行設(shè)計交底

『正確答案』ACDE

『答案解析』本題考查的是代理的法律特征和主要種類。企業(yè)的法定代表人，依照法律或者法人組織的章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)，不是委托代理。參見教材P13。

4.建設(shè)工程代理行為的設(shè)立

4.1不得委托代理的活動

4.2可以被委托為訴訟代理人的人員（2014年新增內(nèi)容）

4.3招標(biāo)代理機構(gòu)的資質(zhì)條件

4.4委托代理的責(zé)任

4.5連帶責(zé)任的特點（補充）4.1不得委托代理的活動

■依照法律規(guī)定或雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理

■建設(shè)工程承包活動不得委托代理（不得轉(zhuǎn)包、不得肢解發(fā)包、不得將主體施工分包）4.2可以被委托為訴訟代理人的人員

■律師、基層法律服務(wù)工作者

■當(dāng)事人的近親屬或者工作人員

■當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民4.3招標(biāo)代理機構(gòu)的資質(zhì)條件（三條件）

■有營業(yè)場所和資金（有錢）

■有專業(yè)技術(shù)力量（有技術(shù)）

■有可作為評標(biāo)委員會成員的技術(shù)、經(jīng)濟方面的專家（有人才）

4.4委托代理的責(zé)任

民事委托代理，可以用書面形式，也可以口頭形式，但法律規(guī)定用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式

委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任4.5【知識擴充】連帶責(zé)任（債務(wù)）的特點

■連帶債務(wù)人每一方都有清償全部債務(wù)的義務(wù)

■債權(quán)人可以向任一債務(wù)人要求任意比例的債務(wù)

■連帶債務(wù)人在履行了全部債務(wù)后，其它債務(wù)人與債權(quán)人的債務(wù)關(guān)系結(jié)束

■履行債務(wù)超過其應(yīng)承擔(dān)份額的債務(wù)人，有權(quán)向其它債務(wù)人追償【典型例題】甲、乙、丙三人向丁借債，約定為連帶之債，借款后甲乙各使用了25%，丙使用了50%，則以下哪些說法正確（）。

A.丁可以要求甲一人償還所有的債務(wù)

B.甲最多只應(yīng)該償還25%的債務(wù)，其余部分與其無關(guān)

C.丁有權(quán)要求丙償還80%的債務(wù)

D.如果乙一人償還了所有的債務(wù)，則乙可以向其他人索要替對方支付的部分

E.丁只能向借款份額最多的丙索償債務(wù)

『正確答案』ACD

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止。連帶之債的特點。

5.代理行為的終止委托代理行為終止條件法定代理或指定代理終止條件■代理期滿或完成

■取消代理關(guān)系

■代理人死亡

■代理人喪失民事行為能力

■一方或兩方的機構(gòu)終止■被代理人恢復(fù)民事行為能力

■被代理人或代理人死亡

■代理人喪失民事行為能力

■指定代理的單位取消指定

■被代理人與代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅【難點辨析與案例】

【2014年真題】根據(jù)《民法通則》法定代理或指定代理終止的情形有（）。

A.代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成

B.被代理人取得或者恢復(fù)行為能力

C.被代理人或者代理人死亡

D.代理人喪失民事行為能力

E.指定代理的人民法院或者指定單位取消指定

『正確答案』BCDE

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止。有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：（1）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人喪失民事行為能力；（4）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅。選項A屬于委托代理終止。參見教材P15?！镜湫屠}】在代理關(guān)系中，委托代理關(guān)系終止的條件包括（）。

A.被代理人的法人終止

B.被代理人取得民事行為能力

C.被代理人取消委托

D.代理事項完成

E.代理期限屆滿

『正確答案』ACDE

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止。B是法定或指定代理關(guān)系終止的條件。參見教材P15。

6.建設(shè)工程法律關(guān)系（兩個法律關(guān)系）

■代理人與被代理人之間的委托關(guān)系

■被代理人與第三人的合同關(guān)系

7.轉(zhuǎn)代理與復(fù)代理

轉(zhuǎn)代理

轉(zhuǎn)托他人代理應(yīng)事先征得被代理人的同意，或在事后及時告知被代理人

如被代理人不同意，由代理人對自己的轉(zhuǎn)托行為負(fù)民事責(zé)任，但緊急情況下為了保護被代理人的利益的特殊情況除外

復(fù)代理

代理人為處理代理事務(wù)，為被代理人選任其他人進行代理稱為復(fù)代理8.無權(quán)代理

【案例分析】2014年新增加的案例，P16

甲施工企業(yè)在某條公路的施工過程中，需要購買一批水泥。甲施工企業(yè)的采購員張某持介紹信到乙建材公司要求購買一批B強度等級水泥。由于雙方有長期的業(yè)務(wù)關(guān)系，未簽訂書面的水泥買賣合同，乙建材公司很快就發(fā)貨了，但乙建材公司發(fā)貨后，甲施工企業(yè)拒絕支付貨款。甲施工企業(yè)提出的理由是，公司讓張某購買的水泥是A強度等級而非B強度等級，雙方由此發(fā)生糾紛。問題

1.水泥買賣合同是否有效

2.合同糾紛應(yīng)當(dāng)如何處理

1.解答

■判明水泥買賣合同是否有效，主要取決于甲施工企業(yè)的介紹信是如何寫的。

■如介紹信上是委托張某購買水泥，則張某的行為是合法代理，則買賣合同有效，合同繼續(xù)執(zhí)行

■如介紹信上是委托張某購買A強度的水泥，則張某的行為屬于越權(quán)代理，水泥買賣合同無效

2.解答

■如合同被確認(rèn)為無效，法律后果是返還財產(chǎn)，甲施工企業(yè)可以退貨、拒付貸款

■乙建材公司的損失，由越權(quán)代理人承擔(dān)民事責(zé)任，即向張某主張

9.表見代理

【案例解析】教材P17

【2014年考試題·單選題】甲公司業(yè)務(wù)員王某被開除后，為報復(fù)甲公司，用蓋有甲公司公章的空白合同書與乙公司訂立一份購銷合同。乙公司并不知情，并按時將貨送至甲公司所在地。甲公司拒絕接收，引起糾紛。關(guān)于該案代理與合同效力的說法，正確的是（）。

A.王某的行為為無權(quán)代理，合同無效

B.王某的行為為表見代理，合同無效

C.王某的行為為表見代理，合同有效

D.王某的行為為委托代理，合同有效

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任。表見代理是指行為人雖無權(quán)代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為?！逗贤ā芬?guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。參見教材P17?！镜湫屠}】張某為甲公司的業(yè)務(wù)員，手中有甲公司的介紹信和蓋好公章的合同，后來張某離開甲公司，并未將介紹信與合同交回。之后張某又與客戶劉某以甲公司的名義簽訂了一份合同，而劉某一直以為張某是甲公司的業(yè)務(wù)員。這份合同的效力應(yīng)該認(rèn)定為（）。

A.無效，屬于欺詐合同

B.無效，責(zé)任應(yīng)由張某承擔(dān)

C.有效，責(zé)任應(yīng)由張某承擔(dān)

D.有效，責(zé)任應(yīng)由甲公司承擔(dān)

『正確答案』D

『答案解析』屬于表見代理。表見代理，該代理行為有效，善意第三人與無權(quán)代理人進行的交易行為，其后果由被代理人承擔(dān)。除非能證明客戶劉某知道張某已不是甲公司的業(yè)務(wù)員，或張某與劉某有串通，則劉某不是善意相對人，則該代理行為無效。參見教材P17。【2011年考題·單選題】施工企業(yè)與保險代理人張某簽署了蓋有保險公司印章的工程保險合同，并足額繳付了保費，但張某表示需將保費交回公司后才能簽發(fā)保單，后施工企業(yè)發(fā)生保險事故要求賠償時，保險公司稱張某已離職，且其未將保險合同和保費交回公司。關(guān)于該案中責(zé)任承擔(dān)的說法，正確的是（）。

A.張某應(yīng)當(dāng)向施工企業(yè)賠償損失

B.施工企業(yè)補繳保費后，保險公司方可賠償損失

C.保險公司找到張某追回保費后，方可給予施工企業(yè)賠償

D.保險公司應(yīng)當(dāng)支付保險金，并可向張某追償

『正確答案』D

『答案解析』這是典型的表見代理。張某有足夠的理由相對方相信。表見代理的后果由被代理人承擔(dān),被代理人可以向無權(quán)代理人追償因表見代理而遭受的損失。參見教材P17。

10.特殊情況代理的責(zé)任承擔(dān)

11.特殊情況代理的責(zé)任承擔(dān)（續(xù)）

【歸納總結(jié)】代理中的責(zé)任承擔(dān)的記憶原則

■可明確判斷過錯只在一方的,由此方承擔(dān)責(zé)任

■如果雙方均有責(zé)任或過錯,則雙方承擔(dān)連帶責(zé)任【2013年考題·多選題】在下列情形中，代理人應(yīng)當(dāng)向被代理人承擔(dān)民事責(zé)任的有（）。

A.在第三人知道行為人沒有代理權(quán)仍與其實施民事行為給被代理人造成損害的

B.經(jīng)追認(rèn)的越權(quán)代理行為

C.委托書授權(quán)不明的代理行為

D.代理人因事務(wù)繁忙未經(jīng)被代理人同意將代理事務(wù)轉(zhuǎn)托他人

E.被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的

『正確答案』AD

『答案解析』本題考查的是代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任。選項A，屬于代理人與第三人共同向被代理人承擔(dān)責(zé)任的情形；選項B，代理行為經(jīng)追認(rèn)為有權(quán)代理，不需向被代理人承擔(dān)責(zé)任；選項C，屬于被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任的情形；選項D，代理人的轉(zhuǎn)委托行為不成立，也應(yīng)當(dāng)向被代理人承擔(dān)責(zé)任；選項E，屬于被代理人和代理人共同向第三人承擔(dān)責(zé)任的情形?！镜湫屠}】甲委托乙代理其出售某處房產(chǎn)。乙與丙串通，以低于市場價格簽訂房產(chǎn)買賣合同，將該房產(chǎn)賣給丙，乙收取丙回扣3萬元。根據(jù)處理法律制度，甲遭受的損失應(yīng)由（）承擔(dān)。

A.甲公司自己

B.乙公司

C.丙公司

D.乙丙公司連帶

『正確答案』D

『答案解析』代理人和第三人串通，損害被代理人利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。第四節(jié)1040建設(shè)工程物權(quán)制度

1.物權(quán)的概念與特征

2.物權(quán)的種類

3.土地所有權(quán)

4.建設(shè)用地使用權(quán)

5.地役權(quán)

6.物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅

7.物權(quán)的保護（六種）

1.物權(quán)的概念與特征

■概念

·是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利

■物權(quán)的特征

·物權(quán)是支配權(quán)

·物權(quán)是絕對權(quán)

·物權(quán)是財產(chǎn)權(quán)

·物權(quán)具有排他性：一物一權(quán)【2014年真題】關(guān)于物權(quán)特征的說法，正確的是（）。

A.物權(quán)是一種支配權(quán)，需要義務(wù)人的行為配合

B.物權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，直接體現(xiàn)為財產(chǎn)利益的權(quán)利

C.物權(quán)是一種相對權(quán)，用以對抗特定的相對人

D.物權(quán)是不具有排他性的權(quán)利，同一物上可以存在幾個物權(quán)

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是物權(quán)的法律特征和主要種類。物權(quán)是權(quán)利人直接支配的權(quán)利；物權(quán)是絕對權(quán)；物權(quán)具有排他性。參見教材P19。

2.物權(quán)的種類（三大類）

【2012年真題】下列物權(quán)中，不屬于用益物權(quán)的是（）。

A.土地所有權(quán)B.土地承包經(jīng)營權(quán)

C.建設(shè)用地使用權(quán)D.地役權(quán)

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是物權(quán)的法律特征和主要種類。用益物權(quán)包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。土地所有權(quán)屬于所有權(quán)，不屬于用益物權(quán)。參見教材P19。

3.土地所有權(quán)

■國家或農(nóng)民集體依法對歸其所有的土地所享有的具有支配性和絕對性的權(quán)利

■國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使

■農(nóng)民集體土地由本集體經(jīng)濟組織成員承包經(jīng)營，經(jīng)營期30年

4.建設(shè)用地使用權(quán)

■概念

·建設(shè)用地使用權(quán)只能存在于國有土地上

·取得建設(shè)用地使用權(quán)，享有占有、使用、收益的權(quán)利

■建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立

·建設(shè)用地使用權(quán)可在地上、地表、地下分別設(shè)立

·可采用出讓或劃撥兩種方式

·設(shè)立應(yīng)申請登記，建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立

·建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)、續(xù)期和消滅

5.地役權(quán)

5.1地役權(quán)的概念

5.2地役權(quán)的設(shè)立

5.3地役權(quán)的變動5.1地役權(quán)的概念

需役地

【2012年真題】某建設(shè)單位為方便施工現(xiàn)場運輸，借用項目相鄰單位道路通行，雙方約定建設(shè)單位每月支付20000元費用，據(jù)此，建設(shè)單位享有的權(quán)利是（）。

A.建設(shè)用地使用權(quán)

B.地役權(quán)

C.相鄰權(quán)

D.宅基地使用權(quán)

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán)。地役權(quán)是指為使用自己不動產(chǎn)的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利。建設(shè)單位是需役地，相鄰單位是供役地。參見教材P21。5.2地役權(quán)的設(shè)立

■地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立，非強制要求登記

■當(dāng)事人要求登記的，可登記

■未經(jīng)登記的，地役權(quán)有效，但不得對抗善意第三人

■注意建設(shè)用地使用權(quán)必須登記后生效，是強制的規(guī)定5.3地役權(quán)的變動

【2014年真題】甲從自己承包的土地上出入不便，遂與乙書面約定在乙承包的土地上開辟一條道路供甲通行，但沒有進行登記。關(guān)于該約定性質(zhì)和效力的說法，正確的有（）。

A.該約定屬于有關(guān)相鄰關(guān)系的約定

B.該約定屬于土地承包合同

C.該約定屬于地役權(quán)合同

D.沒有進行登記不影響該約定的合同效力

E.如果甲將其承包的土地轉(zhuǎn)移給他人，受讓人有權(quán)在乙承包的土地上通行

『正確答案』CDE

『答案解析』本題考查的是土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán)。選項A教材中沒有相關(guān)概念，選項B屬于地役權(quán)合同。參見教材P21?！?013年真題】甲公司與乙公司的院落相鄰，甲為方便自己車輛進出，遂與乙約定：甲借用乙院內(nèi)道路通行，期限20年，甲一次性支付給乙50萬元補償費。雙方簽訂合同并辦理了地役權(quán)登記。2年后，甲擬定了下列方案，其中符合《物權(quán)法》規(guī)定的是（）。

A.甲擬將全部房產(chǎn)所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，自己保留地役權(quán)

B.甲擬單獨將地役權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁物業(yè)公司

C.甲擬將房產(chǎn)所有權(quán)及土地使用權(quán)和地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給丙

D.甲擬將房產(chǎn)所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，而將地役權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán)。選項A需役地及需役地的用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，受讓人同時享有地役權(quán)。故地役權(quán)目前應(yīng)歸丙，甲不能繼續(xù)保留。選項B地役權(quán)不得脫離需役地單獨轉(zhuǎn)移。選項D受讓人同時享有地役權(quán)，地役權(quán)不得脫離需役地單獨轉(zhuǎn)移。參見教材P21。

6.物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅

【2012年真題】物權(quán)變更自登記時發(fā)生法律效力的是（）。

A.船舶所有權(quán)

B.土地抵押權(quán)

C.機動車所有權(quán)

D.地役權(quán)

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅和保護。不動產(chǎn)自登記發(fā)生效力；動產(chǎn)自交付時發(fā)生效力。但AC比較特殊，不登記，不得對抗善意第三人；D地役權(quán)可以不登記，自合同生效時設(shè)立。參見教材P22?！局攸c難點】不動產(chǎn)登記與合同效力的關(guān)系

■一般情況下，自合同成立時生效，未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力（買賣合同不需要登記）

■但法律規(guī)定或合同有約定的，必須按其規(guī)定或約定（如抵押必須登記生效）【案例解析】合同的效力與物權(quán)的生效是不同的范疇

（一房二賣的案例）甲繼承了一套房屋,在辦理產(chǎn)權(quán)登記前以一紙協(xié)議將房屋出賣并交付給乙.自己辦理產(chǎn)權(quán)登記后,又將該房屋出賣給丙并辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。

（1）甲與乙,甲與丙之間的房屋買賣合同是否有效?

（2）此案如何處理

『正確答案』

（1）甲與乙,甲與丙之間的房屋買賣合同是否有效

合同自合同成立時生效，未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。因此，甲與乙，甲與丙之間的房屋買賣合同均有效。

（2）此案如何處理

甲和丙之間已辦理了過戶登記，物權(quán)已設(shè)立，因此丙取得該房屋的所有權(quán)。

因甲與乙之間的房屋買賣合同有效，而甲無法向乙履行合同，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?012年真題】甲將閑置不用的工程設(shè)備出售給乙，雙方約定3天后交付設(shè)備，次日，甲又將該設(shè)備賣給丙，并向丙交付了該設(shè)備。經(jīng)查，丙不知甲與乙之間有合同關(guān)系。關(guān)于甲、乙、丙之間的合同效力的說法，正確的是（）

A.甲與乙、丙之間的合同均有效

B.甲與乙之間的合同無效，甲與丙之間的合同有效

C.甲與乙、丙之間的合同均無效

D.甲與乙之間的合同先生效后失效，甲與丙之間的合同有效

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅和保護。甲與乙，甲與丙之間的合同均是有效的，但由于甲丙之間交付了設(shè)備，根據(jù)《物權(quán)法》，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力。因此甲丙之間已轉(zhuǎn)讓了物權(quán)，但并不等于甲乙之間的合同失效。正確的處理是，甲乙之間已轉(zhuǎn)讓物權(quán)，所以設(shè)備歸丙所有，但甲乙之間合同有效，甲違約，根據(jù)此合同，甲向乙承擔(dān)違約責(zé)任。參見教材P22?！?012年真題】根據(jù)《物權(quán)法》，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，該合同效力為（）。

A.合同自辦理物權(quán)登記時生效

B.未辦理物權(quán)登記合同無效

C.合同生效當(dāng)然發(fā)生物權(quán)效力

D.合同自成立時生效

E.未辦理物權(quán)登記不影響合同效力

『正確答案』DE

『答案解析』本題考查的是物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅和保護。合同一般自成立時生效，未辦理物權(quán)登記，不影響合同效力。參見教材P21。

7.物權(quán)的保護（六種）

【案例解析】教材P22

1.在本例中，《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》已簽訂，且符合法律的規(guī)定，所以合同簽訂時合同生效。但由于未進行登記，則建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)還尚未設(shè)立。這是本案的關(guān)鍵所在。

2.土地局以改變土地規(guī)劃為由，要求交回土地，在這種情況下的處理，主要看建設(shè)用地受讓方能否按新的規(guī)劃要求使用土地，如可以，則辦理登記。如不能使用，則解除合同（解除合同的前提是承認(rèn)合同是有效的），由土地管理部門給以賠償。第五節(jié)1050建設(shè)工程債權(quán)制度

1.債的概念

2.建設(shè)工程債發(fā)生的依據(jù)

3.建設(shè)工程債的常見種類

1.債的概念

■概念

·照合同約定或法律規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)

■債權(quán)與物權(quán)的區(qū)別－債權(quán)是相對權(quán)，而物權(quán)是絕對權(quán)

·債權(quán)主體的相對性:只能向特定的人主張權(quán)利、履行義務(wù)

·債權(quán)內(nèi)容的相對性

·債權(quán)責(zé)任的相對性【2012年真題】按照合同約定或者法律規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的是（）。

A.債B.所有權(quán)

C.知識產(chǎn)權(quán)D.擔(dān)保物權(quán)

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是債的基本法律關(guān)系。債是按照合同的約定或者按照法律規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。參見教材P23。

2.建設(shè)工程債發(fā)生的根據(jù)（四種）

2.1合同之債

■當(dāng)事人之間因產(chǎn)生了合同法律關(guān)系，也就產(chǎn)生了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，便設(shè)立了債的關(guān)系

■合同之債，是債發(fā)生最主要、最普遍的依據(jù)

■建設(shè)單位與施工單位簽訂施工合同即是典型案例2.2侵權(quán)之債

■侵權(quán)是指公民法人沒有法律依據(jù)而侵害他們的財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利

■侵權(quán)行為一經(jīng)發(fā)生，即在侵權(quán)行為人和被侵權(quán)人之間形成債的關(guān)系【典型案例一】施工噪聲侵權(quán)

施工現(xiàn)場夜間施工噪聲超標(biāo)，影響附近居民，則在施工人與居民之間形成一種侵權(quán)之債。

【典型例題】在建工程的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。該責(zé)任在債的產(chǎn)生根據(jù)中屬于（）之債。

A.侵權(quán)

B.合同

C.無因管理

D.不當(dāng)?shù)美?/p>

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程債的發(fā)生根據(jù)。債的四種來源中，侵權(quán)之債在建設(shè)領(lǐng)域中有許多典型案例。如建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，或是建筑物、構(gòu)筑物倒塌造成他人損害，或是從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，都是侵權(quán)之債。參見教材P24。2.3無因管理

【案例形象理解】

小明收留并照顧走失的小狗,小狗的主人作為受益人,與小明之間形成無因管理之債,所以應(yīng)支付小明合理的費用?！镜湫屠}】某項目在施工過程中發(fā)生火災(zāi)，鄰近的甲單位主動組織人員滅火，這一行為減少了施工單位的損失8萬元，甲單位因此支付了1萬的費用。則下列說法中，不正確的是（）。

A.由于這是甲方的自發(fā)行為，沒有得到施工單位的授權(quán)與委托，所以甲單位自行承擔(dān)這1萬元的損失

B.因甲單位的援救使施工單位減少了8萬元的損失，所以施工單位應(yīng)支付8萬元給甲單位

C.甲單位有權(quán)要求施工單位支付1萬元

D.甲單位必須獲得施工單位的追認(rèn)授權(quán)，才能要求施工單位支付1萬元

E.甲單位必須獲得施工單位的追認(rèn)授權(quán)，才能要求施工單位支付8萬元

『正確答案』ABDE

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程債的發(fā)生根據(jù)。這是典型的無因管理，無因管理不需要追認(rèn)授權(quán)，這一點與無權(quán)代理沒有關(guān)系。因無因管理產(chǎn)生的債，應(yīng)相當(dāng)于為此付出的費用，而不是因此給對方帶來的好處。參見教材P24。2.4不當(dāng)?shù)美?/p>

■沒有法律上或者合同上的依據(jù)，有損于他人利益而自身取得利益的行為

■得利者應(yīng)當(dāng)將所得的不當(dāng)利益返還給受損失人【案例解析】教材P24，關(guān)于不當(dāng)?shù)美畟?/p>

1.施工單位與A材料供應(yīng)商簽訂材料買賣合同，但卻誤將材料貸款支付給B。

2.對B來說，屬于不當(dāng)?shù)美?，在B與施工單位之間形成不當(dāng)?shù)美畟?，所以B應(yīng)將貨款返還給施工單位。

3.A與B之間，沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以A只能向與其簽訂合同的施工單位主張權(quán)利，不能直接向B主張返還貨款?！?013年真題】某施工項目在施工過程中，施工單位與甲材料供應(yīng)商簽訂了建材買賣合同，但施工單位誤將貨款支付給乙供應(yīng)商，針對該筆款項說法正確的是（）。

A.乙供應(yīng)商因無過錯，無需返還

B.乙供應(yīng)商有權(quán)拒絕甲供應(yīng)商的給付請求

C.施工單位因乙供應(yīng)商拒絕返還，故可暫不向甲供應(yīng)商支付貨款

D.甲供應(yīng)商有權(quán)直接要求乙供應(yīng)商給付該筆款項

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程債的發(fā)生根據(jù)。本題中乙供應(yīng)商屬于不當(dāng)?shù)美?，得利者?yīng)當(dāng)將所得的不當(dāng)利益返還給受損失的人，選項A錯誤；甲材料供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)向施工單位要求支付材料款來保護自己的權(quán)利，乙供應(yīng)商和甲材料供應(yīng)商之間并沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲材料供應(yīng)商無權(quán)向乙供應(yīng)商主張權(quán)利，所以乙供應(yīng)商有權(quán)拒絕，選項B正確，選項D錯誤；施工單位誤將貨款支付給乙供應(yīng)商，意味著施工單位沒有完成應(yīng)當(dāng)向甲材料供應(yīng)商付款的義務(wù)，不可以以乙供應(yīng)商拒絕返還為由，暫不向甲材料供應(yīng)商支付貨款，選項C錯誤。參見教材P24。

3.建設(shè)工程債的常見種類

【2014年真題】關(guān)于建筑活動中發(fā)生的債的說法，正確的是（）。

A.對于施工任務(wù)，建設(shè)單位是債權(quán)人，施工企業(yè)是債務(wù)人

B.對于建筑采購買賣合同中建筑材料的交付，材料供應(yīng)商是債權(quán)人

C.在施工中產(chǎn)生噪音，擾亂居民，不會有債的發(fā)生

D.材料供應(yīng)商為施工企業(yè)自愿保管財物不會產(chǎn)生債

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程債的常見種類。選項B材料供應(yīng)商是債務(wù)人，選項C會有債的發(fā)生，選項D可能會產(chǎn)生無因管理之債。參見教材P23?！?013年真題】下列情形能夠引發(fā)合同之債的有（）。

A.建設(shè)單位拖欠工程進度款

B.施工中偷工減料造成的損失

C.監(jiān)理單位與施工單位串通損害建設(shè)單位利益

D.噪聲污染使周邊居民無法正常休息

E.建材供應(yīng)商供應(yīng)的建筑材料不合格

『正確答案』ABE

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程債的常見種類。建設(shè)工程中常見的合同債是施工合同債和買賣合同債。選項AB屬于施工合同債；選項CD屬于侵權(quán)之債；選項E屬于買賣合同債。參見教材P24?！?014年真題】甲家旁邊有一建筑工地正在施工。某日，一貨車經(jīng)過甲家門前，由于顛簸掉落貨物一件，被甲拾得據(jù)為己有。其后，甲發(fā)現(xiàn)有利可圖，遂在門前灑落許多磚石。次日，果然又拾得兩袋車上顛落的貨包。關(guān)于甲行為性質(zhì)的說法，正確的有（）。

A.侵權(quán)

B.無因管理

C.合同行為

D.不當(dāng)?shù)美?/p>

E.法律行為

『正確答案』AD

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程債的常見種類。第一天獲利是不當(dāng)?shù)美?，第二天獲利是侵權(quán)。參見教材P23～24。第六節(jié)1060建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)制度

1.知識產(chǎn)權(quán)的基本類型

2.知識產(chǎn)權(quán)的法律特征

3.專利權(quán)

4.商標(biāo)權(quán)

5.著作權(quán)

6.計算機軟件的法律保護

7.建設(shè)工程專利權(quán)的保護

8建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任

1.知識產(chǎn)權(quán)的基本類型

【關(guān)注點】我國知識產(chǎn)權(quán)的基本類型（6類）

【2012年真題】關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的說法，正確的是（）。

A.知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其創(chuàng)造的智力成果依法享有的權(quán)利

B.知識產(chǎn)權(quán)可以分為兩大類，一類是鄰接權(quán)，一類是著作權(quán)

C.我國法律規(guī)定的工業(yè)產(chǎn)權(quán)范圍廣于《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》所規(guī)定的工業(yè)產(chǎn)權(quán)

D.構(gòu)成我國知識產(chǎn)權(quán)的主體是發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)以及科技成果

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是知識產(chǎn)權(quán)的法律特征。選項B錯誤，知識產(chǎn)權(quán)可以分為兩大類：一類是著作權(quán)（包括鄰接權(quán)），一類是工業(yè)產(chǎn)權(quán)（包括專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)）；選項C錯誤，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)作最廣義的理解，不僅應(yīng)當(dāng)適用工商業(yè)本身，也應(yīng)當(dāng)同樣適用于農(nóng)業(yè)和采掘業(yè)以及一切制成品或天然產(chǎn)品；選項D錯誤，我國知識產(chǎn)權(quán)的主體，是著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)。參見教材P25。

2.知識產(chǎn)權(quán)的法律特征（無形財產(chǎn)權(quán)）

■財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的雙重屬性－（如版權(quán)收益+署名權(quán)）

■專有性－絕對排他性

■地域性－空間效力受地域限制

■期限性－超過法定期限，權(quán)利自動消滅

3.專利權(quán)

3.1專利法的保護對象

3.2授予專利權(quán)的條件

3.3專利權(quán)人的期限

3.4專利權(quán)的公告與審查

3.1專利法的保護對象（三類）

【2014年真題】根據(jù)《專利法》，下列屬于專利法保護對象的有（）。

A.發(fā)明

B.計算機軟件

C.實用新型

D.商品商標(biāo)

E.外觀設(shè)計

『正確答案』ACE

『答案解析』本題考查的是專利權(quán)。專利法保護的對象包括：發(fā)明、實用型新和外觀設(shè)計。參見教材P26?！?013年真題】根據(jù)《專利法》，對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案稱為（）。

A.發(fā)明

B.實用新型

C.外觀設(shè)計

D.設(shè)計方案

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是專利權(quán)。發(fā)明是指產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。參見教材P26?！纠}】專利權(quán)的保護對象包括（）。

A.文字作品

B.發(fā)明

C.建筑作品

D.實用新型

E.外觀設(shè)計

『正確答案』BDE

『答案解析』本題考查的是專利權(quán)。本題放在這里非常簡單，但是學(xué)完全部知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容后，反而容易作錯，里面的AC是著作權(quán)保護的對象，有很強的混淆作用。請通過對比以后深刻記憶。參見教材P26。專利權(quán)保護對象：發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計

著作權(quán)保護對象：文字作品、建筑作品、圖形作品3.2授予專利權(quán)的條件

3.3專利權(quán)的期限（自申請日計算）

■發(fā)明－20年

■實用新型－10年

■外觀設(shè)計－10年3.4專利權(quán)的公告與審查

■自申請日起滿18個月,即行公布

■自申請日起3年內(nèi),可對申請進行實質(zhì)性審查【2014年真題】關(guān)于專利申請的說法，正確的是（）。

A.兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授予最先申請的人

B.職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或設(shè)計人，申請被批準(zhǔn)后，單位為專利權(quán)人

C.在中國沒有經(jīng)常居所的外國人，在中國可以自行申請專利和辦理其他專利事務(wù)

D.國務(wù)院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日，如果申請文件是郵寄的，以收到的郵戳日為申請日

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是專利權(quán)。選項B職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利屬于該單位；選項C在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利和辦理其他專利事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)委托國務(wù)院專利行政部門指定的專利代理機構(gòu)辦理；D是以寄出郵戳日為申請日。參見教材P27。

4.商標(biāo)權(quán)

4.1商標(biāo)專用權(quán)的內(nèi)容以及保護對象

4.2注冊商標(biāo)的期限4.1商標(biāo)專用權(quán)的內(nèi)容以及保護對象

■商標(biāo)專用權(quán)的內(nèi)容（兩項權(quán)能）

·使用權(quán)－注冊人充分支配和完全使用的權(quán)利

·禁止權(quán)－禁止他人未經(jīng)許可使用

■商標(biāo)專用權(quán)的保護對象

·經(jīng)國家商標(biāo)管理機關(guān)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)

·商標(biāo)專用權(quán)只包括財產(chǎn)權(quán)，商標(biāo)設(shè)計者人身受著作權(quán)法保護4.2注冊商標(biāo)的期限

■注冊商標(biāo)有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊之日起算

（注意與專利權(quán)不同，專利權(quán)自申請之日起算）

■可無數(shù)次地提出續(xù)申請，每次續(xù)展注冊的有效期為10年

■應(yīng)在期滿前12個月內(nèi)申請續(xù)展注冊，還有6個月的寬展期，寬展期滿仍未申請的，注銷其注冊商標(biāo)【2012年真題】根據(jù)《商標(biāo)法》，注冊商標(biāo)有效期限為10年，自（）之日起計算。

A.注冊商標(biāo)申請人寄出申請書

B.商標(biāo)局收到申請書

C.公告發(fā)布

D.核準(zhǔn)注冊

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是商標(biāo)權(quán)。注冊商標(biāo)有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊之日起計算。專利權(quán)均自申請日起計算。參見教材P29。

5.著作權(quán)（版權(quán)）

5.1著作權(quán)的相關(guān)概念

5.2三類作品的著作權(quán)

5.3著作權(quán)的保護期限5.1著作權(quán)的相關(guān)概念

■概念

·是指作者及其他著作權(quán)人依法對文學(xué)作品、藝術(shù)和科學(xué)作品所享有的專有權(quán)

■建設(shè)工程活動中的著作權(quán)作品（三類）

·文字作品

·建筑作品

·圖形作品5.2三類作品的著作權(quán)

【重點難點一】單位作品

【重點難點二】職務(wù)作品

【重點難點:特殊職務(wù)作品】作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由單位享有，單位可以給予作者獎勵的情況

■主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作并由法人組織承擔(dān)責(zé)任的設(shè)計圖紙、地圖、計算機軟件等

■法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人享有的職務(wù)作品【重點難點三】委托作品

【典型案例】

某建設(shè)單位委托某設(shè)計院進行一個建設(shè)工程項目的設(shè)計工作，合同中沒有約定圖紙的歸屬。設(shè)計院派張某等完成這一設(shè)計任務(wù)。

考點:判斷本案中的圖紙屬于什么作品,判斷著作權(quán)歸誰

本案中大家必須分清兩種關(guān)系：

第一種是建設(shè)單位委托某設(shè)計院進行設(shè)計，這是一個典型的委托設(shè)計工作，設(shè)計圖紙屬于委托作品，其中委托人是建設(shè)單位，受托人是設(shè)計單位。

根據(jù)法律規(guī)定，委托產(chǎn)品的著作權(quán)歸屬，由合同約定，合同未約定的，著作權(quán)歸受托人，即設(shè)計單位所有。

第二種是設(shè)計院委派張某完成這一設(shè)計任務(wù)，這是一個典型的主要利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的特殊職務(wù)作品，則張某享有署名權(quán)，著作權(quán)歸設(shè)計院所有?！纠}】某施工企業(yè)建造師甲，在擔(dān)任某工程項目經(jīng)理期間，經(jīng)過多次試驗完成了一項技術(shù)改造，并準(zhǔn)備發(fā)表論文，該項著作權(quán)（）。

A.不屬于職務(wù)作品，甲享有著作權(quán)

B.屬于職務(wù)作品，著作權(quán)屬于施工企業(yè)

C.由于甲的發(fā)明創(chuàng)造不是在執(zhí)行單位任務(wù)，故論文不屬于職務(wù)作品

D.由于甲利用了單位的物質(zhì)條件，著作權(quán)的歸屬可以與單位協(xié)商確定

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是著作權(quán)。主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，作者有署名權(quán)，著作權(quán)歸屬法人或其它組織。參見教材P30。5.3著作權(quán)（包括軟件）的保護期

作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制

公民的作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的保護期，為作者終生及其死后50年

如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日

法人或組織的作品，著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的保護期為50年，截止于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日

但作品創(chuàng)作完成后50年內(nèi)未發(fā)表的，不再受著作權(quán)法保護

6.計算機軟件的法律保護

6.1軟件著作權(quán)的歸屬

6.2自然人在任職期間所開發(fā)軟件的著作權(quán)

6.3軟件合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利6.1軟件著作權(quán)的歸屬

■一般情況下，軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者，另有規(guī)定的除外

■如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者

■兩個以上的自然人、法人、其它組織合作開發(fā)的軟件，其著作權(quán)歸屬由合作開發(fā)者簽訂書面合同約定

■接受他人委托開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定，無書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權(quán)由受托人享有

■由國家機關(guān)下達任務(wù)開發(fā)的軟件，著作權(quán)的歸屬與行使由項目任務(wù)書或者合同規(guī)定，項目任務(wù)書或者合同中未作明確規(guī)定的，軟件著作權(quán)由接受任務(wù)的法人或者組織享有6.2自然人在任職期間所開發(fā)軟件的著作權(quán)

6.3軟件合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利

■安裝軟件

■為防止復(fù)制品損壞而制作備份，這些備份不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復(fù)制品的所有權(quán)時，負(fù)責(zé)將備份復(fù)制品銷毀

■對功能、性能進行必要的修改，但不得向第三方提供修改后的軟件

【特殊規(guī)定】為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬

7.建設(shè)工程專利權(quán)的保護

8.建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任（三類責(zé)任）

■民事責(zé)任

■行政責(zé)任

■刑事責(zé)任

【關(guān)注點】民事責(zé)任中如何確定賠償數(shù)額

■按權(quán)利人的實際損失確定

■實際損失難以確定的，按侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定

■以上兩者都難以確定的，參照該知識產(chǎn)權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定第七節(jié)建設(shè)工程擔(dān)保制度

1.擔(dān)保與擔(dān)保合同

2.保證

3.抵押權(quán)

4.質(zhì)權(quán)

5.留置

6.定金

1.擔(dān)保與擔(dān)保合同

兩合同四主體·主合同

（債權(quán)債務(wù)合同）

·從合同

（擔(dān)保合同）·債權(quán)人

·債務(wù)人

·擔(dān)保權(quán)人

·擔(dān)保人【2014年考題·單選題】根據(jù)《擔(dān)保法》，除擔(dān)保合同另有約定之外，主合同無效的，擔(dān)保合同（）。

A.效力待定

B.可變更

C.無效

D.可撤銷

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是擔(dān)保與擔(dān)保合同的規(guī)定。擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。參見教材P36?！局攸c】擔(dān)保的方式（五類）

2.保證

2.1保證的內(nèi)涵

2.2保證合同的內(nèi)容

2.3保證方式

2.4保證人資格

2.5保證責(zé)任的范圍

2.6保證中特殊情況處理

2.7保證期限

2.8建設(shè)工程施工中常見的保證種類

2.1保證的內(nèi)涵

【2012年考題·單選題】保證合同是（）訂立的合同。

A.債權(quán)人與債務(wù)人

B.債務(wù)人和保證人

C.債權(quán)人與保證人

D.債權(quán)人與債務(wù)人和保證人

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程保證擔(dān)保的方式和責(zé)任。保證合同是保證權(quán)人與保證人簽訂的合同，而保證權(quán)人就是債權(quán)人。參見教材P36。2.2保證合同的內(nèi)容（保證人與債權(quán)人書面訂立的合同）

■被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額

■債務(wù)人履行債務(wù)的期限

■保證的方式

■保證擔(dān)保的范圍

■保證的期間

■其它【2014年考題·多選題】根據(jù)《擔(dān)保法》，除雙方認(rèn)定需要約定的其他事項外，下列條款中，屬于保證合同應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容有（）。

A.被保證的主債權(quán)種類

B.保證人的資產(chǎn)狀況

C.保證的期間

D.保證的方式

E.保證擔(dān)保的范圍

『正確答案』ACDE

『答案解析』本題考查的是保證的基本法律規(guī)定。保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期間；雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。參見教材P36。2.3保證方式（兩種）

【典型例題】依據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，當(dāng)采用保證方式進行擔(dān)保時，（）。

A.債務(wù)人與債權(quán)人是保證合同的當(dāng)事人，債務(wù)人向債權(quán)人保證，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證人承擔(dān)責(zé)任

B.債務(wù)人與債權(quán)人是保證合同的當(dāng)事人，明確保證人，保證人向債務(wù)人保證，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任

C.保證人與債務(wù)人是保證合同的當(dāng)事人，保證人承諾，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任

D.保證人與債權(quán)人是保證合同的當(dāng)事人，保證人承諾，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任

『正確答案』D

『答案解析』保證的概念，注意主體和內(nèi)容,是誰向誰保證。參見教材P36。2.4保證人的資格

2.5保證責(zé)任的范圍（五類）

■主債權(quán)

■利息

■違約金

■損害賠償金

■實現(xiàn)債權(quán)的費用

當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任.2.6保證中的特殊情況處理類型規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓保證人在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任債務(wù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任2.7保證期限

【2013年考題·多選題】甲乙雙方簽訂買賣合同，丙為乙的債務(wù)提供保證，但擔(dān)保合同未約定擔(dān)保方式及保證期間。關(guān)于該保證合同的說法，正確的有（）。

A.保證期間與買賣合同的訴訟時效相同

B.丙的保證方式為連帶責(zé)任保證

C.保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起12個月內(nèi)

D.甲在保證期內(nèi)未經(jīng)丙書面同意將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁，丙不再承擔(dān)保證責(zé)任

E.甲在保證期間未要求丙承擔(dān)保證責(zé)任，則丙免除保證責(zé)任

『正確答案』BE

『答案解析』本題考查的是保證的責(zé)任與范圍。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明的，按照連帶責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任，選項B正確。未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。買賣合同其訴訟時效為普通訴訟時效，為2年，選項AC錯誤，選項E正確。保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，選項D錯誤。參見教材P37。2.8建設(shè)工程施工中常見的保證種類（四類）種類主體間關(guān)系保證內(nèi)容施工投標(biāo)保證金投標(biāo)人向招標(biāo)人提供避免投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)隨意撤銷投標(biāo)書，或在中標(biāo)后不簽訂合同，不提交履約保函施工合同履約保證金中標(biāo)人向招標(biāo)人提供保證施工合同順利履行工程款支付擔(dān)保招標(biāo)人向中標(biāo)人提供保證按照合同約定支付工程款預(yù)付款擔(dān)保承包人向發(fā)包人提供避免承包人拿到預(yù)付款后跑路或挪用【新增考點】預(yù)付款擔(dān)保

承包人應(yīng)在發(fā)包人支付預(yù)付款7天前提供預(yù)付款擔(dān)保。

發(fā)包人在工程款中逐期扣回預(yù)付款后,預(yù)付款擔(dān)保額度應(yīng)相應(yīng)減少,但剩余的預(yù)付款擔(dān)保金額不得低于未被扣回的預(yù)付款金額。

3.抵押權(quán)

3.1抵押的概念

3.2可以抵押的財產(chǎn)

3.3不得抵押的財產(chǎn)

3.4抵押權(quán)的生效

3.5抵押的效力

3.6抵押物的轉(zhuǎn)讓

3.7抵押權(quán)的實現(xiàn)

3.8同一財產(chǎn)設(shè)定多個抵押權(quán)時，處理價款清償規(guī)則3.1抵押的概念

【概念】指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。

【重點難點】抵押的特點

■抵押物是不動產(chǎn)或者特殊的動產(chǎn)（機器、交通工具等）

■不轉(zhuǎn)移占有抵押物3.2可以抵押的財產(chǎn)

■建筑物和其他土地附著物

■建設(shè)用地使用權(quán)

■以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)

■生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品

■正在建造的建造物、船舶、航空器

■交通運輸工具

■法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其它財產(chǎn)

3.3不得抵押的財產(chǎn)

■土地所有權(quán)

■耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)

■學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施和其他社會公益設(shè)施

■所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)

■依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)

■其它3.4抵押權(quán)的生效

【典型例題】建設(shè)單位將自己開發(fā)的房地產(chǎn)項目抵押給銀行，訂立了抵押合同，后來又辦理了抵押登記。則（）。

A.項目轉(zhuǎn)移給銀行占有，抵押合同自簽訂之日起生效

B.項目轉(zhuǎn)移給銀行占有，抵押合同自登記之日起生效

C.項目不轉(zhuǎn)移占有，抵押合同自簽訂之日起生效

D.項目不轉(zhuǎn)移占有，抵押合同自登記之日起生效

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是抵押權(quán)。抵押最大的特點是不轉(zhuǎn)移占有，房地產(chǎn)屬于必須登記類，在辦理抵押登記之日起生效。參見教材P38。3.5抵押擔(dān)保的范圍（五類）

■主債權(quán)

■利息

■違約金

■損害賠償金

■實現(xiàn)抵押權(quán)的費用【典型例題】施工企業(yè)以自有的房產(chǎn)作抵押，向銀行借款100萬元，后來施工企業(yè)無力還貸，經(jīng)訴訟后其抵押房產(chǎn)被拍賣，拍得的價款為150萬元，貸款的利息及違約金為20萬元，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用為10萬元，則拍賣后應(yīng)返還施工企業(yè)的款項為（）萬元。

A.10B.20C.30D.50

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是抵押權(quán)。抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用，一共五類。本題中主債權(quán)100萬元，利息及違約金20萬元，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用10萬元，共130萬元，則返還施工企業(yè)的款項為150－130＝20萬元。參見教材P38。3.6抵押物的轉(zhuǎn)讓

3.7抵押權(quán)的實現(xiàn)

■可以協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物所得價款受償，協(xié)議不成，抵押權(quán)人可向法院起訴

■拍賣、變賣價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償

【注意】不能直接約定，抵押到期直接將物轉(zhuǎn)讓給抵押權(quán)人（想想為什么）3.8同一財產(chǎn)設(shè)定多個抵押權(quán)時，處理價款清償規(guī)則

【2013年真題】根據(jù)我國擔(dān)保法律制度，關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的說法，錯誤的是（）。

A.債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以拍賣該抵押物所得價款受償

B.同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押，抵押合同以登記生效的