有序效率-當(dāng)事人主張具體化義務(wù)研究報告

-.z有序與效率:當(dāng)事人主的具體化義務(wù)研究摘要：民事訴訟奉行辯論主義，訴訟圍繞當(dāng)事人雙方的攻擊防御方法而展開，當(dāng)事人必須就于己有利的要件事實向法院主，基于維護(hù)對方當(dāng)事人的防御利益以及證人的自我保全利益，維護(hù)法院的審理利益，促進(jìn)審理的集中化，阻止當(dāng)事人濫訴，當(dāng)事人的攻防主都必須要滿足具體化義務(wù)的要求才能被視為是適格的主，否則將可能因此而遭受訴訟上的不利益。由于存在證據(jù)偏在的現(xiàn)代型訴訟中，基于武器平等、誠信原則、證據(jù)接近、危險領(lǐng)域等原理，具體化義務(wù)的程度或界限在*些情形或案件類型中需要降低，以維護(hù)當(dāng)事人之間的實質(zhì)公平。在我國未來的民事訴訟制度構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)逐步確立當(dāng)事人的具體化義務(wù)。

關(guān)鍵詞：具體化義務(wù)；主責(zé)任；摸索證明；攻擊防御方法

一、問題的提出：從二則案例說起

【案例一】非婚生子女甲請求生父乙承當(dāng)撫養(yǎng)義務(wù)，乙以原告甲的母親在受孕期間曾與數(shù)人保持不正當(dāng)關(guān)系這一事實進(jìn)展抗辯，在沒有具體線索和對象的情況下，乙申請法院將原告甲的母親丙作為證人進(jìn)展詢問，以證明丙與第三人有不正當(dāng)關(guān)系。乙的證據(jù)申請是否應(yīng)該得到準(zhǔn)許.

【案例二】甲以乙醫(yī)院為被告，主被告的醫(yī)生在*年*月*日對其動手術(shù)，因為疏忽大意，致其下身癱瘓，并據(jù)此請求醫(yī)院提供相關(guān)病例資料。被告乙抗辯甲未就醫(yī)生疏忽大意的事實作具體說明，應(yīng)證事實不明，屬于摸索證明，該證據(jù)申請應(yīng)該予以駁回。

民事訴訟乃私權(quán)糾紛，以辯論主義為核心原則劃分當(dāng)事人與法院之間的作用分擔(dān)。依據(jù)通說，辯論主義具體包括三層含義：其一，法院不能將當(dāng)事人主的主要事實作為判決的根底；其二，法院應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人無爭議的主要事實作為判決的根底；其三，法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請的證據(jù)［1］。據(jù)此，當(dāng)事人如果未就于己有利的主要事實加以主，法院就不會適用相應(yīng)法律規(guī)，當(dāng)事人就會因此受到不利裁判，此即主責(zé)任。一般認(rèn)為，主責(zé)任是辯論主義的邏輯產(chǎn)物，其源自于辯論主義的第一個命題。在辯論主義的訴訟體制下，訴訟資料的收集及提出主要是當(dāng)事人的責(zé)任。為了更準(zhǔn)確地反映民事訴訟中“兩造對立〞的根本構(gòu)造，訴訟資料又被形象地稱為“攻擊防御方法〞。許可博士將后者描述為“當(dāng)事人主義民事訴訟體制的最正確注解〞［2］，章恒筑博士將其描述為“人為理性的精細(xì)司法制度〞［3］。

由于當(dāng)事人是“推進(jìn)訴訟和案件真實發(fā)現(xiàn)的源動力〞［4］，當(dāng)事人攻擊防御方法的提出方式及詳略程度必然關(guān)系到訴訟能否符合目的且具有效率地進(jìn)展。對這一問題的探討和答復(fù)就是當(dāng)事人具體化義務(wù)的根本任務(wù)。具體化義務(wù)關(guān)系到當(dāng)事人的主能否適格，關(guān)系到當(dāng)事人能否完成主責(zé)任以及實施有效的攻擊防御，對于負(fù)有主責(zé)任的當(dāng)事人而言，僅僅抽象地主*一要件事實尚不能完成主責(zé)任，而需向法院做具體的述。因此，具體化義務(wù)是辯論主義民事訴訟有效運(yùn)作所無法回避的問題。

二、具體化義務(wù)的根本涵義

“具體化義務(wù)〞一詞譯自德語“substantiierungspflicht〞，又譯為“實質(zhì)化義務(wù)〞，其首先出現(xiàn)于德國民事訴訟的理論中，自德國帝國法院時期起便開場形成判例［5］。其后，日本學(xué)者在移植德國法律制度的過程中，也對“具體化義務(wù)〞進(jìn)展了承繼與開展。具體化義務(wù)是指“當(dāng)事人關(guān)于事實之稱述應(yīng)該對于細(xì)節(jié)加以剖析，該事實主應(yīng)被特定地述〞［6］。具體而言，包括兩個層面的含義：第一，當(dāng)事人不能抽象地向法院主要件事實，而應(yīng)該做具體的稱述。例如，甲起訴乙要求歸還借款，關(guān)于借款歸還請求權(quán)這一法律要件所對應(yīng)的要件事實之一是“甲向乙交付過金錢〞，甲如果僅向法院主“乙欠我五萬元借款〞則是不適格的主，甲必須具體述何時、何地、以什么方式借給乙五萬元金錢。第二，當(dāng)事人的事實主不能是憑空捏造的或是僅僅是射幸式的稱述，而應(yīng)該具有一定的線索或根據(jù)。當(dāng)事人所作事實主從外觀上看雖然具體明確，但如果明顯是恣意的稱述或者欠缺明顯線索的主，就沒有滿足具體化義務(wù)的要求［7］。

對于具體化義務(wù)的性質(zhì)，其終究是“訴訟負(fù)擔(dān)〞還是“訴訟義務(wù)〞，學(xué)術(shù)界存在爭議?！霸V訟義務(wù)〞是指當(dāng)事人應(yīng)該為一定行為而不能違反，不能由其任意決定為或不為，如果違反將會直接導(dǎo)致法律制裁；而“訴訟負(fù)擔(dān)〞則是指對于該行為要求，當(dāng)事人可以自由決定是否遵守，如果未適當(dāng)遵守或履行該行為要求，可能帶來訴訟上的不利益。由于當(dāng)事人違反具體化義務(wù)并不會導(dǎo)致法律直接制裁，只是可能因此承受訴訟上的不利益，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該將其定性為“訴訟負(fù)擔(dān)〞［8］。

三、具體化義務(wù)的法律依據(jù)

盡管很多學(xué)者力求從法律條文上為具體化義務(wù)尋找依據(jù)，并且將德國?民事訴訟法?第138條的真實義務(wù)與完全義務(wù)，第239條的不明確述的補(bǔ)充義務(wù)，第253條的起訴請求標(biāo)的及理由的特定化述等作為具體化義務(wù)在法律條文上的依據(jù)，但必須成認(rèn)的是德國?民事訴訟法?并沒有關(guān)于當(dāng)事人具體化義務(wù)的明確規(guī)，具體化義務(wù)確實立正如上文所說，是在德國的民事司法實踐中所逐漸確立起來的規(guī)則。其最開場主要的規(guī)制對象是當(dāng)事人的“摸索證明〞〔fishinge*pedition〕，所謂摸索證明簡言之就是指當(dāng)事人在無法獲知待證事實與相關(guān)證據(jù)方法的詳細(xì)關(guān)系時，僅就證明主題進(jìn)展一般性抽象性地主，從而期待通過法院的證據(jù)調(diào)查從對方當(dāng)事人處獲得相關(guān)證據(jù)資料的行為。在古典辯論主義下，大陸法系原則上制止摸索證明［9］。正是在制止當(dāng)事人借助摸索證明獲取其原本不持有的而對其有利的證據(jù)資料的這一層面，具體化義務(wù)逐漸在德國的司法判例中得以確立。

與作為確立具體化義務(wù)母國的德國不同的是，日本將繼受的這一制度在民事訴訟法上予以了明確化，無論是1926年的舊?民事訴訟法?第258條，還是1996年的新?民事訴訟法?第180條，其均有要求當(dāng)事人在申請證據(jù)調(diào)查時必須特定待證事實的規(guī)，這被日本學(xué)者認(rèn)為是從立法論上昭示了具體化義務(wù)的第二層含義。然而，日本學(xué)者也不得不成認(rèn)日本?民事訴訟法?并未對具體化義務(wù)的第二層含義進(jìn)展規(guī)定［7］110-122。

我國地區(qū)學(xué)者則從地區(qū)“民事訴訟法〞第195條關(guān)于當(dāng)事人述的真實義務(wù)與完全義務(wù)、第266條關(guān)于原告準(zhǔn)備書狀的記載事項、第268條關(guān)于言辭準(zhǔn)備未充足的處置，以及第268條第2項關(guān)于書狀之說明，作為具體化義務(wù)的法律依據(jù)［6］259-274。

無論如何，需要指出的是，就具體化義務(wù)而言，各國和地區(qū)立法上皆無直接的明文規(guī)定，而是只能散見于立法條文當(dāng)中，更準(zhǔn)確地說，是學(xué)者們根據(jù)司法實踐并結(jié)合法律條文而總結(jié)出來的制度經(jīng)歷。

四、具體化義務(wù)的法理依據(jù)

如果說具體化義務(wù)在立法論上的法律依據(jù)還有所欠缺的話，對于其在解釋論上的法理依據(jù)的闡述則甚為重要。具體化義務(wù)的法理依據(jù)可以從以下幾個方面進(jìn)展說明：

第一是為了保障對方當(dāng)事人的防御利益以及證人自我保全的利益。民事訴訟的進(jìn)展就是當(dāng)事人雙方攻擊防御方法的展開，如果負(fù)有主責(zé)任的當(dāng)事人僅抽象地主事實，因為其攻擊方向和目標(biāo)都不明確，對方當(dāng)事人就無法進(jìn)展有效地防御；而且，如果在證據(jù)調(diào)查階段才讓對方當(dāng)事人明了詳細(xì)的事實爭點(diǎn)，為了保障其防御權(quán)，必須為其提供時間和時機(jī)進(jìn)展反證，這可能會導(dǎo)致訴訟遲延；此外，當(dāng)事人為摸索證明時，僅對特定事實作抽象述或只提供了抽象的線索，其將具體事實的發(fā)現(xiàn)寄希望于法院的證據(jù)調(diào)查，使對方當(dāng)事人遭受情報開示的不利益，顯然違背了辯論主義的根本趣旨。而且，在摸索證明的情況下，如果當(dāng)事人抽象主事實即可隨意要求第三人作為證人承受法院詢問，使證人必須答復(fù)不特定多數(shù)事實的詢問，為防止證人受良心糾而答復(fù)與查明案件事實無關(guān)的瑣細(xì)提問，當(dāng)事人也有義務(wù)使其主具體化以維護(hù)證人的人格利益，保護(hù)其拒證權(quán)。

第二是為了維護(hù)法院的審理利益和實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。在民事訴訟中，只有當(dāng)事人雙方有爭議的事實才會成為證明主題。如果當(dāng)事人進(jìn)展抽象地主事實，法院將無法有效判斷該事實主是否具有證據(jù)調(diào)查的必要性，而且由于當(dāng)事人的主未特定，法院的證據(jù)調(diào)查圍將會過寬過廣，如此一來，就浪費(fèi)了不必要的時間和精力，導(dǎo)致訴訟遲延。因此，為了方便法院對于“原告主一貫性〞和“被告述重要性〞的審查［6］259-274，當(dāng)事人必須使其主具體化。

第三是有利于審理的集中化。為使訴訟能夠迅速而有效率地進(jìn)展，民事訴訟強(qiáng)調(diào)集中審理主義或稱審理的集中化。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，當(dāng)事人應(yīng)該盡可能為具體的事實主或述，以使法院能夠在對要件事實形成判斷的根底上進(jìn)展法律評價；憑借具體化義務(wù)減少了訴訟本錢的支出，通過準(zhǔn)備程序使兩造當(dāng)事人有效地進(jìn)展攻擊防御。

此外，具體化義務(wù)也是當(dāng)事人訴訟促進(jìn)義務(wù)以及完全義務(wù)的要求。訴訟促進(jìn)義務(wù)要求當(dāng)事人應(yīng)該適時提出攻擊防御方法，并且應(yīng)該具體化，如果意旨不明確，在一定條件下可能遭遇失權(quán)效。完全義務(wù)與真實義務(wù)嚴(yán)密相連，要求當(dāng)事人不得僅僅挑選于己有利局部進(jìn)展述，而對不利于己局部保持沉默，這也與具體化義務(wù)嚴(yán)密關(guān)聯(lián)。

五、具體化義務(wù)的根本容

具體化義務(wù)的根本容涉及到負(fù)擔(dān)主體、客體、效果、程度與界限等問題。

〔一〕具體化義務(wù)的主體

由于民事訴訟圍繞兩造當(dāng)事人的攻擊防御展開，因此，當(dāng)事人雙方一般都是具體化義務(wù)的主體。根據(jù)法律要件分類說，原告需要就權(quán)利發(fā)生的要件事實承當(dāng)主責(zé)任，進(jìn)展具體化述，被告需要就其抗辯事實即權(quán)利障礙、權(quán)利消滅、權(quán)利受制事實承當(dāng)具體化義務(wù)。當(dāng)然當(dāng)事人對對方應(yīng)主的要件事實的具體化義務(wù)與各自本應(yīng)主的要件事實所負(fù)擔(dān)的具體化義務(wù)有所不同。在負(fù)主責(zé)任的一方當(dāng)事人未對其主予以足夠具體化之前，原告對于被告主的抗辯事實，被告對于原告主的權(quán)利發(fā)生要件事實，不受具體化義務(wù)的約束。

作為具體化義務(wù)的邏輯延伸，當(dāng)事人的法定代理人和委托代理人當(dāng)然也受具體化義務(wù)的拘束。訴訟參加人由于與本案訴訟具有一定利害關(guān)系，在訴訟中也會進(jìn)展一定的主和抗辯，因此也是具體化義務(wù)的主體。

當(dāng)然，證人和鑒定人等由于與案件沒有利害關(guān)系，其作用在于發(fā)現(xiàn)真實，因此不是具體化義務(wù)的主體。

〔二〕具體化義務(wù)的客體

具體化義務(wù)的客體指向事實述，形象地說，是攻擊防御方法，整個攻擊防御方法體系都要受到具體化義務(wù)的規(guī)制。由于法律適用是法官固有的權(quán)責(zé)，當(dāng)事人關(guān)于法律見解的稱述，主要是為法官提供參考而已，法官不受此約束，因此法律上的述原則上無具體化義務(wù)的適用余地。從攻擊防御方法的容來看，關(guān)于事實上的述主要包括：原告在起訴書上關(guān)于權(quán)利發(fā)生要件事實的主，也包括在準(zhǔn)備程序、言辭辯論程序中所為的事實上主或述；被告對于原告主的否認(rèn)和抗辯，以及原告對于被告抗辯的爭執(zhí)和再抗辯；當(dāng)事人證據(jù)申請和援用中關(guān)于應(yīng)證事實述、證據(jù)方法的特定問題等。

1.原告的起訴主

一個有趣的現(xiàn)象是，半個多世紀(jì)以來，美國通知起訴標(biāo)準(zhǔn)深入人心，原告起訴不需主具體事實。2007年，聯(lián)邦最高法院在twombly案中首次提出合理起訴標(biāo)準(zhǔn)，要求原告起訴應(yīng)提出具體事實，原告起訴主的具體化義務(wù)也因此提高；2021年，iqbal案將這一規(guī)則擴(kuò)展至所有民事案件?！矃⒁姡汉Ｑ唷斑M(jìn)步〞抑或“倒退〞：美國民事起訴標(biāo)準(zhǔn)的最新實踐及啟示［j］法學(xué)家，2021，〔3〕：16〕

具體化義務(wù)要求，對于原告的起訴主，應(yīng)該能夠使訴訟標(biāo)的特定。起訴時訴訟標(biāo)的的特定，有提示、限定法院審判權(quán)行使圍的作用，并能使被告據(jù)此對防御對象有所了解。如何特定訴訟標(biāo)的，學(xué)術(shù)界有不同看法，邱聯(lián)恭教授主以“紛爭事實〞為基準(zhǔn)［10］，許仕宦教授主以“請求原因事實〞特定訴訟標(biāo)的。筆者認(rèn)為，綜合學(xué)界的觀點(diǎn)，應(yīng)該以請求趣旨〔相當(dāng)于“訴訟請求〞〕與請求原因事實相結(jié)合來特定訴訟標(biāo)的。當(dāng)然，基于對原告訴權(quán)的保障，對于原告起訴主合法性的審查，應(yīng)該在形式層面進(jìn)展程序?qū)彶椋荒苓M(jìn)展實質(zhì)審查，對于其具體化的程度可以在其后的訴訟進(jìn)展中補(bǔ)正。

2.被告的抗辯主及原告的再抗辯主

被告對于原告的權(quán)利發(fā)生主可能提出權(quán)利消滅、阻礙、受制要件事實的抗辯，這些事實由被告負(fù)主責(zé)任和證明責(zé)任，因此，被告有對其抗辯主具體化的義務(wù)，以使原告能夠確定其防御對象，使法院能夠?qū)彶楸桓嬷罐q有無理由。原告對于被告抗辯的再抗辯其原理與之一樣。

3.被告的爭執(zhí)以及原告對于被告抗辯的爭執(zhí)

在民事訴訟中，被告對于原告所為的事實主有自認(rèn)、爭執(zhí)、沉默、作不知的述四種態(tài)度。除了進(jìn)展抗辯以外，還可以進(jìn)展否認(rèn)的爭執(zhí)，直接否認(rèn)原告所主的要件事實，因此爭執(zhí)方當(dāng)事人應(yīng)該具體說明其否認(rèn)之理由。關(guān)于爭執(zhí)的具體化程度一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所反駁的主的具體化程度而定，即負(fù)有主責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)該先就其主進(jìn)展具體述，否則對方當(dāng)事人原則上并無義務(wù)進(jìn)展具體化爭執(zhí)，而僅僅作單純的否認(rèn)。原告對于被告抗辯的爭執(zhí)其原理與之一樣。當(dāng)事人不爭執(zhí)或者爭執(zhí)無效時，一般被“視為自認(rèn)〞，這主要著眼于對“非證明必要性〞確實認(rèn)，在其后的程序進(jìn)展中，當(dāng)事人可以進(jìn)展追復(fù)爭執(zhí)。當(dāng)然是否允許重復(fù)爭執(zhí)，受制于失權(quán)的考慮。此外，對于一方當(dāng)事人的事實主，對方可能作出不知或記憶不清的述，對此，是否應(yīng)該視為自認(rèn)，需要由法官審酌具體情形裁量決定，這其中的考量因素包括當(dāng)事人的真實義務(wù)、非負(fù)證明責(zé)任一方的事案解明義務(wù)等，只有使該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)這些義務(wù)不具有可期待性時，可以允許其為不知或記憶不清的稱述。

4.證據(jù)申請

當(dāng)事人申請證據(jù)調(diào)查時，應(yīng)該說明應(yīng)證事實、證據(jù)方法、立證趣旨，以使法院能夠迅速正確地判斷所申請的證據(jù)方法的重要性以及是否需要調(diào)查。當(dāng)事人的證據(jù)申請如果未滿足上述具體化要求，則為摸索證明。具體化義務(wù)的徹底貫徹將要求制止摸索證明。就本文開場所舉【案例一】而言，由于被告未能提供充分的線索，述具體的關(guān)系人，被告的申請可能構(gòu)成不合法的摸索證明。

〔三〕具體化義務(wù)的程度和界限

就上述攻擊防御方法而言，當(dāng)事人的事實主必須到達(dá)何種程度才可謂“具體化〞，其界限或者說標(biāo)準(zhǔn)何在.學(xué)界至今仍未確立明確的標(biāo)準(zhǔn)，具體化義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)無法量化，在司法實踐中只能結(jié)合個案中當(dāng)事人之間的攻擊防御情況而定。當(dāng)然，這未免使得程序缺乏確定性和可預(yù)測性，因此尋求一個盡可能明確的標(biāo)準(zhǔn)，是今后立法論和解釋論上的重大課題。

一般而言，具體化義務(wù)的程度應(yīng)該依據(jù)具體化義務(wù)的目的來確定。具體化義務(wù)的設(shè)定旨在保障辯論主義的實現(xiàn)，其通過清楚地分配事實主責(zé)任而保障訴訟的順利進(jìn)展，因此系爭事實是否屬于辯論主義的適用圍就成為確定具體化義務(wù)的前提。如果屬于職權(quán)探知事項，則顯然不受具體化義務(wù)拘束。

從德國所累積的判例來看，當(dāng)事人的主是否滿足了具體化要求應(yīng)該遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：其一，原告所主的事實只需到達(dá)能夠滿足法院對其進(jìn)展重要性審查的具體化即可，原告無需述與法律效果的發(fā)生無關(guān)的細(xì)節(jié)性事實。即從原告的事實述中能夠合理推斷其所主的權(quán)利為其所有，進(jìn)而使其所提訴訟請求有適當(dāng)?shù)母鶕?jù)，即可認(rèn)為其主是充分的且重要的。其二，原告對其所主的事實只有在對方當(dāng)事人對其予以否認(rèn)，并且根據(jù)否認(rèn)，已不能合理地推斷出該主的法律效果的情況下才有進(jìn)一步具體化的必要，即主是否需要具體化應(yīng)視對方當(dāng)事人的防御態(tài)度而定［7］110-122。其三，從防止憑空捏造、捕風(fēng)捉影的假性具體化出發(fā)，還應(yīng)當(dāng)適度要求當(dāng)事人的事實主具有一定的可信性或蓋然性，但為了防止造成證明預(yù)斷，原則上應(yīng)只要求低度蓋然性。

〔四〕具體化義務(wù)的緩和

當(dāng)事人的事實主只有到達(dá)了具體化的程度，才能被認(rèn)為是完成了主責(zé)任。但是對于應(yīng)負(fù)主責(zé)任及相應(yīng)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人而言，在訴訟中可能會遭遇因“證據(jù)偏在〞而造成的武器不對等問題，因而會發(fā)生舉證困難，這在現(xiàn)代型訴訟案件中尤為突出。此時，如果一律要求當(dāng)事人事實主具體化，勢必會產(chǎn)生不公平的結(jié)果，因此，主責(zé)任的具體化程度在一定條件下也可能被緩和，以減輕該方當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險。

就應(yīng)負(fù)主責(zé)任的一方當(dāng)事人主具體化的程度而言，如果依據(jù)事件的類型，在個案中，該應(yīng)負(fù)主責(zé)任的當(dāng)事人不可歸責(zé)地?zé)o法履行該具體化義務(wù)，而相對人對該案件經(jīng)過及證據(jù)較為接近，而能期待其無困難地提出補(bǔ)充，基于武器平等、誠信原則、證據(jù)接近、危險領(lǐng)域等原理，可以要求相對人協(xié)議提出資訊，協(xié)力解明事案［6］259-274。此時，負(fù)有主責(zé)任的當(dāng)事人由于無法詳盡知曉案件的經(jīng)過而難以為具體的述，即使其僅僅抽象地述假定的事實，也可以將其作為證明主題向法院申請證據(jù)調(diào)查。此外，如果訴訟中的一方當(dāng)事人，如果由于欠缺只有專業(yè)人士才具備的知識而不能提供細(xì)節(jié)性事實，則他可以在訴訟中抽象地述假定的事實并申請法院進(jìn)展證據(jù)調(diào)查。上述這兩種場合都不構(gòu)成不合法的摸索證明［7］110-122。就本文開場所舉【案例二】就屬于此類情形，由于原告一般缺乏足夠的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，不應(yīng)該苛以過重的具體化義務(wù)，而應(yīng)對此予以緩和和降低，此時醫(yī)院不得拒絕相關(guān)資料的提出。

就損害賠償之訴而言，根據(jù)證明責(zé)任分配的一般法則，由原告就“發(fā)生損害〞這一要件事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，因此原告需要對損害事實存在、損害程度和損害賠償數(shù)額等要件事實負(fù)主責(zé)任。然而，在很多情形下，原告雖然已證明受有損害以及受損程度，而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，此時如果原告因此而得不到賠償顯然不符合實質(zhì)正義之法理，為了使權(quán)利人更加容易實現(xiàn)權(quán)利，大陸法系很多國家或地區(qū)的民事訴訟法對此都規(guī)定了減輕原告證明責(zé)任的技術(shù)。日本?民事訴訟法?第248條規(guī)定，“當(dāng)損害之發(fā)生獲得認(rèn)定但損害額極其難以認(rèn)定時，法院可以基于口頭辯論的全部趣旨以及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果來認(rèn)定合理的損害賠償額〞。我國地區(qū)“民事訴訟法〞第222條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明顯有重大困難者，法院應(yīng)審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額〞。我國民事訴訟法在此方面存在制度欠缺，但?專利法?〔2021年修訂〕第65條第2款規(guī)定：“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償〞。這些規(guī)定都通過具體化義務(wù)的緩和來減輕當(dāng)事人的證明負(fù)擔(dān)，以衡平地實現(xiàn)原告權(quán)利。

當(dāng)然，非負(fù)主責(zé)任的一方當(dāng)事人協(xié)力具體化義務(wù)或事案解明義務(wù)也有其界限［11］，一個根本的原則是，要求其履行上述義務(wù)具有期待可能性。是否具有期待可能性主要的考量因素有：其一，應(yīng)負(fù)主責(zé)任的一方當(dāng)事人的主是否屬于毫無根據(jù)的空泛主或權(quán)利濫用；其二，是否可能造成非負(fù)主責(zé)任的一方當(dāng)事人遭受刑事追訴的危險；其三，是否可能造成對非負(fù)主責(zé)任的當(dāng)事人的人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密等權(quán)利的侵害［6］259-274。

〔五〕違反具體化義務(wù)的法律效果

由于具體化義務(wù)是一種訴訟負(fù)擔(dān)，因此違反該義務(wù)將會遭受訴訟上的不利益。就應(yīng)負(fù)主責(zé)任的一方當(dāng)事人而言，如果其關(guān)于要件事實的主或述欠缺具體化，而法院又已盡充分的釋明義務(wù)，而該當(dāng)事人仍不就其主進(jìn)展充分、具體的補(bǔ)充的，該主將被視為不適格而不被法院考慮；就被告而言，如果原告對其要件事實已進(jìn)展具體化主，而被告不做具體化爭執(zhí)，除非有不可歸責(zé)的例外情況，將會被視為自認(rèn)；就證據(jù)申請而言，如果證據(jù)申請人對于應(yīng)證事實沒有明確化，除非有例外情形，在適用辯論主義的領(lǐng)域，該申請將被視為不合法的摸索證明而被駁回。

六、結(jié)語：具體化義務(wù)的中國語境

目前，我國學(xué)界對于具體化義務(wù)的討論尚不多見，立法和司法實踐對此都付諸闕如。有學(xué)者從解釋論的角度，試圖闡釋具體化義務(wù)在我國民事訴訟法中適用的可能性。

就原告起訴主的具體化而言，根據(jù)我國?民事訴訟法?第108條的規(guī)定，原告的訴訟請求必須要有具體的訴訟請求和事實理由。對此，有學(xué)者認(rèn)為，這是指原告所提出的實體權(quán)利的主，在容和圍上必須具體化，并提出用來證明該權(quán)利主的事實和理由［12］。另有學(xué)者指出，我國?民事訴訟法?關(guān)于起訴條件的規(guī)定要求過高，導(dǎo)致了民事訴訟的高階化，因此應(yīng)該降低起訴的條件，在起訴受理階段不再對實體容進(jìn)展審查，法院在訴訟開場才對實體判決的要件和案件的實體權(quán)利義務(wù)問題一并進(jìn)展審理［13］。

筆者認(rèn)為，我國關(guān)于起訴要件的主確實導(dǎo)致了起訴的“高階化〞，而且關(guān)于主的具體化也十分粗糙，甚至根本不存在這種意識，就起訴主的具體化，上文已經(jīng)指出，只需要原告在起訴狀上說明訴訟請求與支持該請求的原因事實，使得訴訟標(biāo)的得以特定即可，無需說明詳細(xì)的事實和理由，而且我國目前當(dāng)事人的法律素質(zhì)與律師代理率還不高，因此對于該主的具體化應(yīng)該在形式層面進(jìn)展程序?qū)彶?，而不能進(jìn)展實質(zhì)審查，對于其具體化的程度可以在其后的訴訟進(jìn)展中進(jìn)展補(bǔ)正。就損害數(shù)額賠償之訴而言，原告如果以證明受有損害而不能或難以證明損害數(shù)額時，應(yīng)該允許原告在起訴時只說明最低金額，而根據(jù)訴訟的進(jìn)程，由法官根據(jù)辯論的全部趣旨，依心證酌定。

關(guān)于被告的抗辯和爭執(zhí)以及原告的再抗辯的具體化問題，我國?民事訴訟法?沒有任何規(guī)定，只是?證據(jù)規(guī)定?第32條提及了實踐很少適用的被告辯論狀的要求，即被告應(yīng)該說明其對于原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見。

關(guān)于證據(jù)申請的具體化問題，?證據(jù)規(guī)定?第18條規(guī)定，“申請書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的或單位名稱、住所地等根本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實〞。盡管有學(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)定未要求當(dāng)事人具體地說明證明主題，但筆者認(rèn)為該規(guī)定可以作為證據(jù)申請?zhí)囟ɑ钠鯔C(jī)，進(jìn)展擴(kuò)解釋，要求證據(jù)申請人就要證事實、證據(jù)方法、該要證事實與證據(jù)方法的聯(lián)系進(jìn)展