2023年西方法律思想史復習(名解、簡答、論述)

西律思想史復習(Arale)名詞解釋西律思想史：是指研究古希臘羅馬文明和教文明之上而形成的文化區(qū)域主要指歐洲和北美的西方不同歷史時不同思想家的法律思想、觀點、理和學說及其產(chǎn)生、開展和演變規(guī)律的理法學學科。它的根本內(nèi)容包括思想和法律思想兩大部。在研究室要注意階級分析法和歷史分析法的應(yīng)用。教父學：也叫教父哲學是由奧古斯丁、安布羅斯和格雷戈里等一批教教父創(chuàng)立的。它主要內(nèi)容是創(chuàng)立和闡述教義、例如三位一體說、說、原罪說、天國報應(yīng)說等。這種學說在歐洲封建社會形成時影響尤為顯著。新法學：是19世紀末20世紀初由德國法學家施塔姆勒創(chuàng)立的。它拋棄了法哲學中的唯物和隱藏在唯心形式中的進步內(nèi)容而發(fā)揮了他的二元和先驗。他兜售唯心史觀否認物質(zhì)生活資料消費對社會開展的性作用宣揚“法是不可違抗的共同意志〞、“法的理想和正當法的原那么〞、“法經(jīng)濟生活〞、“內(nèi)容可變的自然法〞等觀點為資產(chǎn)階級改良辯護為穩(wěn)固資本效勞。社會法學：又稱“社會學法學〞、“社會法學〞、“法律社會學〞是19世紀在社會的根底上所產(chǎn)生的一種實證法學它用社會學的理和來認識和研究法律問題。認為法是一種社會現(xiàn)象特別強調(diào)法對社會生活的作用和效果以及各種社會因素對法的影響強調(diào)法的社會利益和法的社會化。它的創(chuàng)始人是法國的孔德以后又有英國的斯檳賽等人。{社會法學派的價值觀根本上是“社會本位〞強調(diào)社會、社會連帶合作、社會整體利益；在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上相當一部法學家強調(diào)義務(wù)傾向于社會本位。社會法學是一個極不統(tǒng)一的法學流派其內(nèi)容分支很多大的方面可分為歐洲的社會法學〔利益法學、法學、社會連帶法學、斯堪的納維亞現(xiàn)實法學〕和美洲的社會法學〔實用法學、現(xiàn)實法學〕。歷史法學派：歷史法學是在19世紀下半葉處于極盛時代到了20世紀這種法學的研究根本上融進了啟發(fā)的法學流派。法律的歷史解釋泛指以歷史的觀點和歷史的來研究法律學科。這種研究在亞里士多德、波利比、布丹、等不同時代的學者著作中都有所表達。但其真正作為一個流派是在19世紀。內(nèi)容上我們一般區(qū)別為德國的歷史法學〔薩維尼的羅馬歷史法學、艾?；舳鞯娜斩鼩v史法學〕和英國的歷史法學〔以梅茵為代表〕。英國的奧斯丁傳統(tǒng)：第一本奧斯丁傳統(tǒng)的著作是馬克拜勛爵1905年著?法律的要素?他把法律的定義為一種一般規(guī)那么體系這些規(guī)那么為社會的統(tǒng)治者對社會成員發(fā)布為人們普遍遵守?；籼m德的?法理學的要素?中“法律是人類外在行為的一般規(guī)那么它由一個主權(quán)的權(quán)威所施行〞。英國著名的學家戴西的公共觀念重視實在道德和法律的關(guān)系。薩爾蒙德將的觀念取代了奧斯丁的主權(quán)觀念他反對習慣在采用之前不是實在法的觀念。哈特贊同奧斯丁的法律和道德的區(qū)分以法律規(guī)那么取代奧斯丁的法律說。哈特創(chuàng)始了新的分析法學。分析法學：分析實證法學的核心是對于法律進展一種實證的分析對一國的制定法進展客觀的分析分析法學更多的是指19世紀邊沁和奧斯丁所創(chuàng)立的法律說在法律研究的上采取一種分析的即“一般法理學〞采用的總結(jié)法律制度的一般概念、范疇和原那么。廣義上的分析法學包括分析法學之前的分析法學、邊沁和奧斯丁的分析法學、凱爾森和哈特的新分析法學以及拉茲和麥考克的分析實證法學。中國古代法：在其?法的精?中有相當?shù)钠劦搅酥袊膯栴}?？傮w而言他將古代中國視為一個專制但與其他專制相比又有貴族甚至的特征。按的地理環(huán)境中國應(yīng)該是一個專制同時也談到了清代的風俗以及中國的禮法關(guān)系即法律和風氣的關(guān)系中國的構(gòu)成是以治家為思想根底的。君主權(quán)術(shù)：君主權(quán)術(shù)是馬基雅維利法律思想的重要內(nèi)容之一他從“人性惡〞出發(fā)“一個君主要想保持自己的地位就必須知道怎樣做不良好的事情并且必須知道視情況的需要與否使用或不使用這一手〞君主要學會掌握贊揚和責難、大方和吝嗇、仁慈和殘酷、愛戴和畏懼、守信和無信。他的統(tǒng)治權(quán)術(shù)思想史資產(chǎn)階級極端利己的表現(xiàn)。法的精：對法進展研究的重點是人為法而人為法研究的核心是研究法的精。法的精實際上是指以下幾種關(guān)系：法律應(yīng)該同已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原那么有關(guān)系；法律應(yīng)該同該國的自然狀態(tài)〔氣候、地形、生活方式〕由關(guān)系；法律應(yīng)該同政制所能容忍的有關(guān)系；民的、財富、人口、風俗、習慣有關(guān)；法律與法律之間也應(yīng)該有關(guān)系這些關(guān)系結(jié)合就是法的精。天賦：是在歐洲啟蒙運動時首先由格老秀斯與斯賓諾莎提出來的后經(jīng)霍布斯與洛克將其發(fā)揚光大最后由盧梭等人完成理系統(tǒng)化工作。天賦認為人類進入文明社會以前受自然法那么支配人人都平等享有自然權(quán)利：生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、權(quán)等。由于人們同時具有自私自利等缺點從而會對別利構(gòu)成損害和破壞因此有理性的人們便結(jié)合起來訂立契約讓渡權(quán)利組成以保護。由此得出結(jié)權(quán)利的根底是權(quán)利的原旨和目的是維護化是天賦的內(nèi)在要求。斯賓諾莎認為天賦就是自然權(quán)利的權(quán)利來自于人們所簽訂的一種社會契約在這個社會契約中人們同意轉(zhuǎn)讓一部自己的自然權(quán)利同時人們還保存了另一部自然權(quán)利。這些被保存的權(quán)利就是既不能轉(zhuǎn)讓也不能被剝奪的天賦。自然狀態(tài)〔盧梭〕：洛克認為自然狀態(tài)是一種理性狀態(tài)受自然法的統(tǒng)治也就是理性的統(tǒng)治。洛克認為在自然狀態(tài)中“人們受理性支配而生活在一起不存在擁有對他們進展裁判的權(quán)利的的共同尊長。〞“自然狀態(tài)有一種為人人所應(yīng)遵守的自然法對它起著支配作用；而理性也就是自然法教誨著有意遵從理性的全人類。洛克眼中的自然狀態(tài)是靜態(tài)存在的他側(cè)重于對自然狀態(tài)橫切面的剖析。洛克是這樣界定自然狀態(tài)的“不存在具有權(quán)利的共同裁判者的情況使人們都處于自然狀態(tài)〞洛克把財產(chǎn)權(quán)看作是自然權(quán)利中最根本的權(quán)利其他權(quán)利都是以財產(chǎn)權(quán)為根底的。洛克認為根據(jù)自然法在自然狀態(tài)下私有觀念、財產(chǎn)權(quán)就已經(jīng)存在了。永久法的精：阿奎那法的思想的根本是證法高于法維護的特權(quán)。法看作“人們賴以導致某些行動和不作其他一些行動的行動準那么或尺度。并認為人類行動的準那么是其理性理性要通過意志支配人的行為。因此法的本質(zhì)就是“受理性節(jié)制〞的意志。根據(jù)對法的根本認識阿奎那把法分為永久法、自然法、人法和法。永久法是“對于創(chuàng)造物的合理指導〞是的法是一切法的根源。永久法即“的理性〞的表達是萬法之源。〞永久法高于一切法。一切法只要與真正的理性相一致就總是從永久法產(chǎn)生的。自然法那么是永久法在人類這個理性動物身上的表達。14、自然起源說：柏拉圖認為“之立由于人類之必有待于互助〞在柏拉圖看來的建立源于人類生活的自然需要。由于人不能的生存總是對別人有所求有所依賴所以需要合群而組織團體成立便于互相幫助。柏拉圖用“正義〞來治國認為善才是最偉大的品質(zhì)。試圖通過哲學王的統(tǒng)治建立理想國。但是柏拉圖試圖在回避階級與階級之間的對立關(guān)系。在討的學說時并沒有把階級考慮進去對奴隸主與奴隸之間的不平等關(guān)系進展了有意識的屏蔽。亞里士多德認為是最廣泛的一種社會團體一切社會團體的目的都在于到達某些“善業(yè)〞是社會一個逐步開展的歷史過程。亞里士多德在的起源上傾向于自然產(chǎn)生是人類合群性的開展而產(chǎn)生。西律傳統(tǒng)：伯爾曼在其?法律與?一書中曾經(jīng)提到了西律傳統(tǒng)的十個特征但是在20世界經(jīng)歷了前所未有的。西方本身已經(jīng)開場疑心傳統(tǒng)法律夢想的普遍有效性尤其是它對非西方文化的有效性。西方各國的法律制度都發(fā)生了性的變化。西律傳統(tǒng)的上述10個特征中只有前4個仍然構(gòu)成西律的根本特征；另外6個特征在20世紀后半葉特別是在全都受到了嚴重的削弱?！?〕法律與、、道德和習慣之間有較為明顯的區(qū)分。〔2〕法律的施行被委托給一群特別的人們他們或多或少在專職的職業(yè)根底上從事法律活動。〔3〕法律職業(yè)者都在一種具有高級學問的機構(gòu)中承受專門的培訓?！?〕法律不僅包括法律制度、法律和法律判決等而且還包括法律學者對法律制度、法律和法律判決所做的闡述。法律本身包含一種科學一種超然法〔metalaw〕----通過它可以對法律進展分析和評價。二、簡答題1、斯賓諾沙是如何證思想和言是天賦。答：天賦和在斯賓諾沙的法律思想中占有突出的地位斯賓諾莎是最早把思想和言作為天賦進展證的思想家。A是人的本性的一部的考慮、的判斷是每個人都不能放棄他的判斷和情感的所以每個人都是自己思想的主人。B假設(shè)力圖控制思想和言就會產(chǎn)生如下害處：造成法律形同虛設(shè)；造們的強烈對抗和不穩(wěn)；造成阿諛和背信棄義；造成扼殺科學和藝術(shù)的嚴重后果。C假設(shè)保障思想和言那么會帶來好處：可以使公民的遵守法律；可以使免受攻擊；可以防止政是人民團結(jié)；最終才能保證的興隆興隆。他證了思想和言是天賦以及保障思想言的絕對性但也證了思想言的相對性明確了思想和言都是有界限的一個人可以在其理性的指導下發(fā)表任何言但不能采取行動來對抗。羅馬法學家是如何區(qū)分公法和私法的答：公法和私法是羅馬法學家對法學作的一種分類首先是由烏爾比安提出的。在其?學說匯編?中說明：“他們有的造福于公共利益有的那么造福于私人。公法見之于事務(wù)、機構(gòu)和理機構(gòu)中〞。在其?法學總?中澤談到：公法涉及羅馬的政體私法澤涉及個人利益。〞這就是公法是保護公共的利益的調(diào)整關(guān)系以及應(yīng)當實現(xiàn)的目的是有關(guān)羅馬穩(wěn)定的法律例如、行政法、法、刑法等；私法是保護私人利益的調(diào)整公民個人之間的關(guān)系為個人利益確定條件和限度涉及個人福利。羅馬的自然法、萬民法和民法都屬于私法之列但在羅馬法中大量調(diào)整私人關(guān)系的標準〔例如重視保護受監(jiān)護人的財產(chǎn)〕被認為是公法。原因在于：社會利益與個人利益重合公民不能放棄或是變通這些標準。梅因是如何闡述法律的開展歷史的答：〔1〕人類最早的法律概念是一種被稱為是“地美士第〞的有人格的梅茵說這不是法律而是個別的、單獨的判決或者是判決之后的概念就是“習慣〞?！?〕近似于案件的近似判決就是習慣在人類社會的早不可能有任何的立法甚至是立法者貴族壟斷著法律著各項原那么的獨占這就是一個習慣法的時代“習慣〞國“慣例〞成為一個有本質(zhì)體存而存在并為貴族階層所知。〔3〕在習慣法之后便是“〞階段。羅馬的?十二銅表法?是最著名的范例以及希臘的梭倫阿提克、印度的“摩奴〞等它的價值在于法公之于眾?！?〕在此之后的開展便告終止對與法律的開展開場受到有意識的和來自外界的影響。在時場后靜止的社會和進步的社會之間的區(qū)分就顯現(xiàn)出來了要使法律和社會互相協(xié)調(diào)就需要法律改良的各種即“法律擬制〞、“衡平〞、“立法〞。法律擬制的作用在于它能滿足改良的愿望又能掩蓋這種改變。衡平在于他能公開的、明白的干預(yù)法律建立在一切特殊原那么之上典型的就是英國衡平法。要處理階級與階級之間某種不可調(diào)和的爭執(zhí)時就要求助于立法。例如凱撒的制定法、以及查士丁尼制定法的出現(xiàn)法律開場近似于今日的法律。黑格爾報復刑法的內(nèi)容是。答：黑格爾對刑罰的問題也著廣泛的闡述闡述了犯罪、報復和復仇的關(guān)系。犯罪的揚棄是報復報復是對損害的損害。報復和犯罪應(yīng)該具有價值上的等同因為犯罪具有在質(zhì)和量上的一定范圍從而犯罪的否認也同樣應(yīng)該具有質(zhì)和量的一定的范圍。報復就是具有不同現(xiàn)象和互不一樣的外在實存的兩個規(guī)定之間的內(nèi)在聯(lián)絡(luò)和同一性。外表上報復是一種復仇但本質(zhì)上是犯罪所采取的形態(tài)回頭來反對自己。犯罪的揚棄首先是復仇由于復仇就是報復從內(nèi)容上是正義的形式上是一種新的損害。在無法律和無法官的社會狀態(tài)中刑罰經(jīng)常有復仇性由于他有主觀意志的行為從而與內(nèi)容不符始終是有缺陷的。是如何闡述法律與自然地理環(huán)境的關(guān)系的答：從法律和自然地理之間的關(guān)系角度去討法德精是法律思想的重要內(nèi)容之一。他強調(diào)自然環(huán)境對法律的影響作用他認為自然地理環(huán)境對法律的樣態(tài)制定、和變革具有性的影響。A氣候條件對法律有重要的影響。假設(shè)精的氣質(zhì)和內(nèi)心感情真正因不同的氣候而有極端差異的話法律就應(yīng)當和這些情感的差異以及這些氣質(zhì)的差異有一定的關(guān)系。例如在炎熱的氣候條件下適宜暴君制而在較為寒冷的氣候條件下那么適宜建立共和制。B所處的地理位置、地理格和土壤條件對法律制度有重要影響。在土壤肥沃的平原上適宜實行君主專制制法律的內(nèi)容就比較簡單和殘暴；而土地貧瘠多山地的地方容易建立民族共和制法律的內(nèi)容多規(guī)定選舉等。C人們的謀生方式對法律有重要的影響。法律與各民族的謀生方式親相關(guān)。從事商業(yè)、航海業(yè)的民族比從事耕種的民族更多需要法律；從事畜牧業(yè)的民族比從事狩獵的民族更需要法律；不耕種土地的民族多發(fā)生爭端因此需要國際法而耕種土地的民族因為關(guān)心土地的分配所以需要民法加以調(diào)整。哈特是如何對待法律與道德的關(guān)系答:哈特堅持分析法學在法律與道德關(guān)系問題上的根本立場堅持法律與道德的別離法律與道德之間有關(guān)系但沒有必然聯(lián)絡(luò)。首先哈特分析了法律與道德的區(qū)別認為道德有以下四種特征：A重要性法律與道德相比法律的重要性處于相對的低位。B非有意改變與法律規(guī)那么的引入、改變或廢止是有意識的不同道德標準不能有意識的引入改變或撤銷。C道德罪過的成心性。在法律中主觀上的“非成心〞往往不能作為免責的事由但在道德領(lǐng)域中假設(shè)一個人能成功的證實他這樣做是無意識的并且可以證明他已經(jīng)盡力來防止該行為的發(fā)生那他就可以免除道德責任。D道德的強迫形式不同于法律。法律的強迫形式體罰或是不幸后果的威脅而道德的強迫形式還包括強烈的提醒和呼喚良知等。其次在堅持法律與道德別離的同時哈特的理表現(xiàn)了向自然法靠攏這表達在“最低限度內(nèi)容自然法〞理中。A人的脆弱性這構(gòu)成了一切社會中法律和道德的要求。B大體上的平等。是法律和道德兩種義務(wù)的根底C有限的利他人的利他范圍是有限的而進犯的傾向是存在的因此要對此加以限制這使法律和道德有必要也有可能。D有限的資源。因此需要社會某種最低限的財產(chǎn)權(quán)制度。E有限的理解力和意志力因此需要一種強迫的制度促們自愿合作。7、拉德布魯赫是怎樣闡述法的價值和法律與正義關(guān)系的答：法的價值：在他看來法哲學研究法的價值、意義、目的和正義。人們對價值有四種態(tài)度包括價值盲僅僅說明本身；評價不僅說明而且加以評價；文化態(tài)度即與法律有關(guān)的態(tài)度是和人之間的一種橋梁；克制價值即要求對人仁慈而不問有何價值。法律是人的創(chuàng)造物只能根據(jù)人的理念即這種創(chuàng)造物的目的或價值來理解。法律是一種文化現(xiàn)象是與價值有關(guān)的因此對法律有以下三種觀點價值的觀點將法律看做是一種文化這是法律科學的特征。評價的觀點把法律看成是文化價值這是法律的哲學特征。客服價值的觀點這是哲學的特征。法與正義：拉特布魯赫承受了施塔姆德的觀點劃分出法的概念和法的理念。法的概念是一個與價值有關(guān)的文化概念法的理念包括三個要素：正義、成效和確定性。正義要求法律符合根本的道德價值成效著眼于法的社會功能確定性那么要求人們成認法律和裁決而不問其是否符合正義及成效如何拉德布魯赫給予它們通等的重視。法的第一個偉大的任務(wù)法確實定性秩序和和平法的第二個偉大的任務(wù)就是正義。法的本質(zhì)必須提醒正義的要求正義要求法律規(guī)定的普遍性和在法律面前的平等。就法律而言正義理念的本質(zhì)在于按照普遍的標準解決糾紛。必需尋求正義同時也要考慮法確實定性因為法確實定性本身就是正義的一部正義現(xiàn)行與法德成效并且優(yōu)先于法確實定性。盧梭人權(quán)思想的內(nèi)容是答：盧梭主張每一個人都有參加社會一切事物的權(quán)利社會應(yīng)是一個完全的人權(quán)的社會權(quán)利屬于人民的社會。主權(quán)是公意的表達和運用主權(quán)行為是以整個共同體合法、公平、穩(wěn)固的社會契約為根底的的主權(quán)只能屬于人民。人權(quán)原那么包括：第一、主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的。主權(quán)者只不過是一個以全體人民公意表現(xiàn)出來的集體生命只能自己代表自己。第二、主權(quán)是不可分割的。意志要么是公意的要么不是這種意志一經(jīng)宣示就成為一種主權(quán)行為構(gòu)成法律。盧梭人權(quán)的思想意義是深遠的它既是反對封建專制的銳利的思想武器又是反對君主立憲、主張共和的理根底他把政體劃分為君主政體、貴族政體、共和政體堅決主張人權(quán)他的思想對經(jīng)典作家思想產(chǎn)生了重要的影響法國大的徹底性也與之有親的關(guān)系。杰斐遜天賦觀的主要表現(xiàn)是答：杰斐遜是?宣言?的起草者在宣言中充分地表達了他的法律思想。他把天賦、平等、主權(quán)在民的資產(chǎn)積極思想寫入其中。主要內(nèi)容包括：A人人生而具有天賦的不可剝奪的權(quán)利這些權(quán)利包括生命權(quán)、權(quán)和追求幸福的權(quán)利。B為了保障這些權(quán)利人民成立了因此的權(quán)利來自人民的委托。C假設(shè)違犯了人民的意志人民有權(quán)廢除他和成立新的。權(quán)利來源上杰斐遜受到了歐洲自然法思想的影響在權(quán)利的內(nèi)容上他對洛克的生命權(quán)、權(quán)、財產(chǎn)權(quán)做了變通賦予自然權(quán)利以濃重的色彩。闡述〔一〕薩維尼是怎樣闡述法的本質(zhì)與起源的答：1、古典時代的自然法曾為法律思想史的開展做出了宏大的奉獻但是古典自然法的法哲學家們在處理法律問題時的那種有條有理的卻常常是以非歷史的簡單程式和任意的假設(shè)為其特點的。到了19世紀在德國便出現(xiàn)了對古典自然法學派的質(zhì)疑和反動。最主要的就國的歷史法學派及其代表人物薩維尼。2、在?立法與法學的當代?一書中薩維尼通過法的產(chǎn)生淵源即法的起源法的本質(zhì)和法賴以存在及生存的根底、法的制定表達了歷史法學派的經(jīng)典理。3、法的產(chǎn)生淵源在薩維尼看來“一切法律均起源于行為方式就是說法律產(chǎn)生于風俗和人們的信仰而律制定者的專斷意志所就的。〞因此法律只能是土生土長的產(chǎn)物而不能通過理性的立法手段來創(chuàng)立。這種土生土長的一個民族的法律制度就像藝術(shù)和音樂一樣都是他們文化的自然表達而不能從外部強加給他們。而且此種法律與民族的存在和性格的有機聯(lián)絡(luò)亦同樣展如今時代的進步中。法律自身也是不斷地變化和開展的。一如薩維尼說：“法律隨著民族的成長而成長隨著民族的壯大而壯大最后隨著民族對于其民族性喪失而消亡。由此薩維尼建構(gòu)了他的法律起源理法律不是孤立地產(chǎn)生的也不是偶爾的或某一個立法者的專斷意志的產(chǎn)物其為一民族所特有如同其語言、行為方式和根本的社會組織體制一樣“民族的共同意識是法律的特定居所。所以對薩維尼來說法律只不過是民族精的自我衍生而不能憑主觀臆造。而他的民族精那么指的是存在于特定的民族成員觀念之中并為該民族所認同該民族文化形態(tài)及其開展的共同信念。4、法的開展薩維尼認為存在這么三個階段第一階段法直接存在于民族的共同意識之中其表現(xiàn)形式是習慣法。第二個階段法表現(xiàn)為法學家意識中的學術(shù)法“法律乃是掌握在法學家手中的的知識分支〞。第三階段就是編纂的階段。5、對于法的本質(zhì)與他的法的淵源理一脈相承薩維尼認為法并不是立法者的專斷創(chuàng)造而是世代相傳的“民族的共同意識〞的表達后者才是法的真正創(chuàng)造者。立法者的任務(wù)只是幫助人們提醒了“民族精〞幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識〞中已經(jīng)存在的東西。他是反對制定法的即使制定法也要求智慧超過前代而且立法的目的也不過是記錄古老的風俗“立法的目的可能有二：裁決糾紛〔爭議事項〕記錄古老風俗。〞詳細到德意志來說當然不具備這些條件它缺乏足夠智慧的法學家。正是由于法起源于民族的習慣和誕生于民族的共同意識之中它才具有了如許的本質(zhì)薩維尼也才得以反對去制定。評析經(jīng)濟法學\答：1、經(jīng)濟分析法學的產(chǎn)生可以追溯到20世紀60年代1960年在斯科的一篇文中?社會本錢問題?中提出了著名的科斯定律。隨之而出現(xiàn)了包括、卡拉布雷西、貝克等經(jīng)濟分析法學派的先驅(qū)20世紀70年代法律與芝加哥大學、耶魯大學等相聯(lián)絡(luò)法律的分析在一定程度上導致了法律體系的改革。2、經(jīng)濟分析法學的一般特征：〔1〕法律經(jīng)濟分析的一般前提：價格與需求稱反比。假設(shè)侵權(quán)行為受到的懲罰越小也就是說起行為本錢低而獲得利潤高那么有風險的侵權(quán)行為數(shù)量就會上升。〔2〕時機本錢與邊際本錢。〔3〕自愿交換或者說是交換有助于資源最有價值的適用。經(jīng)濟學在法學部門中的應(yīng)用很廣泛例如公害法、財產(chǎn)法、契約法、家庭法、侵權(quán)法、刑法等。3、評價：科斯將經(jīng)濟學的思路引入到了法律的領(lǐng)域而他的侵擾例證那么是財產(chǎn)法和侵權(quán)法部也正是這個部在后來成為經(jīng)濟法學家們成果卓著的部他們用被告效益與原告損害的數(shù)據(jù)比較和邊際效應(yīng)取代了傳統(tǒng)侵擾法模糊的道德合理性的尺度。這雖然為侵權(quán)法德經(jīng)濟學分析提供了新的視角但是科斯并沒有將經(jīng)濟學的理廣泛深化浸透到侵權(quán)法對侵權(quán)法的詳細理沒有本質(zhì)性的奉獻?？ɡ祭孜鲗嶋H上是幾乎與科斯同一時考慮著法律經(jīng)濟學的問題在內(nèi)容上有著嚴的聯(lián)絡(luò)。在侵權(quán)法學的角度來看科斯只是提供了考慮的途徑而卡拉布雷西將理問題深化早涉及了侵擾和替代責任后那么側(cè)重于事故本錢以及侵擾-污染法在卡拉布雷西的“不可轉(zhuǎn)讓性〞理中他預(yù)感到了侵權(quán)法的經(jīng)濟學與道德哲學的沖突在涉及公平正義的世界應(yīng)該為他們留下一片“自留地〞統(tǒng)稱為“不可轉(zhuǎn)讓性〞。曾嘗試提醒侵權(quán)法的經(jīng)濟內(nèi)在構(gòu)造他對侵權(quán)法德奉獻是提醒了隱藏在侵權(quán)法中經(jīng)濟學根據(jù)他對侵權(quán)法規(guī)那么和原那么的經(jīng)濟學分析浸透到了侵權(quán)法的每一個角落。試功利法學答：1、功利是19世紀的一個哲學出色的代表人是邊沁他把功利應(yīng)用到了立法學和法理學的領(lǐng)域。廣義上功利思想早在古希臘的時候就有人提出德謨克利特宣言的快樂伊壁鳩魯學派鼓吹過快樂休謨認為人類的社會本能使人們在判斷一種行為的功利時不但要看它對于人們自身幸福的影響而且要看它對于別人幸福的影響。2、在立法理上邊沁認為功利原那么貫穿于立法、執(zhí)法和守法的各個方面法律的制定和形成都是人們有意識活動的結(jié)果。法學家應(yīng)為社會大多數(shù)人的幸福著想分析法律的內(nèi)容使法律不斷改良、不斷進步以求得人類的福利。邊沁指出立法的根本目的是增進多數(shù)人的幸福立法時必須以國民全體的快樂為基準在不違背平安的原那么下立法者應(yīng)盡量提倡平等即法律面前人人平等是倫理和法律之下的平等是經(jīng)濟和財產(chǎn)上的平等。平安同平等相比是第一位的。邊沁認為法律應(yīng)該以的形式表現(xiàn)出來它應(yīng)該是完好的、普遍的、用嚴格的邏輯術(shù)語表達的。3、法律的概念、特征及分類上：〔1〕在?片?中邊沁一經(jīng)涉及到了一些法理學根本的問題對解釋著和評者的區(qū)分已經(jīng)有了區(qū)分法理學和立法學的印記前者是法律科學后者是倫理學。在?道德和立法原理?中的最后一章邊沁提出了立法學和法理學?！?〕法律的含義邊沁認為法律是主權(quán)者自己的或者被主權(quán)者采納的的總和。在?法律概?中邊沁一經(jīng)提到“法律是主權(quán)者的一種〞的命題?！?〕邊沁對法律進展了詳細的分類分為程序法和實體法；地和普遍法；成文法和習慣法等。試奧斯丁法律說的主要內(nèi)容答：1、分析法學派是19世紀西學的一個主要的流派邊沁是倡導者而奧斯丁是真正的奠基者1861年出版了?法理學講義?的著作。奧斯丁完善了邊沁的法律說。2、奧斯丁認為每一種法律或是規(guī)那么就是一個。詳細而言首先包含了一種希望和一種惡“假設(shè)你表達或宣布了一個希望即希望我去做或不去做某行為而且假設(shè)你在我不順從你的希望的情況下你以一種蒞臨我處〞其次包含了責任、制裁、義務(wù)的含義。是和責任相關(guān)的術(shù)語換言之責任存在的地方就存在著。包括兩類：一是法律或規(guī)那么另一類是偶爾或是特殊的?！耙话悒暤貜娖饶撤N類的作為或是不作為這個就是一個法律或規(guī)那么。奧斯丁提出了“優(yōu)勢者〞和“優(yōu)勢者〞的概念法律和來源于優(yōu)勢者而約束或強迫優(yōu)勢者。在這里優(yōu)勢者是指強權(quán)者。3、奧斯丁成認法律是一種也存在著例外?！?〕立法對實在法的解釋?！?〕廢除法律之法和免除現(xiàn)存責任之法〔3〕非完善的法律和非完善義務(wù)的法律。另外還有存在外表上不具有但是實際上是的法律：僅僅設(shè)定權(quán)利的法律習慣法是“法律是一種〞的例外。4、奧斯丁法律的定義有兩點是十清楚確的。第一是奧斯丁法律定義的核心。第二奧斯丁法律定義的根本因素包括：、主權(quán)即優(yōu)勢者于優(yōu)勢者的關(guān)系、由主權(quán)而產(chǎn)生的責任、對不服從者以刑罰的方式出現(xiàn)的法律責任之法律制裁。試闡述歷史法學派的主要觀點答：1、在18世紀末19世紀初在德國形成了以胡國和薩維尼為代表的歷史法學派。該學派誕生之初代表了德國封建貴族的利益在以后的開展中逐步演變成了資產(chǎn)階級的重要法學流派之一統(tǒng)治歐洲法學界長達一個世紀。2、主要的理主張：〔1〕所謂的法律不外乎特定地與人群的生存智慧和生活方式的規(guī)那么形式“其本質(zhì)為人類生活本身〞人類生活首先而且永遠表現(xiàn)為民族生活正式民族的歷史所凝聚、沉積的本民族的全民的內(nèi)在信念與外在行為方式了法律規(guī)那么的形式和意義?！?〕法律與民族：法律與民族情感和精逐漸調(diào)試契合不悖。法律的生命力來自民族情感和民族意識法律為之良法也在于此法；法律的無效失去民眾廣泛的信守也失于此〔3〕法律精：一如民族的性格和情感含蘊并存于歷史之中其必經(jīng)過歷史才能發(fā)現(xiàn)也惟經(jīng)由歷史才能保存擴大喪失了與民族的初始狀態(tài)的生動聯(lián)絡(luò)也就喪失了每一民族的精生活中最為珍貴的部?！?〕語言：法律一如語言是一個連綿不絕的歷史開展過程法律也同樣受制于此簡言之法律隨著民族的壯大而成長隨民族對于其民族個性之喪失而消亡。3、胡果是將歷史性的實用批判引入法學領(lǐng)域他在對歷史性的自然法理表示贊同的同時反對純理的自然法學和化了的自然法思想。系統(tǒng)的闡述歷史法學派的根本觀點的是薩維尼。他認為法德開展呈現(xiàn)出三個階段：第一法直接存在于民族的共同意識之中表現(xiàn)為習慣法；第二法表如今法學家的意識中出現(xiàn)了學術(shù)法；第三就是編纂立法但是還是要慎重立法。對與法的本質(zhì)薩維尼認為法不是立法者有意創(chuàng)制的二十世代相傳的民族精的實現(xiàn)只有民族精或是民族的共同意識才是實在法的真正創(chuàng)造者。薩維尼還對法的根底作了闡述法的的來源不是立法而是習慣習慣法是最有生命力的遠遠超過了立法這是表達民族意識的法律。〔六〕如何對待法律全球化答：1、“法律全球化〞根本含義的界定“法律全球化〞一詞可能具有某種誤導性它容易被理解成法律的全球化從而使研究者我們的視野變得狹小并容易因概念本身對結(jié)產(chǎn)生偏見最終影響對問題的分析。上討法律在全球化進程中與經(jīng)濟、等其他內(nèi)容之間的關(guān)系才是進展全球化研究的應(yīng)有之義。2、“法律全球化〞理產(chǎn)生的背景“法律全球化〞的推動力主要有以下三個方面：科技的進步、經(jīng)濟全球化的出現(xiàn)以類所共同面對的問