淺析國際法淵源對厘定我國南海主權的作用,國際法論文

淺析國際法淵源對厘定我們國家南海主權的作用,國際法論文南海領土爭端是中國與南海周邊其他國家關系中一個復雜而重要的問題，主要包括島礁歸屬與海域劃界兩個方面，由于其牽涉國家主權、歷史權利、法律制度等眾多方面，既是中國海洋權益維護的重點，也是海洋法領域研究的熱門。當前，對于南海領土爭端問題的研究主要集中在兩個方面，一方面是以國際政治和國際關系為視角，通過國家實力比照、國家利益沖突乃至外交事件對南海問題進行分析研究，另一方面集中在法理領域，即在國際法的框架內確定南海領土爭端的內容，同時根據(jù)國際法主張和證明中國在南海的權益。在法理領域，當前較為突出的問題是，當爭議一方根據(jù)國際法中的某些詳細條款主張某項權利時，其他相對方完全可能提出其本國的某項權益也遭到另一項國際法規(guī)則的保衛(wèi)；根據(jù)不同的國際法淵源，同一爭議事項可能得出完全相反的結論。有鑒于此，從法律淵源的角度研究各類國際法淵源在南海領土爭端中的適用就特別必要。由于法律淵源理論的功能恰好在于，明晰某法律體系的基本范圍和內容，在不同法律淵源間確定優(yōu)先適用順序。筆者將從法律淵源理論出發(fā)，結合相關國際法理論和實踐，對南海領土爭端中可能適用的各種法律淵源加以界定和分類，確定這些法律根據(jù)在適用時的順序與適用之后的結果。需要十分講明的是，通常意義上的法律適用是指司法，即國家司法機關根據(jù)法定職權和程序，詳細應用法律處理案件的專門活動。筆者所指的法律適用并非是指國際法院或仲裁法庭等的司法活動，而是針對特定對象或事實的法律選擇問題。詳細到南海領土爭端這一問題上，即針對相關爭議，何種法律淵源可作為各方的權益主張根據(jù)，各類法律淵源在權益證成中又起到什么樣的作用。一、國際法淵源及其表現(xiàn)形式法律淵源，是法學的基本概念和范疇，是指被成認具有法的效力、法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之根據(jù)的規(guī)范或準則來源，因而對于法律適用這一問題具有重要意義；由于不同法律的不同表現(xiàn)形式具體表現(xiàn)出了不同效力或權威，法律淵源與法的表現(xiàn)形式又被視為同義詞。從國內法的角度看，法律淵源能夠分為正式淵源和非正式淵源。在國內法中，任何時候確定法律的存在形式一般都不是一個困難的經(jīng)過。立法機關及立法程序確實定性導致國內法具有權威層級的等級特性，使得國內法淵源的內容和效力具有相當程度的穩(wěn)定性和可預見性。而考察國際法的情形時，卻構成了鮮明的比照。在國際社會，沒有一個單獨的機構能夠制定在國際具有普遍拘謹力的法律，也沒有一個適當?shù)木哂腥婧蛷娖裙茌牂嗟姆审w系來解釋和發(fā)展法律。由此引發(fā)了到哪里尋找法律以及怎樣判定某個建議能否已經(jīng)構成法律規(guī)則的問題。然而，國際法確實是存在的，而且是能夠確定的。但由于國際法和國內法的性質不同，其淵源在本質上也必然有所不同。國際法淵源作為國際法的來源，其主要價值在國際法律規(guī)則的構成方面。實現(xiàn)國際法淵源的價值，主要是實現(xiàn)由國際法的淵源向國際法律規(guī)則的轉變。研究國際法淵源的目的在于使國際法在處理國際關系時發(fā)揮法律規(guī)范的作用，正確運用國際法的原則和規(guī)則解決國際爭端。從這一意義上講，將國際法的淵源解釋為國際法作為有效的規(guī)范，即國際法的原則、規(guī)則、規(guī)章和制度所以構成的方式或程序較為合理。國際法具有不同的表現(xiàn)形式，這些表現(xiàn)形式的效力或權威性存在差異，便出現(xiàn)了不同的國際法淵源。國際法構成的經(jīng)過則較為復雜，并非由一個單獨和確定的機構予以制定，因而在討論國際法淵源時，只能籠統(tǒng)地指出，國際法作為有效的法律規(guī)范，其構成方式或程序的不同造成了法律淵源的不同。那么，國際法的淵源又包括哪些呢？(國際法院規(guī)約〕第38條第1款被廣泛以為是關于國際法淵源最為權威的表述，該款規(guī)定：法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：〔子〕不管普通或十分國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白成認之規(guī)條者?！渤蟆硣H習慣，作為通例之證明而徑接受為法律者?！惨骋话惴稍瓌t為文明各國所成認者?！裁吃诘谖迨艞l規(guī)定之下，司法判例及各國權威最高之公法家學講，作為確立法律原則之補助資料者。固然這種描繪敘述從技術上僅限于國際法院必須適用的國際法淵源。但是，根據(jù)(國際法院規(guī)約〕的規(guī)定，這些是國際法院審理案件時適用的國際法.并且，根據(jù)(聯(lián)合國憲章〕第93條，聯(lián)合國所有會員國事實上都是該規(guī)約的締約國，因而，該規(guī)定表示出了人們對于國際法淵源的普遍理解。對此，不存在重大爭議。除此之外，隨著近幾十年國際組織的大量增加和作用擴大，引發(fā)了國際組織的決議，十分是聯(lián)合國大會的決議在國際法淵源中的地位問題。有學者以為，聯(lián)合國大會的決議能夠借以確定國際法原則、規(guī)則或制度的存在，與司法判例和權威公法學家學講并列為確定法律原則之補助材料.二、不同國際法淵源在解決南海領土爭端中的作用由于南海重要的戰(zhàn)略地位和豐富的自然資源，其在地緣政治和地緣經(jīng)濟中具有重要的價值。近年來，南海周邊國家在政治、經(jīng)濟、法律領域存在一系列的權利紛爭和利益博弈，加之區(qū)域外大國的影響，南海局勢已經(jīng)呈現(xiàn)出史無前例的復雜性。而在眾多南海問題中，最為核心和敏感的還是領土爭端，各國的歷史根據(jù)和法理根據(jù)互相交織，矛盾也最難調和。當前，南海領土爭端主要表如今島礁主權、海域劃界兩個方面，它們是南海其他問題得以充分解決的前提和基礎。那么與南海領土爭端相關的國際海洋法淵源又包括哪些呢？〔一〕國際條約國際條約是國際法最主要的淵源之一。條約對于締約國而言有拘謹力，締約國必須遵守條約。當前，調整各國之間有關海洋的事項和關系最重要的國際條約無疑是被稱為海洋憲章的(聯(lián)合國海洋法公約〕〔簡稱(公約〕〕.南海問題所牽涉的中國、越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞、文萊均為(公約〕締約國，這也意味著(公約〕對于南海各國具有普遍適用性，為處理和解決部分南海問題提供了法律根據(jù)。在島嶼主權問題上---作為海洋法的(公約〕本身并不解決領陸〔包括島礁〕的歸屬問題，其序言明文規(guī)定：確認本公約未予確定的事項，應繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù).因而，(公約〕的相關規(guī)定既不牽涉也不適用于島嶼主權問題，解決島礁主權問題還需要適用其他國際法淵源。在海域劃界問題上---(公約〕第74條和第83條規(guī)定，海岸相向或相鄰的國家間專屬經(jīng)濟區(qū)/大陸架的界線，應在(國際法院規(guī)約〕第38條所指國際法的基礎上以協(xié)議劃定，以便得到公平解決。也就是講，(公約〕規(guī)定了劃界采用公平原則，但沒有確定劃分海域的詳細方式方法，無法給相關國家的劃界實踐提供明確的指導。同時，(公約〕第15條規(guī)定，假如兩國海岸相互相向或相鄰，兩國中任何一國在相互沒有相反協(xié)議的情形下，均無權將其領海延伸至一條其每一點都同測算兩國中每一國領海寬度的基線上近期各點距離相等的中間線以外。但如因歷史性所有權或其他特殊情況而有必要根據(jù)與上述規(guī)定不同的方式方法劃定兩國領海的界線，則不適用上述規(guī)定。根據(jù)以陸定海的原則，島嶼的主權歸屬是確定海域管轄的前提和基礎，在法律適用上，島嶼的主權歸屬應適用與國際法有關領土獲得的一般規(guī)則。因而，(公約〕解決南海領土爭端問題的作用是極為有限的。只要(公約〕中關于公平原則和歷史性權利的原則性規(guī)定能為將來可能的海域劃界提供原則性指導。〔二〕國際習慣在國際海洋法發(fā)展的早期，海洋法主要以國際習慣的形式存在。牽涉海洋的原則、規(guī)則和制度由于很多國家相繼采取類似的行動，進而得到了普遍的成認，構成了國際習慣法的原則、規(guī)則和制度。當前，國際習慣法對于南海問題的適用主要在于領土的獲得方式，即從傳統(tǒng)國際法上的領土獲得方式，結合時際法原則和禁止反言原則，以確認在爭端發(fā)生之前的領土歸屬。傳統(tǒng)國際法的領土獲得方式中最為常見的方式是先占。先占指的是一個國家有意識地獲得當時不在任何其他國家主權之下的土地的主權的一種占取行為。先占的完成在不同的歷史時期有著不同的要求。著名國際法學家奧本海以為：在15、16世紀以前，單純的發(fā)現(xiàn)而無需任何其他的行為，就能夠獲得對無主地的完全主權；但是對18、19世紀，十分是以后而言，領土獲得卻必須同時符合最先占領和有效占領這兩項原則。除此之外，對于領土主權的行使，應當根據(jù)當時的詳細歷史條件和自然條件來確定管轄方式。為此目的〔領土主權〕的管轄程度，因詳細情況而不同，例如對一塊相對落后的領土，就不需要相當文明與發(fā)達的領土那樣精心管轄和治理。在國際法實踐中，對不適宜定居的土地的主權行使通常要求較寬，這一要求和判定標準同樣也適用于南海島礁。如前文所述，根據(jù)國際法，領土主權是海洋管轄權的基礎，海洋管轄權是領土主權派生的權益。沿海主張海洋管轄權的基礎是本國的領土主權，一國只要先有陸地領土，才能享有對海域及底土的權利。而國際習慣法對于南海問題的適用主要在于領土的獲得方式，因而，國際習慣在解決南海領土爭端問題上有著舉足輕重的作用。〔三〕一般法律原則與國際習慣類似，一般法律原則對于南海問題的適用也主要在于主權歸屬問題，可適用于南海問題的一般法律原則包括了尊重既得權、契約必須履行、禁止從自個的不法行為中獲得利益等原則。但是，與領土主權獲得最相關的兩個一般法律原則分別是：時際法原則和禁止反言原則。1975年國際法學會對時際法原則做出了權威定義，即除另有表示外，任何國際法規(guī)則的現(xiàn)時適用范圍，應根據(jù)任何事實、行為或情勢必須根據(jù)與之同時的法律原則來判定這項一般法律原則予以確定。也就是講，判定一個法律事實必須根據(jù)與之相對應的同時的法律，而不是根據(jù)事實產(chǎn)生爭端或解決爭端時的法律來判定。在解決領土爭端方面，不同的時期對領土獲得有不同的要求和規(guī)定。在討論南海島礁主權問題時，首先應該界定援引哪個時期的領土獲得規(guī)則，這就牽涉時際法的問題。禁止反言原則是國際關系和國際法中被普遍接受的一條原則。其在國際法上的地位毋庸置疑，在國際法院解決領土爭端中起著重要作用。國際法院和仲裁庭經(jīng)常引用羅馬法的法律格言：矛盾的主張不予聽取、任何人不得改變其目的而損害別人、任何人不得通過自個的損害行為而獲得利益、作出與自個行動相反的主張是無效的。禁止反言在領土問題上的效力為，曾經(jīng)成認另一國對特定領土的權利的國家，不得否認另一國的權利。詳細到南海問題上，中國對南海諸島的主權得到過南海周邊國家明示成認或默認。國際法對于明示或默示方式均給予成認的效力，一旦構成成認，就在國際法上產(chǎn)生禁止反言的義務?！菜摹乘痉ㄅ欣鳛檩o助淵源，以國際法院為代表的國際司法機構在審理案件時總是要對國際法的原則、規(guī)則和制度加以認證和確定。這種認證和確定不僅往往為以后審理案件時所援引，而且在一般國際實踐中也遭到尊重。在解決領土爭端方面，國際法院獲得的成效是非常顯著的。法院從1947年到2018年受理的121個案件中，有15個牽涉到國家領土主權和海域劃界問題，占到法院所有案件的12.4%之多。在領土歸屬方面，從2003年起的喀麥隆訴尼日利亞的領土和海域邊界案和印度尼西亞馬來西亞之間的利吉丹島和西巴坦島主權爭議案開場，國際法院正朝著塑造國際法中解決領土爭端的清楚明晰、確定、可預見的原則這一方向發(fā)展，近年來在解決領土爭端的國際法程序方面確立起一套一般的規(guī)則，即首先考察有關的國際條約能否已經(jīng)對相關問題作出了規(guī)定；在沒有相關國際條約規(guī)定的情況下，法院將在綜合審查雙方提交的證據(jù)之后，直接根據(jù)有效控制原則進行判決。在海域劃界方面，司法判例的作用亦特別重要，有學者甚至以為，司法判例這個遠非國際法淵源的補充資料在海洋劃界領域內扮演著直接和主要法律淵源的角色.國際法院針對海洋劃界發(fā)展出一套等距離線特殊情況最終界限的劃界程序，這一規(guī)則在國際法院的劃界案例甚至是各國的劃界會談中中得到了廣泛的適用，并不斷朝著習慣規(guī)則的方向發(fā)展。但是，司法判例往往是在國際司法機關解決領土爭端的案件中發(fā)揮作用，或者在鄰國間的劃界會談中作為參考。而如今，南海領土爭端尚未進入國際司法機構裁決或國家間會談階段。因而，無論是從理論還是實踐來看，現(xiàn)前階段司法判例在南海領土爭端問題上的適用是有限的。〔五〕權威公法學家學講和國際組織決議權威公法學家的學講在國際法構成的初期對國際實踐的指導和國際法的構成與發(fā)展起到了非常重要的作用。但隨著各種國際法資料的增加，公法學家學講的作用也在不斷減弱。固然常設國際法院在荷花號案等案例中也曾經(jīng)提到公法學家的學講，但其作用大多限于說明和論證國際法的原則、規(guī)則。尤其是在海洋法的淵源中，公法學家的學講的作用已經(jīng)越來越小。當前，國際組織的決議較少牽涉國際海洋事務，有關海洋事務的決議案主要著眼于海洋環(huán)境保衛(wèi)、深海及海底活動等。鑒于海洋權益問題的性質，不太可能在國際組織內部產(chǎn)生此類問題的決議。能夠講，權威公法學家的學講和國際組織的決議作為國際法淵源在南海領土爭端問題上的存在和作用都極其有限?！擦衬虾ｎI土爭端中國際法淵源適用之核心問題在國內法中，立法機關及立法程序確實定性導致國內法具有權威層級的等級特性，使得國內法淵源構成了具有不同法律效力的等級體系，其適用順序當然是上位法優(yōu)先于下位法。不僅如此，相關理論甚至為同一效力等級內不同法律規(guī)范間的沖突提供了適用順序，即十分法優(yōu)先于普通法，后法優(yōu)先于先法。然而，國際法在效力等級方面沒有國內法那樣清楚明晰的次序，加之各類國際性法院或法庭在適用法律淵源方面的靈敏性和廣泛性，以及各類國際法淵源在數(shù)量和內容方面的劇增，使得國際法淵源適用順序問題變得頗為復雜。關于國際法不同淵源的適用順序問題，學界存在不同的觀點，甚至有些學者從根本上反對在不同規(guī)范之間存在沖突的假定。但部分學者以為國際習慣和國際條約相對于其他的淵源的優(yōu)先性是必然的。根據(jù)國際法學者Pellet的觀點，固然在條約、習慣與一般法律原則之間沒有形式等級，但國際法院根據(jù)一個接一個的順序來對其加以適用并構成了他們之間的互補性.根據(jù)(國際法院規(guī)約〕第38條第1款，司法判例和學講具有次要的功能。一般法律原則具有輔助習慣和條約法律的作用，進而使這種淵源必定處于第三的地位。但是，國際習慣與國際條約之間的優(yōu)先性問題則愈加復雜?？梢姡鲜鰧W者討論的不同國際法淵源之間的適用等級是指國際法院在審理案件的司法經(jīng)過中的選擇順序。而從南海領土爭端的法律適用〔即考察不同國家的權利根據(jù)〕來看，如上所述，權威公法學家的學講和國際組織的決議作為國際法淵源在南海領土爭端問題上的存在和作用極其有限。在南海領土爭端尚未進入國際司法機構裁決或國家間會談的現(xiàn)前階段，司法判例的作用也是有限的。因而，在解決南海領土主權爭議問題上，南海各方主張其權利主要根據(jù)的還是國際條約、國際習慣和一般法律原則。而一般法律原則中關于領土獲得的時際法原則和禁止反言原則，一個是用來解決法律規(guī)則在時間上沖突問題，一個是禁止國家立場的前后不一、自相矛盾。兩個原則本身并不能確認各方主張的權利能否成立，而是需要借助其他的關于領土獲得的國際法淵源才能產(chǎn)生作用。越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞、文萊五國主要從20世紀70年代至80年代開場對南海島礁和海域提出權益主張，當時的國際背景正是以(公約〕為代表的當代國際海洋法正在構成經(jīng)過中。為此，這些國家便是以(公約〕為根據(jù)，借助(公約〕中有關領海、大陸架、專屬經(jīng)濟區(qū)方面的內容，制定發(fā)布相關國內法，對南海提出權益主張，甚至出兵占領相關島礁和海域。針對上述權益主張，中國則主要倚重以國際習慣為代表的傳統(tǒng)國際法，主張對南海島礁及其附近海域享有無可辯駁的主權。這華而不實包括兩個層面的權利，一方面是對于南海島礁的主權，中國是根據(jù)國際習慣法中先占的領土獲得規(guī)則，結合最早發(fā)現(xiàn)并命名、最早開發(fā)經(jīng)營和最早管轄南海諸島的歷史根據(jù)，主張對南海島礁的主權。另一方面是對于這些島礁附近海域所享有的歷史性權利。中國在南海主張的南海斷續(xù)線,其產(chǎn)生遠遠早于以(公約〕為代表的當代海洋法律制度。因而，中國所主張的對南海島礁及附近海域最早發(fā)現(xiàn)、占領以及持續(xù)、和平地行使了權利，對這一權利從本質上講主要是以國際習慣為淵源的歷史性權利。綜上，國際條約和國際習慣在南海各方的權利主張中所能產(chǎn)生的作用，以及這兩大淵源的適用順位成為南海領土爭端法律適用的核心問題。三、國際條約與國際習慣的適用順位分析關于國際條約與國際習慣的適用順位問題，學界主要存在兩種觀點。第一，國際條約優(yōu)于國際習慣。持該種觀點的學者以為，與通過習慣創(chuàng)造法律的經(jīng)過構成比照，國際條約是愈加當代和愈加細致的造法方式方法，其拘謹力賴以建立的基礎是約定必須遵守的這項習慣法原則。國際條約是明示的協(xié)議，是國家進行立法的一種替代形式，它們從外表上看與合同極為類似。在很多學者看來，由于國際條約需要得到締約國的明確同意，所以其構成國際法最重要的淵源。國際條約被以為優(yōu)于國際習慣，原因是習慣在任何情況下都被視為是一種默示的協(xié)議。第二，國際習慣優(yōu)于國際條約。持該種觀點的學者以為，國際條約所建立基礎---約定必須遵守，恰恰正是習慣法規(guī)則。國際習慣具有普遍適用性而國際條約不具備，國際習慣通常對國際社會的所有成員均具有約束力，而國際條約僅適用于締約國之間。當然，國際條約能夠分為旨在具有普遍或一般意義的造法性條約和僅適用于兩個或少數(shù)幾個國家之間的契約性條約。造法性條約必須有大量的國家參加，當其反映和吸收了習慣法時，可能制定對所有國家都有拘謹力的規(guī)則。但是，國際法院在尼加拉瓜案中強調：即便與本案相關的某條約規(guī)則和習慣法規(guī)則的內容完全一樣，法院也不能據(jù)此以為，在條約中規(guī)定了習慣法規(guī)則就一定剝奪了習慣的可適用性，由于它是一種不同于條約規(guī)則的獨立規(guī)范。無論上述兩種觀點中的任何一種，國際條約和國際習慣的效力都得到了普遍成認。事實上，在詳細爭端中，到底是條約優(yōu)先適用還是習慣優(yōu)先適用，主要參考標準是哪一個對于解決問題更有利。分析國際實踐，通常爭端發(fā)生后，條約的適用具有優(yōu)先性的情況更為普遍。這是由于，國際社會并不存在強迫執(zhí)行機關，國際義務在很大程度上依靠于當事國的自愿履行。作為適用的法律，條約法明白、確定的特性為當事國履行義務提供了更大的可能性。首先，從構成經(jīng)過來看，國際條約的構成具有確定性和自覺性，而國際習慣的構成是逐步和非自覺的。國際條約的構成離不開介入國確立國際規(guī)則的自覺意圖，條約的簽訂和生效也有明確的時間節(jié)點。國際習慣的構成通常是一個不自覺的造法經(jīng)過，是各國重復類似行為而具有法律拘謹力的結果。由于它既需要各國的重復類似行為，即常例,又需要被各國以為有法律拘謹力，即法律確信,因而一般構成經(jīng)過比擬長，往往要經(jīng)過幾十年，甚至一二百年的時間。其次，從存在形式來看，國際條約經(jīng)過會談、議定、簽署、批準等締結經(jīng)過后，是由確定的約文條款組成的。國際習慣則是不成文的,它沒有一個法律文件來直接表現(xiàn)國際法的原則、規(guī)則和制度，為了查明國際法習慣的原則、規(guī)則和制度，必須尋找其構成的證據(jù)①.再次，從約束對象上看，國際習慣規(guī)則通常對于國際共同體的所有成員都具有約束力〔假如是地方性習慣國際規(guī)則則對一個區(qū)域性群體內的國家有約束力〕,而條約僅對批準它們的國家或遵守它們的國家具有約束力。因而，由于條約的締結主體和程序相較于習慣更為明確，若當事國之間已經(jīng)就某事項達成條約，關于締約國就該事項產(chǎn)生爭議后的法律適用問題，條約應當優(yōu)于習慣。否則，締約國之間根本沒有就特定事項締結條約的必要。當然，這并不表示清楚習慣已經(jīng)被簡單吸收，條約的這種優(yōu)先性源于條約的明示同意對抗了習慣的默示同意。除此之外，上述關于條約與習慣的適用順序的討論建立在特定事項具有條約和習慣的雙重淵源的前提下。假如當事國之間并未就特定事項達成條約，即在某一事項上并沒有可供適用的條約用于解決當事國就該事項產(chǎn)生的爭端，則應該尋找條約之外的其他法律淵源，在這種情況下，國際習慣應當成為首要的選擇。綜合上述分析，得出結論如下：若當事國之間已就某事項達成條約，則關于締約國就該事項產(chǎn)生爭議后的法律適用問題，條約應該優(yōu)于習慣；若當事國之間并未就某事項達成條約，則應該尋找條約之外的其他法律淵源，國際習慣應當成為首要的選擇。四、國際條約與習慣在南海領土爭端中的適用國際法律體系是一個全面系統(tǒng)的整體。作為海洋憲章的(公約〕固然繼承并發(fā)展了傳統(tǒng)國際法理論的制度內容，但(公約〕產(chǎn)生背后的妥協(xié)性及規(guī)范對象的特定性決定了它不可能解決所有的南海權益問題。(公約〕未規(guī)定某些內容使得我們不得不向(公約〕之外的國際法淵源尋求法律根據(jù)。當前在南海領土爭端的法律適用問題上，中國面臨的挑戰(zhàn)是：周邊國家為了本身利益強調(公約〕，淡化甚至避談援引和牽涉?zhèn)鹘y(tǒng)國際法。因而，必須厘清(公約〕與傳統(tǒng)國際法理論之間的關系，說明國際條約和國際習慣怎樣適用的問題。島礁主權爭端與海域劃界爭端存在本質區(qū)別，其產(chǎn)生的原因不同，爭奪的對象不同，適用的法律淵源也不同。島礁的主權歸屬是確定海域管轄和海域內資源權利的前提和基礎。解決島礁爭端應適用領土爭端解決的國際法原則和規(guī)則，解決海域劃界爭端應適用海洋法原則和規(guī)則。詳細而言，島礁歸屬問題作為陸地領土主權的一個特殊種類，在法律適用上，其適用國際法有關領土獲得的一般規(guī)則，如先占、割讓、添附、時效等；海域劃界問題則適用晚近海洋法確立的規(guī)則，如公平原則和等距離/特殊情況規(guī)則；中國對南海島礁附近海域所享有的歷史權利援引的是傳統(tǒng)海洋法中有關歷史性權利的規(guī)則。島礁主權爭端與海洋劃界爭議所援引的國際法淵源并不一樣。下文將就(公約〕和國際習慣對兩類爭端的適用順序進行分析，重點討論在島礁主權歸屬爭議中，(公約〕與國際習慣何者優(yōu)先的問題?！惨弧硣H條約與習慣在解決南海領土爭端問題中的適用順序第一，國際條約與國際習慣在解決海域劃界中的適用順序。根據(jù)上文的分析和結論，假如當事國之間已就某事項達成條約，則關于締約國就該事項產(chǎn)生爭議后的法律適用問題，條約應該優(yōu)于習慣。(公約〕作為當代國際海洋法的主要淵源和權威性文件，中國與南海周邊各國均為其締約國，在其對特定事項存在相關規(guī)定的情況下，自然應當首先適用(公約〕的規(guī)定。在海域劃界問題上，(公約〕第74條和第83條規(guī)定，海岸相向或相鄰的國家間專屬經(jīng)濟區(qū)/大陸架的界線，應在(國際法院規(guī)約〕第38條所指國際法的基礎上以協(xié)議劃定，以便得到公平解決。(公約〕既然已經(jīng)對海域劃界問題進行了規(guī)定，即當事國已經(jīng)就海域劃界問題達成條約，那么(公約〕在海域劃界和問題上的效力等級處于絕對的優(yōu)先地位。盡管(公約〕的規(guī)定較為原則，在解決詳細問題時，可能仍需要援引其他國際法淵源作為解決爭端的根據(jù)。十分需要指出的是，適用(公約〕的相關條款解決海域劃界問題的前提是必須在島礁主權問題予以解決之后，絕對不能根據(jù)(公約〕對海域劃界的規(guī)定反過來要求對島礁的主權。第二，國際條約與國際習慣在解決島礁主權問題中的適用順序。根據(jù)上文中有關條約與習慣適用順序的分析，假如當事國之間并未就某事項達成條約，即在某一事項上并沒有可供適用的條約用于解決當事國就該事項產(chǎn)生的爭端，則應該尋找條約之外的其他法律淵源。在這種情況下，從整個國際法淵源的效力體系上看，國際習慣當成為首要選擇。盡管(公約〕所確立的法律制度適用于海域劃界問題，但其未牽涉領土和島礁主權歸屬問題。一方面，(公約〕沒有任何條款規(guī)定適用于國家之間的領土主權歸屬爭議，也沒有對爭議中的島嶼的主權歸屬提出任何具有操作性的斷定標準；另一方面，(公約〕明確規(guī)定，在解決海洋爭端時，大陸架或島嶼陸地領土的主權劃界不應提交導致有拘謹力裁判的強迫性程序解決，而只是一種任擇性例外。(公約〕第十五部分第298條第1款〔a〕〔1〕項規(guī)定：關于劃定海洋邊界的第十五、第七十四和第八十三條在解釋或適用上的爭端，或牽涉歷史性海灣或所有權的爭端，但如這種爭端發(fā)生于本公約生效之后，經(jīng)爭端各方會談仍沒有能在合理期限內達成協(xié)議，則作此聲明的國家，經(jīng)爭端任何一方請求，應同意將該事項提交附件五第二節(jié)所規(guī)定的調解；除此之外，任何爭端假如必然牽涉同時設立與大陸或島嶼陸地領土的主權或其他權利有關的任何尚未解決的爭端，則不應提交這一程序。因而，在島礁主權歸屬問題上，由于(公約〕缺乏對這一問題的規(guī)定，根據(jù)國際法淵源的效力體系，國際習慣具有優(yōu)先適用的地位。也就是講，解決南海島礁的主權歸屬問題應以國際習慣為首選，而非周邊國家主張主權所根據(jù)的(公約〕。綜上所述，在解決島礁主權歸屬問題上，國際習慣具有優(yōu)先適用地位，而解決海域劃界問題則必須首先遵守(公約〕的有關規(guī)定?！捕硣H習慣在解決南海領土主權爭端中的重要作用國際習慣對于以(公約〕為代表的海洋法條約的編纂起到了重要作用，同時，國際習慣在國際海洋法中的作用也并沒有隨著諸多條約的締結而下降。無論在傳統(tǒng)爭議領域還是新興經(jīng)濟利益領域，國際習慣仍然扮演著重要的角色，并且事實上其重要性還在提高之中。詳細到南海領土爭端問題，由于(公約〕在島礁主權歸屬問題上的無能為力,國際習慣在解決這一問題上發(fā)揮著重要作用。根據(jù)時際法原則，解決或處理某一情形應適用當時的法律規(guī)則。我們能夠通過對南海諸島能否符合當時的先占、有效占領的相關要從來判定其主權歸屬。中國是歷史上最早發(fā)現(xiàn)并命名、最早開發(fā)經(jīng)營和最早管轄南沙群島的國家。大量詳實的中外史料為中國人民最早發(fā)現(xiàn)、命名南海諸島提供了豐富的證據(jù)。早在2000年前的漢代，中國人民在長期的航海和生產(chǎn)實踐中發(fā)現(xiàn)了南沙群島。東漢楊孚(異物志〕、三國時萬震的(南國異物志〕、東吳將領康泰的(扶南傳〕等書里均有記載。這些記載是中國人民對自個寓居和生產(chǎn)經(jīng)營的土地的認識，在國際法上具有重要意義。中國基于先占而獲得了南海諸島的主權。之后，中國人民對南海島礁及其附近海域的開發(fā)經(jīng)營以及中國的實際管轄進一步加強了中國對南海諸島的主權，自唐貞元以來，中國已將南沙群島列入了中國的疆域，至明、清則進一步明確了這一點。大量的中國官方文件、地方志和官方地圖都記載了中國歷代對南海諸島的管轄，并將其列入中國的領土范圍。直至20世紀初，中國一直在沒有爭議的情況下對南沙群島行使著和平管轄。20世紀30年代以來，法國和日本先后侵占南沙群島，中國為收復對南沙群島的主權進行了不懈努力。1946年，根據(jù)(開羅宣言〕和(波茨坦公告〕的精神，中國收復南沙群島，同時以一系列法律程序向全世界宣告中國恢復行使對南沙群島的主權，包括舉行接收儀式和派兵駐守，繪制南沙群島地圖，重新命名南沙群島及其群體和個體的名稱，編寫和出版最早的南沙群島地理志。中國建立后，南沙群島先后被劃歸廣東省和海南省管轄，中國一直堅持并采取實際行動積極維護對南沙群島的主權。中國在發(fā)現(xiàn)南海諸島以來就對其施行了有效管轄，即先占.但是，由于其遠離大陸，且遭到當時的航海技術條件及海洋開發(fā)意識的限制，早先的中國不可能如陸地疆域那樣進行縝密的行政管理，對南海諸島行政管轄的主要方式是巡海。正如國際司法實踐和判例所以為的，對領土主權的行使，是根據(jù)當時的詳細歷史條件和自然條件而確定管轄方式的。在近當代，中國主要是通過派遣軍政要員前往豎立石碑，升旗鳴炮，重申主權。新中國成立以來，中國通過設立西、南、中沙辦事處、駐守島礁、公布立法、頒布中國南海諸島部分標準地名和領?；c、建立三沙市、定期巡航執(zhí)法等方式繼續(xù)對南海諸島行使主權和管轄。中國對南海諸島經(jīng)常性占有和持續(xù)、和平的有效占領,使得中國對該海域構成了較為穩(wěn)固的歷史性所有權?？傊ㄟ^對先占和有效占領要素的考察，能夠發(fā)現(xiàn)南沙群島在中國發(fā)現(xiàn)以前是無主地，它是由中國人民最早發(fā)現(xiàn)、最早利用、最早歸入中國疆域和行使管轄的，中國對其享有先占權，這是中國對南海諸島享有主權的有力根據(jù)。即便根據(jù)18世紀以后的國際法的要求，中國對南海諸島及其附近海域的權利也隨著國際法的發(fā)展而做出了新的行政管轄和司法管轄行為，知足了國際法的發(fā)展要求。五、結束語綜上，南海領土爭端本質上是傳統(tǒng)的歷史權利與當代海洋法產(chǎn)生的新的海洋權利之間的沖突。不同的法律淵源成為南海周邊國家權益主張的不同理論根據(jù)。當前，南海周邊國家大多根據(jù)(公約〕來對抗甚至否認中國在南海既有的權利。而中國在南海的權利產(chǎn)生及存續(xù)大多是從早于(公約〕的國際習慣等法律淵源中得到理論根據(jù)和論證支持。關于國際條約與國際習慣的適用順位問題，筆者的結論如下。第一，若當事國之間已就某事項達成條約，則關于締約國就該事項產(chǎn)生爭議后的法律適用問題，條約應該優(yōu)于習慣，強行法規(guī)則除外。第二，假如當事國之間并未就某事項達成條約，即在某一事項上并沒有可供適用的條約用于解決當事國就該事項產(chǎn)生的爭端，則應該尋找條約之外的其他法律淵源，在這種情況下，從整個國際法淵源的效力體系上看，國際習慣應當成為首要的選擇。因而，詳細到南海領土爭端問題上，由于(公約〕對海域劃界問題進行了規(guī)定，因此解決南海海域劃界問題則必須首先遵守(公約〕的有關規(guī)定；但是(公約〕并不牽涉主權歸屬問題，因此在解決島礁主權歸屬問題上，國際習慣具有優(yōu)先適用地位，應當適用有關領土獲得的國際習慣法斷定南海島礁的主權歸屬。(公約〕作為海洋憲章本身不牽涉對包括島礁在內的領土主權的認定，這就導致(公約〕在南海島礁歸屬問題上的無能為力,以致產(chǎn)生島礁法律地位不確定所帶來的海域法律地位的模糊。因而，要確定南海島礁的歸屬及中國在南海斷續(xù)國界限內享有的相關權利，很大程度上需要借助以(公約〕為代表的當代海洋法律制度產(chǎn)生之前的相關國際習慣法，而根據(jù)領土獲得的國際習慣法，中國對于南海島礁及附近海域的主權是無可辯駁的。以下為參考文獻〔References〕:[1]伯恩魏德士。法理學[M].丁曉春，吳越，譯。北京：法律出版社，2005:98.BERNDR.Jurisprudence[M].translatedbyDINGXiao-chun,WUYue.Beijing:LawPress,2005:98.〔inChinese〕[2]馬爾科姆N肖。國際法[M].6版。白桂梅，高健軍，朱利江，等，譯。北京：北京大學出版社，2018.SHAWMN.Internationallaw[M].6thed.translatedbyBAIGui-mei,GAOJian-jun,ZHULi-jiang,etal.Beijing:PekingUniversi-tyPress,2018.〔inChinese〕[3]梁淑英。國際法[M].北京：廣播電視大學出版社，2002:18.LIANGShu-ying.Internationallaw[M].Beijing:CentralRadioTVUniversityPress,2002:18.〔inChinese〕[4]王鐵崖。國際法[M].北京：法律出版社，1995.WANGTie-ya.Internationallaw[M].Beijing:LawPress,1995.〔inChinese〕[5]程小霞。國際法[M].北京：中國人民大學出版社，1999:105.CHENGXiao-xia.Internationallaw[M].Beijing:ChinaRenminUniversityPress,1999:105.〔inChinese〕[6]OPPENHEIML.Internationallaw〔Vol.Ⅰ〕[M].8thed.London:Longmans,GreenCo.,1955:558.[7]JG斯塔克。國際法導論[M].趙維田，譯。北京：法律出版社，1984:142.STARKJG.Theintroductionofinternationallaw[M].translatedbyZHAOWei-tian.Beijing:L