第二章 國(guó)際商法合同法

第二章合同法

合同法是本課程的重點(diǎn)章，內(nèi)容豐富，知識(shí)點(diǎn)多，一般考試都是重點(diǎn)考核的章節(jié)。本章是重點(diǎn)，也是難點(diǎn)。學(xué)習(xí)中既要結(jié)合相應(yīng)的法律規(guī)定，理解和掌握合同的概念、分類，西方資本主義國(guó)家關(guān)于有效合同成立的六大要件、合同的訂立、履行、合同的效力，無(wú)效合同與可變更、可撤銷的合同，合同的違約責(zé)任以及對(duì)違約的救濟(jì)方法等。更重要的是要學(xué)會(huì)運(yùn)用合同法的相關(guān)理論分析案例，解決糾紛，準(zhǔn)確、全面而且簡(jiǎn)明扼要地提出自己的分析處理意見(jiàn)。1第一節(jié)

合同法概述一、合同的定義與特征（一）合同的定義《牛津法律大辭典》將合同定義為：“合同是兩人或多人之間為在相互之間設(shè)立合法義務(wù)而達(dá)成的具有法律強(qiáng)制力的協(xié)議?！泵绹?guó)《合同法重述》（RestatementofContract）將合同定義為：“合同是一個(gè)或一系列的允諾（promise），對(duì)于違反這種允諾，法律將給其補(bǔ)償，或?qū)?qiáng)制其得到實(shí)際執(zhí)行。”《德國(guó)民法典》第305條規(guī)定：“依法律行為設(shè)定債務(wù)關(guān)系或變更法律關(guān)系的，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)依當(dāng)事人之間的合同。”《法國(guó)民法典》第110條規(guī)定：“合同是一種合意(Consensus)，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付，作為或不作為的債務(wù)?！蔽覈?guó)《合同法》將合同定義為：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2（二）合同的特征1、合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果；2、合同是設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；3、合同是能夠引起法律后果的、具有法律約束力的協(xié)議。3二、合同法合同法是指調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。即合同法是調(diào)整與合同有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。合同法是民法的重要組成部分，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律制度。4第二節(jié)合同的成立資本主義各國(guó)對(duì)于合同的有效成立，一般都要求具備以下六大條件：

一、要約與承諾(offerandacceptance)合同的雙方當(dāng)事人依法就合同的主要條款經(jīng)過(guò)充分的協(xié)商，達(dá)成一致，合同就成立了。因此，這個(gè)協(xié)商的過(guò)程，也就是通常所說(shuō)的討價(jià)還價(jià)的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程在法律上分為要約與承諾兩個(gè)必經(jīng)的法律環(huán)節(jié)。5（一）要約(offer)1、何為要約

要約是希望與他人訂立合同的意思表示?；蛘哒f(shuō)要約是一方想另一方提出的訂立合同的建議或提議。提出要約的一方稱為要約人（offeror），接收要約的一方稱為受要約人（offeree）。在外貿(mào)業(yè)務(wù)中，一筆交易的達(dá)成往往要經(jīng)過(guò)：詢盤(pán)→發(fā)盤(pán)→還盤(pán)→接受四個(gè)環(huán)節(jié)。實(shí)際上這四個(gè)環(huán)節(jié)對(duì)應(yīng)著法律中的四個(gè)環(huán)節(jié)：要約邀請(qǐng)→要約→反要約→承諾。詢盤(pán)→發(fā)盤(pán)→還盤(pán)→接受(inquiry)(offer)(counteroffer)(acceptance)要約邀請(qǐng)→要約→反要約→承諾(invitationforoffer)(offer)(counteroffer)(acceptance)(inquiry)62、要約的條件

要約必須具備以下幾個(gè)條件：（1）要約的內(nèi)容具體確定；（2）要約必須表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束；（3）要約必須到達(dá)受要約人才生效。受要約人是否必須是特定的人？對(duì)此，各國(guó)法律規(guī)定不同。73、有關(guān)要約邀請(qǐng)(invitationforoffer)要約要請(qǐng)又稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)與要約有三點(diǎn)不同：（1）直接目的不同；（2）內(nèi)容不同；（3）法律效力不同。84、要約的約束力（forceofoffer）（1）

要約對(duì)受要約人的約束力一般來(lái)說(shuō)，要約對(duì)受要約人沒(méi)有約束力（2）要約對(duì)要約人的約束力所謂要約對(duì)要約人的約束力，是指要約人在發(fā)出要約之后，在對(duì)方承諾之前能否反悔，能否把要約的內(nèi)容予以變更，或把要約撤回（銷）的問(wèn)題。對(duì)此，兩大法系的規(guī)定是不同的；9要約到達(dá)受要約人之前：即要約生效之前兩大法系都認(rèn)為要約對(duì)要約人沒(méi)有約束力，即要約人在發(fā)出要約之后，在要約到達(dá)對(duì)方之前，要約人能反悔，變更，或把要約撤回，對(duì)此，兩大法系的規(guī)定是相同的；但撤回、變更、修改要約的通知須于要約通知之前到達(dá)受要約人。要約到達(dá)受要約人之后：即要約生效以后要約人發(fā)出要約，要約到達(dá)對(duì)方之后，在對(duì)方承諾之前，要約人能否反悔，能否把要約的內(nèi)容予以變更，或把要約撤銷的問(wèn)題。對(duì)此，兩大法系的規(guī)定是不同的；10①大陸法：要約原則上對(duì)要約人有約束力。德國(guó)民法典規(guī)定，除非要約人在要約中注明有不受約束的詞句，否則要約人須受其要約的約束。1）如果要約中規(guī)定了有效期，德國(guó)民法典規(guī)定，在有效期內(nèi)不得撤銷、變更或修改；2）如果要約中沒(méi)有規(guī)定有效期，要約人在依通常情況下可望得到答復(fù)以前，不得撤銷或更改其要約。11②英美法采用原則上要約對(duì)要約人無(wú)約束力的原則，即要約到達(dá)對(duì)方之后，在對(duì)方承諾之前，要約人可以反悔，對(duì)要約的內(nèi)容予以變更，或把要約撤銷，即使要約中規(guī)定了有效期。但以下兩種情況例外：1）有對(duì)價(jià)支持的要約；2）簽字臘封式的要約。UCC第2-205條對(duì)此作了突破性的規(guī)定：由商人以書(shū)面簽字的方式發(fā)出的有關(guān)貨物買(mǎi)賣的要約，在要約規(guī)定的有效期內(nèi)不得撤銷，如果要約沒(méi)有規(guī)定有效期，則在合理的時(shí)間內(nèi)不得撤銷，但不得撤銷的時(shí)間最長(zhǎng)不得超過(guò)三個(gè)月。此規(guī)定的意義就是在一定條件下承認(rèn)沒(méi)有對(duì)價(jià)支持的要約也是確定的要約，但要符合三個(gè)條件：A：要約是以書(shū)面簽字的形式發(fā)出的；B：是有關(guān)貨物買(mǎi)賣的要約，即要約人必須是商人；C：要約規(guī)定了有效期，如沒(méi)有規(guī)定，則有效期最長(zhǎng)不得超過(guò)三個(gè)月。12Case1984年11月1日，A給B去信表示愿意以每箱1000美元的價(jià)格賣給B200箱CLR酒，該要約有效期為30天。11月15日，A獲悉CLR酒價(jià)格猛漲，遂撤銷要約。B無(wú)視A已撤銷要約，于11月29日寄出承諾信。該信A于12月3日收到。問(wèn)：A與B之間究竟有無(wú)合同？為什么？135、要約的生效要約采用到達(dá)生效的原則，即要約到達(dá)受要約人時(shí)生效，對(duì)此兩大法系的規(guī)定是一致的。我國(guó)《合同法》關(guān)于要約生效也采用到達(dá)生效的原則。146、要約的撤回與撤銷所謂要約的撤回，是指要約人發(fā)出要約后，在要約到達(dá)受要約人之前，又撤回了自己所發(fā)出的要約，即在要約發(fā)生法律效力之前，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。所謂要約的撤銷，是指在要約人發(fā)出的要約到達(dá)受要約人之后，在受要約人發(fā)出承諾通知之前又撤銷了自己發(fā)出的要約，即在要約生效后，將該要約取消，從而使要約的效力歸于無(wú)效。15我國(guó)《合同法》關(guān)于要約撤回與撤銷的規(guī)定

要約人發(fā)出的要約到達(dá)受要約人之后，在受要約人發(fā)出承諾通知之前，要約人可以撤銷要約。但是，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

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7、要約的消滅要約的消滅是指要失去了法律效力，無(wú)論是要約人還是受要約人都不再受其約束。導(dǎo)致要約失效的原因主要有以下幾項(xiàng)：（1）要約因有效期已過(guò)而失效；（2）要約因被要約人撤回或撤銷而失效；（3）要約因被受要約人拒絕而失效；（4）要約發(fā)出后因要約人死亡或精神失常而失效。17（二）承諾

(acceptance)1、何為承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。2、承諾的條件（1）承諾必須由受要約人作出；（2）承諾必須在要約的有效期內(nèi)作出；（3）承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致。

18CaseA向B發(fā)盤(pán)，發(fā)盤(pán)中說(shuō)：“供應(yīng)50臺(tái)拖拉機(jī)，100匹馬力，每臺(tái)CIF香港3500美元，訂立合同后兩個(gè)月裝船，不可撤銷即期信用證付款，請(qǐng)電復(fù)”B收到發(fā)盤(pán)后，立即電復(fù)說(shuō)：“我接受你的發(fā)盤(pán)，在訂立合同后立即裝船?！钡獳未作任何答復(fù)。問(wèn)：雙方的合同是否成立?為什么？19承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致在這個(gè)問(wèn)題上英美普通法有一個(gè)古老的原則--鏡像原則（MirrorImageRule），其寓意就是承諾要象鏡子一樣反射出要約的內(nèi)容，否則就視為一項(xiàng)新的要約。這一規(guī)定顯然與資本主義的發(fā)展不相適應(yīng)，為此，UCC2-207作出了靈活的規(guī)定：如果商人間進(jìn)行交易，受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍然有效，這些附加條款得視為合同的組成部分，除非出現(xiàn)以下情況：①要約人在要約中明確規(guī)定承諾時(shí)不得附加任何條件；②附加條款對(duì)原要約作了重大修改；③要約人在收到有附加條款的承諾后在合理的時(shí)間內(nèi)表示拒絕；④承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求。203、

承諾的方式（1

）明示方式：如口頭承諾，書(shū)面承諾等。（2）默示方式：①以行動(dòng)來(lái)表示承諾；②以沉默來(lái)表示承諾（Silence）l

Silence能否構(gòu)成承諾？沉默原則上不能構(gòu)成承諾。但特殊情況下，沉默也能構(gòu)成承諾：A：雙方當(dāng)事人在以前的交易中已形成了慣例，將沉默視為承諾。B：如果受要約人有機(jī)會(huì)表示反對(duì)，但仍然保持沉默，則視為承諾。214、承諾的生效時(shí)間

如果承諾以口頭方式作出，則承諾在傳達(dá)到對(duì)方且對(duì)方了解時(shí)生效。如果承諾以書(shū)面方式作出，則承諾的生效時(shí)間兩大法系之間有較大分歧:（1）英美法系實(shí)行“投郵生效”的原則（Mail-BoxRule）英美法認(rèn)為，以書(shū)面形式表示承諾時(shí)，承諾通知一經(jīng)投郵，立即生效，合同即告成立。22CaseA向B發(fā)出書(shū)面要約，要購(gòu)買(mǎi)B的房屋，要求B在一天內(nèi)批準(zhǔn)。7月9日，A把此書(shū)面要約交給B的代理人C。7月10日，B簽字后交給C。7月11日，A被告知B已簽字。7月13日，A對(duì)C說(shuō)，A已撤銷要約。7月23日。C把B簽了字的書(shū)面承諾交給A。B要求A確認(rèn)合同成立，B勝訴。A不服，上訴。問(wèn)：該糾紛應(yīng)如何解決？為什么？23為什么英美法采用投郵生效的原則？其真正的原因是什么？（2）大陸法系采用“到達(dá)生效”的原則（ReceivetheLetterofAcceptance）即承諾只有傳遞到相對(duì)人時(shí)才生效，合同亦于此時(shí)成立。所謂傳遞到相對(duì)人，是指到達(dá)收信人的支配范圍就立即生效，而不論收信人是否已了解其內(nèi)容。245、承諾的撤回承諾的撤回是指承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。（1）英美法由于承諾采用投郵生效的原則，因此承諾不存在撤回問(wèn)題。（2）大陸法由于承諾采用到達(dá)生效的原則，所以，在承諾到達(dá)原要約人之前，受要約人可以撤回已發(fā)出的承諾通知，但要求撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾生效之前或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，這樣才能阻止承諾產(chǎn)生法律效力。25對(duì)于以上有關(guān)要約與承諾的內(nèi)容，請(qǐng)見(jiàn)下表兩大法系要約和承諾在生效時(shí)間和撤回（銷）方面的比較

英美法大陸法要約生效時(shí)間到達(dá)生效到達(dá)生效

到達(dá)對(duì)方以前可以撤回到達(dá)對(duì)方以前可以撤回

撤回或撤銷到達(dá)對(duì)方以后，對(duì)方承到達(dá)對(duì)方以后，諾以前可以撤銷，但有原則上不可撤銷兩個(gè)例外承諾生效時(shí)間投郵生效到達(dá)生效

撤回不可撤回到達(dá)對(duì)方以前可撤回，但要求撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾生效之前或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人

26二、對(duì)價(jià)與約因(considerationandcause)

（一）對(duì)價(jià)1、何為對(duì)價(jià)對(duì)價(jià)是指合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤(rùn)或好處，或是他方當(dāng)事人不行使某項(xiàng)權(quán)利或遭受某項(xiàng)損失或承擔(dān)某項(xiàng)義務(wù)。27Case

（關(guān)于何為對(duì)價(jià)）1891年英國(guó)案例A是B的叔叔。B抽煙很兇。A對(duì)B說(shuō)，B如能在成年前堅(jiān)持不抽煙、不喝酒，A將給B5000美元。后A不幸死亡，但5000元未付。問(wèn)：本合同是否有對(duì)價(jià)？A之遺產(chǎn)管理人有無(wú)以無(wú)對(duì)價(jià)為由拒付？為什么？28（一）對(duì)價(jià)2、對(duì)價(jià)的作用（1）有無(wú)對(duì)價(jià)支持是判定有無(wú)法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在的依據(jù)。（2）

有效的對(duì)價(jià)只能存在于允諾人和承諾人之間，來(lái)自第三人或第三人作出的對(duì)價(jià)無(wú)效。29Case

（對(duì)價(jià)的作用）英國(guó)人A受雇于美國(guó)芝加哥鐵路公司，簽訂了雇傭合同。合同內(nèi)容包括美國(guó)芝加哥鐵路公司可以隨時(shí)解雇此人。后來(lái)，發(fā)生工人大罷工，公司分管領(lǐng)導(dǎo)對(duì)A說(shuō)：“你先停止工作，以后工人復(fù)工后再雇你。”然而，工人復(fù)工后，美國(guó)芝加哥鐵路公司不再雇用此人。A起訴美國(guó)芝加哥鐵路公司.問(wèn)：A能否勝訴？為什么？30Case

（對(duì)價(jià)的作用）A的父親及岳父二人相約各自提供給A1000美金，其父已付A1000美金，但其岳父反悔。A到法院起訴其岳父，問(wèn)A能否勝訴？為什么？313、構(gòu)成有效對(duì)價(jià)應(yīng)具備的條件（1）

對(duì)價(jià)必須是合法的；（2）

對(duì)價(jià)必須是待履行的對(duì)價(jià)或已履行的對(duì)價(jià)，而不能是過(guò)去的對(duì)價(jià)。所謂待履行的對(duì)價(jià)，是指雙方當(dāng)事人允諾在將來(lái)履行的對(duì)價(jià)。所謂已履行的對(duì)價(jià)是指當(dāng)事人中的一方以其作為要約或承諾的行動(dòng)，已全部完成了他依據(jù)合同所承擔(dān)的義務(wù)，只剩下對(duì)方尚未履行其義務(wù)。所謂過(guò)去的對(duì)價(jià)，是指一方在對(duì)方作出允諾之前已全部履行完畢的對(duì)價(jià)，它不能作為后來(lái)作出的這項(xiàng)允諾的對(duì)價(jià)。32過(guò)去的對(duì)價(jià)與已履行的對(duì)價(jià)是有區(qū)別的：已履行的對(duì)價(jià)是在對(duì)方作出允諾時(shí)提供的，是以此作為換取對(duì)方允諾的對(duì)價(jià)；而過(guò)去的對(duì)價(jià)是在對(duì)方作出允諾之前就已完成的，并不是以此來(lái)?yè)Q取對(duì)方允諾的對(duì)價(jià)。二者的根本區(qū)別就在于已履行的對(duì)價(jià)是諾言在先，行動(dòng)在后；而過(guò)去的對(duì)價(jià)則是行動(dòng)在前，諾言在后。英美法有過(guò)去的對(duì)價(jià)不是對(duì)價(jià)（pastconsiderationisnoconsideration）的原則.但過(guò)去的對(duì)價(jià)不是對(duì)價(jià)這一原則有兩個(gè)例外：A：如果一方的行動(dòng)是應(yīng)對(duì)方的請(qǐng)求而為，則此行動(dòng)可視為對(duì)方日后所作諾言的有效對(duì)價(jià)。B：如果一方從對(duì)方以往的服務(wù)中獲得了巨大的利益，其后來(lái)所作的有關(guān)酬謝的諾言，在法律上應(yīng)強(qiáng)制執(zhí)行。33Case

（關(guān)于過(guò)去的對(duì)價(jià)）英國(guó)1615年判例

被告是一殺人犯，請(qǐng)求原告代其向國(guó)王求情赦免。于是，原告向國(guó)王請(qǐng)求赦免被告。不久，國(guó)王大赦，被告真的被國(guó)王赦免。此時(shí)，被告說(shuō)愿意付給原告1000英鎊作為酬謝，但后來(lái)被告反悔。于是原告起訴。問(wèn)：原告能否勝訴？為什么？34Case

（關(guān)于過(guò)去的對(duì)價(jià)）美國(guó)1935年判例A在一次意外事故中救了B一命，從而使自己終生殘疾。B為感謝A，答應(yīng)日后每周支付給A25美元，并一直恪守諾言。然而，B不幸中途去世。B的遺產(chǎn)管理人認(rèn)為此對(duì)價(jià)是過(guò)去的對(duì)價(jià)，從而拒付給A每周25美元。A起訴。問(wèn)：A能否勝訴？為什么？353、構(gòu)成有效對(duì)價(jià)應(yīng)具備的條件（3）對(duì)價(jià)必須具有某種價(jià)值，但不要求充分和相當(dāng)。（4）法律所賦予的義務(wù)以及原合同所規(guī)定的義務(wù)不能用來(lái)作對(duì)價(jià)。參見(jiàn)P74頁(yè)案例。36Case

（對(duì)價(jià)是否等于等價(jià)）被告是一礦藏主，被確認(rèn)為精神病患者強(qiáng)制住院。4年后出院，發(fā)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)全部被其監(jiān)護(hù)人出賣。于是被告對(duì)原告說(shuō)：“請(qǐng)給我320英鎊，我到法院起訴。如果勝訴，到時(shí)付你10萬(wàn)英鎊。”被告勝訴后反悔，不愿再付10萬(wàn)英鎊。原告起訴到法院。問(wèn)：原告能否勝訴？為什么？37Case

（法律所賦予的義務(wù)能否作對(duì)價(jià)）3個(gè)歹徒持槍搶劫銀行。銀行家協(xié)會(huì)懸賞500萬(wàn)美金緝拿兇犯。后強(qiáng)盜被捉。逮捕兇犯的警察請(qǐng)賞。問(wèn)：逮捕兇犯的警察能否獲得賞金?為什么？38Case原告是一建筑承包商，與被告簽訂了一項(xiàng)建筑承包合同，用3950美元為其建造一座房屋?？墒情_(kāi)工7個(gè)月后，原告發(fā)現(xiàn)3950美元價(jià)格太低，根本無(wú)法將房屋建好，遂要求被告加價(jià)。被告答應(yīng)建好后按帳單付款。但房屋建成后，被告只答應(yīng)付3950美元。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，訴訟到法院。問(wèn)：該糾紛應(yīng)如何解決？為什么？39不得自食其言原則(PromissoryEstoppel)

按照美國(guó)《合同法重述》，不得自食其言原則即：如果允諾人在作出允諾時(shí)，有理由相信他的諾言會(huì)使得受允諾人作出肯定的、重要的行動(dòng)或克制，并確實(shí)發(fā)生了這種行動(dòng)或克制，在只有實(shí)施這種諾言才能避免不公正的情況下，這樣的諾言具有約束力。40（二）約因（cause）約因是法國(guó)法的概念，法國(guó)民法典將約因作為合同成立的要素之一。按照法國(guó)法的解釋，債的約因是指訂約當(dāng)事人產(chǎn)生該項(xiàng)債務(wù)所追求的最接近和直接的目的。德國(guó)法雖然沒(méi)有將約因作為合同有效成立的條件，但德國(guó)法有不當(dāng)?shù)美闹贫?。（unjustenrichment）所謂不當(dāng)?shù)美?，是指無(wú)法律上的原因（Cause），取得了他人的財(cái)產(chǎn)或其他利益，則取得他人財(cái)產(chǎn)或利益的一方無(wú)權(quán)保留這種財(cái)產(chǎn)或利益，而必須把它歸還其真正的所有人。41Case課堂作業(yè)1、1865年4月20日，美國(guó)政府一位官員懸賞緝拿刺殺林肯總統(tǒng)的幫兇蘇拉。同年11月24日，約翰遜總統(tǒng)撤銷了該懸賞通告。之后不久，有人提供了兇犯線索，兇犯終于落入法網(wǎng)。提供兇犯線索者請(qǐng)賞，說(shuō)：不知道總統(tǒng)撤銷懸賞的通告。問(wèn)：此人能否獲得懸賞？為什么？2、A在茶樓與朋友飲茶時(shí)說(shuō)，他有一批中國(guó)一級(jí)兔毛，現(xiàn)貨5噸，擬按每噸8萬(wàn)港幣出售。B在附近，恰巧聽(tīng)到A的談話。于是第二天B表示可按上述條件接受這五噸兔毛時(shí)，卻被A拒絕。問(wèn)：在上述情況下，A與B之間的合同能否有效成立？為什么？42Case課堂作業(yè)3、A先生為B市清除垃圾。后A先生以該市新增400套住房為由，要求每年增加報(bào)酬1萬(wàn)元。兩年后，該市要求A先生返還該市2萬(wàn)美元，理由是這部分報(bào)酬無(wú)對(duì)價(jià)。問(wèn)：A先生是否應(yīng)予返還？為什么？4、A的房屋失火，B奮力撲救。A非常感動(dòng)。在火災(zāi)后，A對(duì)B說(shuō)將給其1000元作為酬謝。后A拒付，B訴A。問(wèn)：此糾紛究竟應(yīng)如何解決？43三、當(dāng)事人訂立合同的能力民事權(quán)利能力是法律賦予主體參加民事法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格（權(quán)利能力）。民事行為能力是法律賦予主體以自己的行為參加民事活動(dòng)，享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力是法律賦予基于自然規(guī)律而出生的人參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力始于出生、終于死亡，終生享有。自然人的民事行為能力是法律認(rèn)可的自然人通過(guò)自己行為參與民事活動(dòng)，取得民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人只有達(dá)到一定年齡、具備一定的智力水平，也就是對(duì)自己的行為具有一定的判斷能力，才能享有相應(yīng)的行為能力。44法人的民事權(quán)利能力與民事行為能力法人的民事權(quán)利能力是法律賦予的法人能夠參加民事法律關(guān)系、享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。法人的民事行為能力是法律賦予的法人以自已意思參加民事法律關(guān)系、取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

45（一）自然人訂立合同的能力一般而言，完全行為能力的自然人具有訂立合同的能力。但以下幾種自然人訂立合同的行為能力是受限的。1、未成年人各國(guó)法律對(duì)于未成年人的法定年齡規(guī)定不一自然人的行為能力有以下三種：（1）完全民事行為能力人（2）限制行為能力人(3)無(wú)行為能力人46完全行為人：年滿18或20、21周歲且精神智力發(fā)育正常的成年人。有訂立合同的行為能力限制行為能力人：年滿6、7或10周歲，但未滿法定成年人的年齡的自然人，或不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人無(wú)行為能力人；無(wú)行為能力人：未滿6、7或10周歲的自然人，或完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人法人訂立合同既要求有相應(yīng)的的行為能力，也要求有權(quán)利能力，且要受法律的限制。47Case

（關(guān)于未成年人）在香港某未成年人甲，將他父親的遺產(chǎn)一套房子出售給乙，并收了5000港幣訂金。某甲又向百貨公司購(gòu)買(mǎi)三套西服，共2400港元，已付2000港幣，尚欠400港幣。事后，甲的監(jiān)護(hù)人出面干預(yù)，認(rèn)為甲未成年，他訂立的這兩份合同均無(wú)效。問(wèn)：這兩份合同是否有效？為什么？482、精神病患者3、酗酒者各國(guó)法律對(duì)于酗酒者的訂約能力的限制不是絕對(duì)的。依照美國(guó)法，酗酒者訂立的合同原則上是能夠強(qiáng)制執(zhí)行的，但如果酗酒者在訂立合同時(shí)，由于酗酒而失去行為能力，則可要求撤銷合同。

4、禁治產(chǎn)者禁治產(chǎn)者是大陸法的術(shù)語(yǔ)，是指因精神病或因有酒癖不能處理自己的事務(wù)，或因浪費(fèi)成性有敗家之虞者，經(jīng)其親屬向法院提出請(qǐng)求，由法院宣告禁止其治理財(cái)產(chǎn)。49四、合同的形式（Formofcontract）現(xiàn)代資本主義社會(huì)，資本主義各國(guó)法律有關(guān)合同形式的規(guī)定為：以要式為例外，以不要式為原則。資本主義國(guó)家只所以對(duì)合同形式有一定的要求，其目的和作用只有兩個(gè)：A：以要式合同作為合同成立的必要條件；B：以要式合同作為證明合同存在的依據(jù)。

西方資本主義國(guó)家對(duì)要式合同的規(guī)定，側(cè)重點(diǎn)不同，有的側(cè)重于前一點(diǎn)，有的側(cè)重于后一點(diǎn)。50（一）大陸法1、法國(guó)法：側(cè)重于將要式合同作為證明合同存在的依據(jù)。2、德國(guó)法：側(cè)重于將要式合同作為合同有效成立的必要條件。51（二）英美法按照英美法的規(guī)定，合同只所以采取要式，其目的和作用到底是為什么，要視合同的性質(zhì)而定：1、法律要求必須采用簽字臘封的形式訂立的合同，否則合同無(wú)效。（側(cè)重于將要式合同作為合同有效成立的必要條件），這些合同主要包括以下幾類：（1）沒(méi)有對(duì)價(jià)支持的合同；（2）轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)或地產(chǎn)權(quán)益的合同，包括租賃土地超過(guò)三年的合同；（3）轉(zhuǎn)讓船舶的合同。但是，美國(guó)大多數(shù)州已廢止了簽字臘封式的合同，這些州的法律認(rèn)為，即使合同采用了簽字臘封的形式，但如果沒(méi)有對(duì)價(jià)支持，合同仍然無(wú)效。522、法律要求采用書(shū)面形式訂立的合同必須采用書(shū)面形式，否則合同無(wú)效。（側(cè)重于將要式合同作為合同有效成立的必要條件），這些合同主要包括以下幾類：（1）

匯票和本票合同；（2）

海上保險(xiǎn)合同；（3）

關(guān)于承認(rèn)債務(wù)的合同（4）

動(dòng)產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的合同3、法律要求采用書(shū)面形式訂立的合同必須采用書(shū)面形式，否則合同不能強(qiáng)制執(zhí)行。（側(cè)重于將要式合同作為證明合同存在的依據(jù)），這些合同主要包括以下幾類：（1）

保證合同；（2）

有關(guān)土地買(mǎi)賣或處分土地權(quán)益的合同；（3）

金錢(qián)借貸合同。此外，美國(guó)的欺詐法對(duì)合同的形式也作了一些規(guī)定。53五、合同必須合法大陸法系各國(guó)都在民法典中對(duì)合同違法、違反公共秩序和善良風(fēng)俗的情況及其后果作出了明確的規(guī)定，但各國(guó)的處理方法是不同的。英美法認(rèn)為以下三種合同都是違法的：（1）

違反公共政策的合同；（2）

不道德的合同；（3）

違法的合同。54六、合意必須真實(shí)導(dǎo)致合意不真實(shí)主要有以下幾個(gè)原因：（一）錯(cuò)誤錯(cuò)誤是指當(dāng)事人的認(rèn)識(shí)與客觀存在的事實(shí)不一致，從而使訂約的意思表示有錯(cuò)誤，但并非任何意思表示的錯(cuò)誤，都可以致使當(dāng)事人主張合同無(wú)效或撤銷合同。1、法國(guó)民法典規(guī)定，以下兩種錯(cuò)誤都可以構(gòu)成合同無(wú)效的原因：（1）關(guān)于標(biāo)的物性質(zhì)方面的錯(cuò)誤（2）關(guān)于涉及與其訂立合同的對(duì)方當(dāng)事人所產(chǎn)生的錯(cuò)誤。2、德國(guó)民法典規(guī)定，以下兩種錯(cuò)誤都可以產(chǎn)生撤銷合同的法律后果：（1）關(guān)于意思表示的錯(cuò)誤，即當(dāng)事人在訂約時(shí)是在錯(cuò)誤的影響下作出意思表示的。如對(duì)訂約當(dāng)事人身份認(rèn)定上的錯(cuò)誤。（2）關(guān)于意思表示形式上的錯(cuò)誤。如誤把美元寫(xiě)成英鎊等。553、英美法認(rèn)為，如果以錯(cuò)誤為由而主張合同無(wú)效，應(yīng)滿足以下條件：（1）對(duì)合同性質(zhì)理解上的錯(cuò)誤；Case英國(guó)有一老人，年老體衰，老眼昏花。其鄰居一直勸說(shuō)老人買(mǎi)保險(xiǎn)，老人同意后，有一天該鄰居持一單據(jù)要老人簽字。然而，直到半年后，債權(quán)人要求老人支付票款時(shí)，老人方知道其簽署的是一張本票而非保險(xiǎn)單。問(wèn)：老人是否要支付票款?為什么？563、英美法認(rèn)為，如果以錯(cuò)誤為由而主張合同無(wú)效，應(yīng)滿足以下條件：

（2）在認(rèn)定當(dāng)事人方面發(fā)生錯(cuò)誤，但須滿足以下兩個(gè)條件：A：合同的當(dāng)事人對(duì)合同來(lái)說(shuō)非常重要，是訂立合同的重要要素；B：而且對(duì)方也明知有此種錯(cuò)誤。57Case

（有關(guān)英美法的錯(cuò)誤）甲與乙為孿生兄弟。某日甲冒充乙向丙訂購(gòu)一批貨物，鑒于乙與丙一向有良好的信用關(guān)系，丙以賒銷方式將此批貨物賣給了甲。甲取得貨物后又將此貨物轉(zhuǎn)售與丁。問(wèn)：此種情況下，乙能否認(rèn)定乙丙之間的合同無(wú)效？為什么？乙能否要求丁退還貨物？為什么？583、英美法認(rèn)為，如果以錯(cuò)誤為由而主張合同無(wú)效，應(yīng)滿足以下條件：（3）在認(rèn)定合同的標(biāo)的物方面，雙方當(dāng)事人都存在著錯(cuò)誤；（4）在合同的標(biāo)的物存在與否或合同的重大問(wèn)題上，雙方當(dāng)事人發(fā)生共同的錯(cuò)誤；（5）一方明知對(duì)方有錯(cuò)誤，卻利用對(duì)方的錯(cuò)誤。59Case

(關(guān)于英美法的錯(cuò)誤）甲欲出售一塊地皮，報(bào)價(jià)2200英鎊。乙欲購(gòu)買(mǎi)，但只愿意出2000英鎊，結(jié)果雙方未達(dá)成一致意見(jiàn)，未能訂約。然而，3日后，乙接到甲的信件，甲在信中表示，愿以1150英鎊的價(jià)格出售此塊地皮，乙欣然接受（房地產(chǎn)價(jià)格在這幾日絲毫未變）。但是，幾日后，甲以書(shū)寫(xiě)錯(cuò)誤為由主張合同無(wú)效。甲在信中說(shuō)，其真實(shí)意思是報(bào)價(jià)2150英鎊。問(wèn)：甲能否以錯(cuò)誤為由主張合同無(wú)效？為什么？60按照英國(guó)的判例，下列錯(cuò)誤不能使合同無(wú)效：（1）一方當(dāng)事人意思表示的錯(cuò)誤；（2）一方在判斷上發(fā)生的錯(cuò)誤；（3）一方當(dāng)事人對(duì)自身履約能力發(fā)生錯(cuò)誤；（4）如果交易是憑說(shuō)明的買(mǎi)賣，當(dāng)事人對(duì)說(shuō)明的含義理解發(fā)生錯(cuò)誤，則不能使合同無(wú)效。61（二）脅迫及不正當(dāng)影響1、脅迫（1）脅迫的概念脅迫一般是指以征服對(duì)方心理為目的，使用暴力或恐嚇的手段，迫使對(duì)方締約另一方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼，并違背自己的意愿而簽訂合同的行為。受脅迫的一方當(dāng)事人可以主張合同無(wú)效。62（二）脅迫及不正當(dāng)影響（2）脅迫的構(gòu)成條件脅迫必須是對(duì)人身發(fā)生恐懼，如僅對(duì)財(cái)產(chǎn)造成恐嚇，則不構(gòu)成脅迫。

但是，隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，英國(guó)法律逐漸確立了經(jīng)濟(jì)脅迫（thenotionofeconomicduress），也就是說(shuō)對(duì)財(cái)產(chǎn)的恐嚇也構(gòu)成脅迫，被脅迫的一方也可以以脅迫為由主張合同無(wú)效。

632、不正當(dāng)影響（UndueInfluence）不正當(dāng)影響是英美衡平法的概念，是從脅迫概念發(fā)展而來(lái)的，主要適用于濫用特殊關(guān)系以訂立合為手段，從中謀取利益的場(chǎng)合。通常是指雙方當(dāng)事人存在著某種信賴關(guān)系，而其中的一方利用這種特殊的關(guān)系，起到壓倒性的影響，誘使對(duì)方簽訂對(duì)其不利的合同。一般主要有以下幾種情況：（1）

父母與子女之間（parentandchildren）；（2）

律師與當(dāng)事人之間（solicitorandclient）；（3）

受托人與受益人之間（trusteeandbeneficiary）；（4）

監(jiān)護(hù)人與未成年人之間（guardianandward）；（5）

醫(yī)生與病人之間（doctorandpatient）（6）

牧師與信徒(religiousadviseranddisciple)根據(jù)不正當(dāng)影響而訂立的合同，英美法規(guī)定是可以撤銷的合同。64（三）欺詐（fraud）欺詐是以從對(duì)方那里謀取不正當(dāng)利益為目的而誘使對(duì)方上當(dāng)?shù)难赞o或行為。由于欺詐而訂立的合同，被欺詐的一方可以主張合同無(wú)效或可以撤銷合同。英美法將欺詐稱為“欺騙性的不正確說(shuō)明”（FraudulentMisrepresentation）。不正確說(shuō)明是英美法上的概念，是指一方在訂立合同之前，為吸引對(duì)方訂立合同而對(duì)重要事實(shí)所作的一種虛假性的說(shuō)明。英國(guó)1976年的不正確說(shuō)明法將不正確說(shuō)明分為：65非故意有疏忽的不正確說(shuō)明：蒙受欺騙的一方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，并可撤銷合同，但法官或仲裁員有自由裁量權(quán)

非故意無(wú)疏忽的不正確說(shuō)明：蒙受欺騙的一方可撤銷，但無(wú)權(quán)主動(dòng)要求損害賠償，但法官或仲裁員有自由裁量權(quán)

欺騙性的不正確說(shuō)明（欺詐）：作出不正確說(shuō)明的人并非出于誠(chéng)實(shí)地相信有其事而作的。蒙受欺騙的一方可以要求撤銷合同，并請(qǐng)求損害賠償。

66構(gòu)成欺騙性不正確說(shuō)明的條件：1、欺騙性不正確說(shuō)明必須具有虛假性和故意性；2、欺騙性不正確說(shuō)明必須是對(duì)事實(shí)的不正確說(shuō)明；3、欺騙性不正確說(shuō)明必須涉及實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，成為誘使對(duì)方簽約的主要誘因；4、欺騙性不正確說(shuō)明必須受到對(duì)方信賴。67沉默是否構(gòu)成欺詐？沉默原則上不構(gòu)成欺詐，不能影響合同的有效性。但在某些情況下，一方對(duì)對(duì)方負(fù)有說(shuō)明的義務(wù)時(shí)仍保持沉默，則構(gòu)成欺詐。主要有以下幾種情況：

1、如果在磋商交易中，一方當(dāng)事人對(duì)某種事實(shí)所作的說(shuō)明原來(lái)是真實(shí)的，但后來(lái)在簽訂合同之前，發(fā)現(xiàn)此項(xiàng)事實(shí)已經(jīng)發(fā)生變化，變得不真實(shí)了，在這種情況下，即使對(duì)方?jīng)]有提出詢問(wèn)，但該當(dāng)事人也有義務(wù)說(shuō)明其變化了的情況，否則就構(gòu)成了欺詐。2、在最高誠(chéng)信合同中，一方當(dāng)事人如果負(fù)有說(shuō)明的義務(wù)，但仍然保持沉默，則構(gòu)成了欺詐。68Case1地點(diǎn)：英國(guó)甲乙雙方進(jìn)行談判。甲準(zhǔn)備向乙購(gòu)買(mǎi)50支步槍（rifles），談判結(jié)束后雙方未達(dá)成協(xié)議。但一個(gè)星期之后，甲向乙發(fā)出一電報(bào)，欲訂購(gòu)3支步槍（threerifles）。由于譯電員的疏忽，電文中“threerifles”被譯成“therifles”。因?yàn)殡p方曾經(jīng)談判過(guò)買(mǎi)賣50支步槍，所以乙就認(rèn)為“therifles”肯定是50支步槍，因而乙就發(fā)運(yùn)了50支步槍。貨到后，甲方拒收貨物。問(wèn)：此糾紛應(yīng)如何解決?為什么？69Case2地點(diǎn)：英國(guó)福斯特公司是一從事玻璃和玻璃品制造的公司，桑切斯是該公司的雇員，由于工作需要公司告知了桑切斯一些公司的秘密操縱技術(shù)，其中主要的技術(shù)是在烤爐中空氣與煤氣的正確配方。該公司要求桑切斯同意在她終止與該公司的雇傭關(guān)系之后5年之內(nèi)，不在該城市從事用該公司的技術(shù)進(jìn)行玻璃或玻璃品的制造。問(wèn)：福斯特公司對(duì)桑切斯的限制是否有效？為什么？

70Case3

某年6月27日,我國(guó)甲公司應(yīng)荷蘭乙公司的請(qǐng)求,報(bào)出C514某初級(jí)產(chǎn)品200噸,每噸CIF鹿特丹人民幣1950元,即期裝運(yùn)的實(shí)盤(pán)，我方報(bào)盤(pán)如下“報(bào)C514200噸CIF·鹿特丹每噸1950元，不可撤消即期信用證，立即裝船，請(qǐng)即復(fù)”。對(duì)方接到發(fā)盤(pán)后，一味地要求延長(zhǎng)有效期，并要求降低價(jià)格。甲方7月17日回電同意降價(jià)，但須將數(shù)量增至300噸，并稱7月25日前電復(fù)有效。7月22日，乙方來(lái)電：“你17日C514我接受300噸，每噸人民幣1900元CIF鹿特丹，不可撤消即期信用證付款，即期裝船。除提供通常裝運(yùn)單據(jù)外，需提供衛(wèi)生檢疫證、產(chǎn)地證、磅碼單和適合海洋運(yùn)輸?shù)牧己冒b?！奔追?5日電復(fù)如下：“你22日電，十分抱歉，由于世界市場(chǎng)價(jià)格變化，收到你接受電報(bào)以前，我貨已另行出售?！币曳絼t要求甲方賠償其經(jīng)濟(jì)損失。請(qǐng)分析甲乙之間的合同是否成立？甲方是否要賠償乙方的損失？為什么？71第三節(jié)合同的履行一、合同履行的原則

合同的履行是指合同有效生效后，雙方當(dāng)事人按照合同的規(guī)定去完成各自承擔(dān)的義務(wù)。一旦合同作出明確規(guī)定，雙方當(dāng)事人都必須按照合同的規(guī)定去履行合同，否則就是違約，違約一方就要承擔(dān)違約責(zé)任。這是履行合同的總的原則。72一、合同履行的原則（一）合同履行的時(shí)間1、大陸法：

如果合同中對(duì)履行時(shí)間沒(méi)有作出明確規(guī)定，大陸法稱之為“不定期債務(wù)”，可以在簽訂合同后的任何一段時(shí)間去履行。2、英美法：（1）把合同履行的時(shí)間作為條件（condition）（2）把合同履行的時(shí)間作為擔(dān)保（warranty）如何判斷合同履行的時(shí)間是作為合同的條件還是作為合同的擔(dān)保呢？A:根據(jù)合同條款的規(guī)定來(lái)確定；B:根據(jù)交易的性質(zhì)、當(dāng)事人的意向、具體的案情來(lái)確定.73一、合同履行的原則（二）合同履行的地點(diǎn)如果合同中明確規(guī)定了合同履行的地點(diǎn)，則按照合同的規(guī)定去履行；如合同中沒(méi)有明確規(guī)定合同履行的地點(diǎn)，則應(yīng)根據(jù)合同標(biāo)的物性質(zhì)的不同而作不同的規(guī)定：1、如果合同的標(biāo)的物是特定物，則應(yīng)在訂立合同時(shí)該特定物所在地履行。2、如果合同的標(biāo)的物是種類物，通常在債權(quán)人所在地履行。74二、違約及違約的形式

1、違約的概念指合同一方當(dāng)事人由于某種原因未能全部或部分履行其合同義務(wù)的行為。2、違約責(zé)任構(gòu)成的條件大陸法采取過(guò)失責(zé)任原則；英美法采取無(wú)過(guò)失責(zé)任原則.75二、違約及違約的形式3、關(guān)于催告（1）催告的概念：催告是債權(quán)人向債務(wù)人請(qǐng)求履行合同的一種通知。催告是大陸法上的一種制度。在合同沒(méi)有規(guī)定確切的履行時(shí)間的情況下，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人發(fā)出催告通知，只有在債務(wù)人收到催告通知之后，才可能承擔(dān)延遲履行合同的責(zé)任。（2）催告的作用A：債權(quán)人必須經(jīng)催告之后才能使債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任；B：自催告之日起，不履約的風(fēng)險(xiǎn)完全有違約方承擔(dān)；C：從送達(dá)催告之日起，開(kāi)始計(jì)算損害賠償及利息。（3）關(guān)于催告的形式A：德國(guó)法：可以以口頭或書(shū)面方式做成，但必須送達(dá)債務(wù)人才生效。B：法國(guó)法：必須以書(shū)面方式作出，且由法警送達(dá)債務(wù)人才生效。76二、違約及違約的形式4、違約的形式（1）大陸法：法國(guó)法將違約分為債務(wù)人不履行債務(wù)和延遲履行債務(wù)兩種。德國(guó)法將違約分為給付不能和給付延遲。給付不能又分為自始給付不能和嗣后給付不能；給付延遲分為債務(wù)人有過(guò)失的給付延遲和無(wú)過(guò)失的給付延遲。77二、違約及違約的形式4、違約的形式（2）英美法英美法將違約分為違反條件、違反擔(dān)保和提前違約三種。A：違反條件（BreachofCondition）條件是指合同的主要或重要條款，是涉及到合同根基性的條款。如若違反條件，對(duì)方可以撤銷合同并請(qǐng)求損害賠償。B:違反擔(dān)保(BreachofWarranty)擔(dān)保是指合同的次要條款或隨附條款。如若違反擔(dān)保，對(duì)方只能要求損害賠償，不能要求解除合同。78二、違約及違約的形式4、違約的形式（2）英美法C:提前違約：指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來(lái)之前，就明確表示其屆時(shí)將不履行合同。提前違約的法律后果：1、受損害的一方可以立即解除合同，要求損害賠償。2、受損害一方等到合同履行期限屆滿，如果對(duì)方仍然不履行合同，再采取法律行動(dòng)。但等待期間的風(fēng)險(xiǎn)由未違約方承擔(dān)。79三、違約的救濟(jì)方法

所謂違約的救濟(jì)方法，是指一個(gè)人的合法權(quán)利被他人侵害時(shí)，法律給與受損害一方的補(bǔ)償方法。

1、實(shí)際履行2、損害賠償3、解除合同4、禁令5、違約金80（一）實(shí)際履行（specificperformance）

實(shí)際履行有時(shí)又譯依約履行，是指?jìng)鶆?wù)人不按合同規(guī)定履行其債務(wù)時(shí)，債權(quán)人向法院提起實(shí)際履行之訴，法院判決強(qiáng)迫債務(wù)人按照合同的規(guī)定履行合同。1、大陸法系實(shí)際履行是大陸法系國(guó)家對(duì)不履行合同所采取的最基本的救濟(jì)方法。2、英美法系實(shí)際履行只是英美衡平法上的救濟(jì)方法，損害賠償才是其最基本的救濟(jì)方法。81（一）實(shí)際履行（specificperformance）根據(jù)英美法院的審判實(shí)踐，在下列情況下，法院將不予作出實(shí)際履行之判決。1、凡金錢(qián)損害賠償已可以作為充分的救濟(jì)方法者，即不得請(qǐng)求實(shí)際履行；2、凡提供個(gè)人勞務(wù)的合同，法院將拒絕作出實(shí)際履行的判決；3、凡法院不能監(jiān)督履行的合同，法院也不會(huì)作出實(shí)際履行的判決；4、當(dāng)事人一方為未成年人的合同，法院不判決強(qiáng)制履行；5、如判決實(shí)際履行會(huì)造成對(duì)被告過(guò)分苛刻的負(fù)擔(dān)，法院也不會(huì)作出實(shí)際履行之判決。82（二）損害賠償(Damages)1、損害賠償責(zé)任構(gòu)成的條件（1）大陸法A：必須有損害的事實(shí)；B：必須有過(guò)失，即采用過(guò)失責(zé)任原則；C：損害事實(shí)與債務(wù)人的過(guò)失之間必須有因果關(guān)系。（2）英美法英美法系對(duì)此問(wèn)題采取無(wú)過(guò)失責(zé)任原則。83（二）損害賠償

2、損害賠償?shù)姆椒▽?duì)于損害賠償?shù)姆椒ǎ鲊?guó)法律有不同的規(guī)定，概括起來(lái)主要有兩種：

恢復(fù)原狀，即恢復(fù)到損害發(fā)生前的原始狀態(tài)；金錢(qián)賠償，以支付金錢(qián)來(lái)彌補(bǔ)對(duì)方受到的損害。（1）德國(guó)法：以恢復(fù)原狀為原則，以金錢(qián)賠償為例外；（2）法國(guó)法：以金錢(qián)賠償為原則，以恢復(fù)原狀為例外；（3）英美法：一律采取金錢(qián)賠償?shù)姆椒?，英美法稱之為“金錢(qián)上的恢復(fù)原狀”84（二）損害賠償3、損害賠償?shù)姆秶?）大陸法：包括違約所造成的實(shí)際損失與所失利益。（2）英美法：A：英國(guó)法：由判例法決定，損害賠償?shù)姆秶仨氉裱韵聝身?xiàng)原則：在違約過(guò)程中正常情況下自然發(fā)生的損失；當(dāng)事人在訂約時(shí)能合理預(yù)見(jiàn)的損失，可以要求賠償。B：UCC規(guī)定，損害賠償?shù)姆秶ǎ褐苯訐p失、附帶的損失和間接損失。4、兩大法系都規(guī)定，在出現(xiàn)損失時(shí)，未違約的一方有減輕損失的義務(wù)，否則，由此而擴(kuò)大的損失不能要求對(duì)方賠償。85（三）解除合同1、解除權(quán)的發(fā)生：即何種情況下可以解除合同。大陸法：重大違約英美法：違反條件2、解除權(quán)的行使：根據(jù)資本主義各國(guó)法律的規(guī)定，行使解除權(quán)的方法主要有兩種：（1）不經(jīng)法院，只須向?qū)Ψ奖硎窘獬贤囊馑技纯?；（英、美、德、中?guó)）（2）由主張解除合同的一方當(dāng)事人向法院提起訴訟，由法院作出解除合同的判決。（法國(guó)）86（三）解除合同3、在解除合同的同時(shí)能否請(qǐng)求損害賠償大多數(shù)國(guó)家的法律都規(guī)定，解除權(quán)的行使并不影響損害賠償?shù)恼?qǐng)求，二者是可以并行的；在這個(gè)問(wèn)題上，德國(guó)民法典的規(guī)定例外，兩種方法不能同時(shí)使用，二者只能擇其一。87（三）解除合同4、解除合同的后果（1）大陸法：合同一經(jīng)解除，自始無(wú)效（2）美國(guó)法：解除合同的作用是要終止合同，并盡可能地使締約雙方恢復(fù)到締約前的狀態(tài)。（3）英國(guó)法：英國(guó)法對(duì)解除合同的規(guī)定，原則上采取自解除時(shí)起合同無(wú)效。解除合同時(shí)尚未履行的債務(wù)不再履行，對(duì)于已履行的債務(wù)不再返還，但可以對(duì)全部違約請(qǐng)求損害賠償。然而，法學(xué)家對(duì)這一原則的意見(jiàn)并不一致。有的主張能歸還原物是解除合同的前提，尤其是在確實(shí)能夠歸還原物的情況下。88（四）禁令禁令是英美衡平法上一種非常特殊的救濟(jì)方法。在英美衡平法上，法院在下列兩種情況下才會(huì)給予這種救濟(jì)方法。1、一般的損害賠償不足以彌補(bǔ)債權(quán)人損失時(shí)；2、法院作出禁令的判決必須符合公平合理