關(guān)于實(shí)證主義和法律與道德的分離

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔關(guān)于實(shí)證主義和法律與道德的分離目錄：1、關(guān)于實(shí)證主義和法律與道德的分離2、關(guān)于實(shí)證主義和法律與道德的分離一3、關(guān)于實(shí)證主義和法律與道德的分離三4、關(guān)于實(shí)證主義和法律與道德的分離二實(shí)證主義和法律與道德的分離四在奧斯丁的著作中，可以發(fā)現(xiàn)這種觀點(diǎn)(至少是其萌芽形式)。他讓人們注意這一基本事實(shí)：即每一個(gè)發(fā)達(dá)的法律體系都包含著某些“必然的”和“人類共同本質(zhì)之基礎(chǔ)的”44基本概念。這些概念在某種程度上是值得追求的，我將簡(jiǎn)要地說(shuō)明為什么而且在多大程度上它值得我們?yōu)橹畩^斗!法律體系的概念包括很多方面，而且極不清晰，對(duì)于法律體系之整體和單個(gè)具體要素而言，什么是“實(shí)質(zhì)”的特征或說(shuō)是必要的呢?此問(wèn)題上的爭(zhēng)吵和沒(méi)有“卒子”的橡棋是否為橡棋之爭(zhēng)吵不相伯仲。因此，我們必須(如果能夠)避免對(duì)法律體系做不合適的定義，這只能是枯燥的無(wú)用功。人們總是喜歡直截了當(dāng)?shù)刈穯?wèn)，一個(gè)法律體系要成為法律體系是否必須使單純的事實(shí)陳述符合某種道德或其他的標(biāo)準(zhǔn)呢?這種想法是可以理解的。例如，完全無(wú)視這一標(biāo)準(zhǔn)的法律體系從未曾存在過(guò)，即使曾經(jīng)存在，也未能持久過(guò);一個(gè)法律體系應(yīng)追求某種形式的正義，這種假定在正常情況下是可以實(shí)現(xiàn)的，它影響了我們?cè)谔囟ò讣薪忉尵唧w規(guī)則的整個(gè)方式，如果正常情況下可以實(shí)現(xiàn)的假定沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，規(guī)則將無(wú)法使人們服從(除非是恐懼)，更不要說(shuō)具有服從的道德義務(wù)了。因此，法律、道德標(biāo)準(zhǔn)和正義原則之間的聯(lián)系是必然的而非隨意的，正如法律和制裁之間的聯(lián)系一樣。至于這種必然性是邏輯的(即法律“意義”的一部分)抑或只是事實(shí)的或因果的，我們盡可將該問(wèn)題放心地留給閑情雅致的哲學(xué)家去玩味!法律體系中某些規(guī)則是“必然的”。這種主張意味著什么呢?對(duì)此，我將在兩個(gè)方面做進(jìn)一步的分析(即使這種分析可能會(huì)運(yùn)用到哲學(xué)的想象)和說(shuō)明。我們所居住的世界，我們這些居住在世界上的人類，終有一天會(huì)在各方面都發(fā)生變化，如果這種變化過(guò)于劇烈，那么，真理將在轉(zhuǎn)眼之間成為謬誤，不僅如此，我們整套的思維及對(duì)話方式亦會(huì)在一夜之間成為不合時(shí)宜的古董。這些思維和對(duì)話方式構(gòu)成了我們當(dāng)下的概念工具，借助它，我們能夠彼此相互觀察，而且觀察我們自己所處的世界。然而，有一件事是我們不得不考慮的：正如我們目前所理解的那樣，我們整個(gè)的社會(huì)道德和法律生活依賴于一不確定的事實(shí)，即，雖然我們的身體在形狀、大小及其他物理屬性上確實(shí)改變了，但它們的變化并不過(guò)分地劇烈，也不象水銀一樣變得迅速且無(wú)規(guī)則可循，以至于在較長(zhǎng)的一段時(shí)間后，我們彼此熟知的人竟無(wú)法再認(rèn)得出來(lái)。雖然這是一個(gè)不確定的事實(shí)，或許有一天情形有所不同。但是，正是它，構(gòu)成了我們思想、行動(dòng)的原則和社會(huì)生活的宏大結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。同樣，讓我們來(lái)思考下述的可能性(不是因?yàn)樗恢皇且环N可能性，而是因?yàn)樗沂玖耍浩湟?，為什么我們?cè)谝粋€(gè)法律體系中將某些事情視作必然;其二，我們這樣做又意味著什么)：假設(shè)人們變得刀槍不入從而相互攻擊，那么，身無(wú)分文的窮光蛋就像是一個(gè)螃蟹般的巨人，他有一個(gè)無(wú)法穿透的硬殼，能夠通過(guò)某種內(nèi)在的化學(xué)作用，從空氣中攝取它們需要的食物。在這種情形下(具體細(xì)節(jié)是科學(xué)幻想的事)，禁止濫用暴力和構(gòu)成財(cái)產(chǎn)權(quán)最小形式(minimumform)的規(guī)則(即有權(quán)利和義務(wù)使食物的增長(zhǎng)成為可能，并且將其保留到食用之時(shí))將不會(huì)擁有必然地并非隨隨便便的地位。這些規(guī)則構(gòu)造了我們生活于其中的世界。當(dāng)前，而且直到這種急劇的變化意外發(fā)生之前，這些規(guī)則對(duì)一個(gè)法律體系而言是最基本的，如果沒(méi)有它們，其它規(guī)則的存在便無(wú)任何意義。這些規(guī)則包含了反對(duì)謀殺、暴力、盜竊等基本的道德原則。因此，對(duì)于事實(shí)陳述，我們可以補(bǔ)充到：事實(shí)上，所有的法律體系在這些關(guān)鍵問(wèn)題上和道德都是一致的。在此意義上，這是必然的。但是，為什么不能將它稱作是“自然”的必然性(naturalnecessity)呢?當(dāng)然，之所以提出這樣的問(wèn)題，在很大程度上是基于下述原因：即我們會(huì)問(wèn)，一個(gè)法律體系必須有什么內(nèi)容呢?該問(wèn)題只有在我們和同伴們珍視生存這一卑謙的目標(biāo)時(shí)，才是有價(jià)值的。雖然，自然法理論以其變化多端的形式試圖進(jìn)一步推進(jìn)其主張，而且宣稱：人類平等地追求它們的“理想”概念，并在此概念上團(tuán)結(jié)起來(lái)，這理想是追求知識(shí)和實(shí)現(xiàn)正義，而不是生存。這表明：一個(gè)法律體系必然要具備更深刻的內(nèi)容(比我主張的卑謙的最低內(nèi)容更高尚更偉大)，否則，它便毫無(wú)意義。當(dāng)然，我們必須謹(jǐn)慎以免夸大人類間的差異。但是，在我看來(lái)，在最低目的之上，人們社會(huì)生存的目標(biāo)有太多的沖突差異。法律規(guī)則和道德標(biāo)準(zhǔn)在這種“必然”意義上會(huì)有更多的重合，該命題的解釋能力不可以過(guò)分地夸大。該問(wèn)題還有另外的一面值得注意。如果我們賦予法律體系最低限度的意義，即它必須包含普遍規(guī)則(普遍性體現(xiàn)在兩種意義上：一，它們指的是一系列行為，而不是單個(gè)行為;二，它們指的是多種多樣的人，而不是單個(gè)的人)，相同情形相同對(duì)待的原則便是該意義的應(yīng)有內(nèi)容。盡管判斷“什么情況下案件相似”的標(biāo)準(zhǔn)目前只是具體地體現(xiàn)在規(guī)則之中的普遍要素。然而，正義概念的一個(gè)實(shí)質(zhì)要素是相同情形相同對(duì)待，這是勿庸置疑的。這是法律執(zhí)行的正義而不是法律的正義。因此，在由一般性規(guī)則構(gòu)成法律這樣的觀念中，存在著某種東西，它防止我們將規(guī)則看作是道德上完全中立的，看作是和道德原則無(wú)任何必然的聯(lián)系的。自然程序正義因此包含了執(zhí)法中的客觀性和公正性兩個(gè)原則，它們剛好貫徹了“法律的公正性和客觀性”這一主張，這些原則的設(shè)置是為了確保規(guī)則適用于純粹屬于該規(guī)則調(diào)整的案件，至少，它將不平等的危險(xiǎn)降到最低限度。法律和道德是有區(qū)別的，有不少人被功利主義或“實(shí)證主義者”這種主張搞得心神不安。對(duì)于他們而言，要說(shuō)法律和道德的標(biāo)準(zhǔn)間的某種程度的重合是自然且必然的，僅這兩個(gè)理由(或說(shuō)是借口)當(dāng)然無(wú)法令人滿意。之所以如此，是因?yàn)椋粋€(gè)滿足這些最低要求的法律體系可能會(huì)實(shí)行暴虐不公的法律，盡管在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)了最為嚴(yán)格的學(xué)術(shù)上的公正，可能剝奪大量無(wú)權(quán)的奴隸免受暴力和盜竊的最小利益的保護(hù)。畢竟，這類丑惡在今天的世界上依然存在，主張其沒(méi)有(或從來(lái)沒(méi)有)法律體系只是舊有觀點(diǎn)的重復(fù)而已。只有在這些規(guī)則不能為所有的人(甚至是某擁有奴隸的集團(tuán))提供基本的利益和保護(hù)時(shí)，這種最小限度的要求才可說(shuō)是未被滿足，這時(shí)，法律體系也就淪為一套毫無(wú)意義的禁令。當(dāng)然，此種利益未受保護(hù)之人有理由不服從它，除非是出于恐懼，他們也完全有道德的理由去抵抗。六我猜想，有種東西深深地困惑著那些強(qiáng)烈的反對(duì)“法律實(shí)證主義”的人們。最后，我將對(duì)這些東西進(jìn)行分析。否則，我也不夠率直了。可以這樣說(shuō)，強(qiáng)調(diào)“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”的區(qū)分是以某種理論為基礎(chǔ)的，并且也必然地要求該理論，即我們所謂的“主觀主義”和“相對(duì)主義”或“非認(rèn)知主義”，它與道德判斷、道德區(qū)分或“價(jià)值”的本質(zhì)相關(guān)。當(dāng)然，功利主義者自己(區(qū)別于象凱爾森等后來(lái)的實(shí)證主義者)不贊成上述理論的任何一種，盡管在我們看來(lái)，他們自己的道德哲學(xué)是根本不能令人滿意的。奧斯丁認(rèn)為，終極道德原則是上帝的命令，對(duì)此，我們只能通過(guò)神明的啟示或功利的“指引”知曉。邊沁認(rèn)為，它們是關(guān)于功利的可證實(shí)的命題。然而，我認(rèn)為(盡管我不能證明)，在一般的“實(shí)證主義”的名目下，主張“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”的區(qū)分，混淆了一種道德理論，根據(jù)該道德理論，“事實(shí)是什么”的陳述(即事實(shí)陳述)和“應(yīng)該是什么”的陳述(價(jià)值陳述)是截然不同的范疇和類型。因而，有必要消除混淆的根源。該種道德理論在今天有許多變種。一些人認(rèn)為，“什么應(yīng)該是或應(yīng)該被做”的判斷是“感覺(jué)”、“情緒”、“態(tài)度”或“主觀偏好”的實(shí)質(zhì)要素的表達(dá)，或者是后者的一部分;另一些人認(rèn)為，該判斷既表達(dá)了感覺(jué)、情緒或態(tài)度，同時(shí)它又要求他人分享這些東西;還有一些人認(rèn)為，該判斷表明一個(gè)特定的案件屬于一個(gè)普遍的行為原則或政策調(diào)整，此原則或政策是公布者已經(jīng)“選擇的”，而且他自己也“受到它的制約”，該原則及政策本身并不是對(duì)“案件是什么”的認(rèn)知，而只是類似于向所有人(包括公布者自己在內(nèi)的)發(fā)布的“命令”和指示。所有的這些變種的共同特點(diǎn)是：主張“什么應(yīng)該被做”的判斷因?yàn)榘胺钦J(rèn)知”要素從而不能夠象事實(shí)陳述那樣，通過(guò)理性的方式予以證實(shí)或確立。它不能夠從任何事實(shí)陳述中、而只能從與事實(shí)陳述中關(guān)聯(lián)的其他“應(yīng)該做什么”的判斷中推導(dǎo)得出。依據(jù)這種理論，我們便不能作以下證明：之所以該行為是錯(cuò)誤的、本不該做的，僅僅是因?yàn)樵撔袨閷ｉT為了使行動(dòng)者感到滿足而故意地使另外的人遭受痛苦。相反我們可以采用下述證明方法：在可證實(shí)或可認(rèn)知的事實(shí)陳述上補(bǔ)充一個(gè)本身不是可證實(shí)或可認(rèn)知的普遍原則，從而據(jù)此證明，該讓某人承受痛苦的做法是錯(cuò)誤的不應(yīng)該做的。與“什么是”和“什么應(yīng)該是”之間的一般區(qū)別相伴隨的是一極為類似的區(qū)分，即手段陳述和道德目的的陳述。我們可以理性的發(fā)現(xiàn)和論證為達(dá)致給定的目的而需的合適的手段，但是，目的本身決不可以理性地發(fā)現(xiàn)和爭(zhēng)論。它們是“命令”，“情感”、“偏好”或“態(tài)度”的表達(dá)。與此類觀點(diǎn)(這里只是對(duì)它們作了粗略的描繪，很難觸及到其更微妙更深?yuàn)W的思想)相反，其他人主張：在“是”和“應(yīng)該”、事實(shí)和價(jià)值、手段和目的、認(rèn)知性和非認(rèn)知性之間，所有的明確的區(qū)分都是錯(cuò)誤的。在承認(rèn)終極目標(biāo)和道德價(jià)值的過(guò)程中，我們也認(rèn)識(shí)到，有某種東西是我們生活于其中的世界強(qiáng)加的，就象關(guān)于“是什么”的事實(shí)判斷的真理那樣，它們并不是選擇、態(tài)度、感覺(jué)和情緒之類的東西。典型的道德論證不是這樣的判斷：人們只可在其中彼此表達(dá)和激起感覺(jué)和情緒，被迫作出勸誡和命令;而是這樣的判斷：通過(guò)它，人們?cè)趯彶榉此贾鬂u漸承認(rèn)：一個(gè)最初的爭(zhēng)議案件可以適用意義模糊的原則(這一原則和其他所有的分類原則一樣，不是主觀的，不是意志的命令)。和最初對(duì)具體情形做的其他有爭(zhēng)議的分類一樣，我們可以稱其為認(rèn)知的、理性的。假設(shè)我們拒絕道德的非認(rèn)知理論，否認(rèn)“什么是”和“應(yīng)該是”兩種類型的陳述間的嚴(yán)格的區(qū)別，而且認(rèn)定道德判斷和其他判斷一樣的正當(dāng)且合乎理性，這對(duì)于“什么是之法”和“應(yīng)該是之法”之間的關(guān)聯(lián)的本質(zhì)而言，又意味著什么呢?確實(shí)，單從這一點(diǎn)出發(fā)，我們一無(wú)所獲。就這一點(diǎn)而言，法律——盡管在道德上是邪惡的——仍將是法律。接受關(guān)于道德判斷的本質(zhì)的這一觀點(diǎn)所導(dǎo)致的唯一差異是：這種法律在道德上的邪惡將是某種能被證實(shí)的東西;僅從“規(guī)則要求做什么”這一陳述中，我們確實(shí)可以得出，此規(guī)則在道德上是錯(cuò)誤的，因此，不應(yīng)該成為法律，或者是相反，即它的道德上是令人向往的，因而應(yīng)該是法律。然而，這一切并不能表明：規(guī)則將不是法律(或?qū)⑹欠?。我們用以評(píng)價(jià)或批評(píng)法律的原則是可通過(guò)理性發(fā)現(xiàn)的，它們不僅僅是“意志的命令”，但是，使該命題得以成立的論證絲毫未觸及下屬事實(shí)，即許多不同程度的上是邪惡或愚蠢的法律實(shí)際的存在著，而且將繼續(xù)是法律。相反，具有道德品質(zhì)的規(guī)則應(yīng)當(dāng)是法律，然而，它們卻不是法律。如果用來(lái)反駁倫理學(xué)上非認(rèn)知主義或類似理論的證據(jù)與“什么是之法”和“應(yīng)該是之法”之間的區(qū)分有重大關(guān)聯(lián)，而且將在一定程度上導(dǎo)致人們放棄或弱化該區(qū)分，那么，確實(shí)有必要進(jìn)行一些更為深刻更為具體的分析。對(duì)此，哈佛大學(xué)法學(xué)院的富勒教授在他的各種著述中曾作了無(wú)與倫比地清晰地闡述。下面，我將對(duì)該主張之核心觀點(diǎn)(我所認(rèn)為的)進(jìn)行批評(píng)，并以此結(jié)束本文。當(dāng)我們考慮的不是意義清晰、不引起爭(zhēng)議的法律規(guī)則或規(guī)則的某一部分，而是在本來(lái)就存在疑問(wèn)、其含義有爭(zhēng)論的具體案件中對(duì)規(guī)則的解釋時(shí)，在這里我們便會(huì)再次發(fā)現(xiàn)倫理學(xué)的非認(rèn)知主義對(duì)“實(shí)然法”和“應(yīng)然法”之區(qū)分的影響。在所有法律體系中，法律規(guī)則的適用范圍都不會(huì)僅僅限制在立法者心目中曾考慮過(guò)的或被認(rèn)為曾考慮過(guò)的具體個(gè)案——這確實(shí)是法律規(guī)則和命令的一個(gè)重要差異。然而，當(dāng)人們認(rèn)為規(guī)則適用于立法者曾考慮或本來(lái)能夠考慮的范圍之外的個(gè)案時(shí)，這種擴(kuò)張的適用通常并不是以規(guī)則解釋者的故意選擇或命令的面目出現(xiàn)的，它看起來(lái)好象既不是通過(guò)賦予規(guī)則新的、擴(kuò)張的含義而得出的判決，也不是對(duì)立法者(或許他們?cè)?8世紀(jì)已經(jīng)死掉)如果活到現(xiàn)在本該說(shuō)什么的猜測(cè)。相反，將規(guī)則適用于新的案件只是規(guī)則的自然發(fā)揮，就仿佛是在實(shí)現(xiàn)自然的可歸于(在某種意義上)規(guī)則自身而不是任何特定的活人或死人的“目的”。功利主義者將此舊規(guī)則的命令擴(kuò)張適用于新案件的過(guò)程描述為法官造法，沒(méi)能正確地認(rèn)識(shí)此種現(xiàn)象;它沒(méi)有注意到經(jīng)過(guò)仔細(xì)思考的命令或判決和認(rèn)知間存在著的差異。所謂命令或判決就是在依對(duì)待舊案件的相同方式來(lái)處理新案件;而認(rèn)知(其間無(wú)絲毫的仔細(xì)思考甚至是沒(méi)有自由意志)是規(guī)則涵納了新案件，它將實(shí)現(xiàn)或表達(dá)一個(gè)連貫的、相同的然而迄今為止很少被具體理解的目的。也許，在此分析過(guò)程中，許多律師和法官會(huì)發(fā)現(xiàn)一些極其符合其經(jīng)驗(yàn)的事情，其他的人可能認(rèn)為這只是一種對(duì)事實(shí)的浪漫的解釋，而該事實(shí)被更好地表述為功利主義的術(shù)語(yǔ)“司法造法”和現(xiàn)代美國(guó)的術(shù)語(yǔ)“創(chuàng)造性選擇”。為了清楚地說(shuō)明這一點(diǎn)，富勒教授從哲學(xué)家維特根斯坦那兒借用了一個(gè)與法律無(wú)關(guān)的例子，我認(rèn)為這個(gè)例子很有啟發(fā)性：有人對(duì)我說(shuō)：“給孩子們做一個(gè)游戲看看。”我就教他們做擲骰子的游戲，可是這個(gè)人說(shuō)：“我不是指那種游戲?！蹦敲?，在他給我下那個(gè)命令時(shí)，他心里就一定得先已產(chǎn)生了排除擲骰子的游戲的想法嗎?45在我看來(lái)，該例子確實(shí)觸及到了一些極為重要的東西。也許，有以下幾點(diǎn)(能夠辯明的)值得注意。首先，在解釋人們?cè)噲D要做的事情及他們所說(shuō)的話語(yǔ)時(shí)，正常情況下，我們的確依據(jù)假定的人類共同目的。因而，除非有明確相反的表示，我們不會(huì)將教孩子玩游戲的建議解釋成是引導(dǎo)孩子賭博的命令，即使在其他的語(yǔ)境下，這樣解釋“游戲”這個(gè)詞語(yǔ)可能是很自然的;其二，通常情況下，其語(yǔ)言被如此解釋的講話者可能會(huì)說(shuō)：“這是我的意思(或我有這個(gè)意思)，雖然在你給我指出這個(gè)具體情形之前，我從未想到過(guò)它?！逼淙?，雖然，一特定情形在先并沒(méi)有被具體地預(yù)想到，但是，或許在和別人爭(zhēng)論和商榷后，我們認(rèn)定這一特定情形屬于被模糊表達(dá)的建議所指的范圍，這時(shí)，我們可能發(fā)現(xiàn)：如果將其描述為我們自己認(rèn)為須如此處理此特定情形的一個(gè)單純的決定，實(shí)際上歪曲了上述經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)我們逐漸認(rèn)識(shí)到并且表達(dá)出我們“真正”想要什么及我們的“真正目的”(富勒教授在同一篇文章中后來(lái)用到的說(shuō)法)46時(shí)，我們只能忠實(shí)地描述它。我確信，許多關(guān)于道德判斷的性質(zhì)的哲學(xué)爭(zhēng)論將在對(duì)富勒教授引用的此類例子的關(guān)注中受到有益的啟發(fā)。此種關(guān)注將對(duì)下面的觀點(diǎn)起著矯正作用。該觀點(diǎn)認(rèn)為，在手段和目的間存在著明確的區(qū)分，在討論目的時(shí)，我們彼此只能非理性地進(jìn)行，只有手段的討論才可理性地展開。但是，我認(rèn)為，對(duì)于區(qū)分“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”之做法是否正確和明智的問(wèn)題，富勒教授的主張的影響確實(shí)是微不足道的。唯一的影響是：在解釋法律規(guī)則的過(guò)程中，經(jīng)過(guò)反復(fù)思考，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，有些情形是規(guī)則很自然的延伸和表達(dá)，因而，將此情形認(rèn)為或當(dāng)作我們自己的“立法”、“造法”或“命令”是一種誤導(dǎo)。因此，必然的結(jié)論是，在此類案件中，區(qū)分“規(guī)則是什么”及“規(guī)則應(yīng)該是什么”也將是誤導(dǎo)——至少在某種應(yīng)然的意義上是如此。我想，規(guī)則應(yīng)該適用于新案件。在反復(fù)思考后，發(fā)現(xiàn)它確實(shí)如此。然而，即使我們承認(rèn)此種提供可認(rèn)知的經(jīng)驗(yàn)的方式可以作為“是”和“應(yīng)該是”之間熔合的例證，有兩個(gè)問(wèn)題必須高度注意：其一，這里的“應(yīng)該”無(wú)須與道德有任何關(guān)系，第三部分對(duì)此已有詳細(xì)的解釋。不論我們是在解釋游戲規(guī)則，還是在解釋一個(gè)道德上極其邪惡而其不道德性又為解釋者所欣賞的規(guī)則，情形都是一樣的，新的案件都會(huì)實(shí)現(xiàn)或表達(dá)規(guī)則的目的。在預(yù)先沒(méi)有料到的案件中，他們也能看到他們正在玩的游戲的精神所要求的某種東西;其二，更為重要的是，在所有的都已經(jīng)做完或說(shuō)盡之后，我們必須銘記，在法律中用以證明這種討論方式正當(dāng)?shù)默F(xiàn)象是何其稀少，一種決定案件的方式被施加于我們——僅僅是作為某規(guī)則的自然的理性的延伸，這種感覺(jué)又是何其罕見。確實(shí)，在很多的解釋情形下，法官造法或甚至是命令(雖然不是專斷的命令)說(shuō)的是在可替代選擇方案之間的選擇，它們更好地說(shuō)明了情形的實(shí)質(zhì)，這點(diǎn)是不容懷疑的。在一個(gè)相對(duì)完備的法律框架內(nèi)，當(dāng)我們意識(shí)到，自己不是在作出一個(gè)精心的選擇，而是在認(rèn)知某種等待我們認(rèn)知的東西時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，這里存在著太多的選擇，它們幾乎具備著同等的吸引力。法官和律師必須在并不十分確信的情形下做出自己的選擇，以使法官造法這種說(shuō)法在這里顯得合適，這種說(shuō)法很好地描繪了我們?cè)诮忉屪约夯蚱渌说男袨椤⒁鈭D和愿望的原則時(shí)的某種體驗(yàn)。在對(duì)法律解釋的描述中，運(yùn)用表明“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”之間有熔合和不能分離的術(shù)語(yǔ)只會(huì)有助于掩蓋(象早期的故事中所說(shuō)的那樣，法官只能發(fā)現(xiàn)法律而不能制定法律)下面的事實(shí)：無(wú)論在何處，我們都生活在不確定性之中，我們必須在這種不確定性之間作出選擇;現(xiàn)存的法律只對(duì)我們的選擇施加限制，其本身并不是選擇。你好哦啊，精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔實(shí)證主義和法律與道德的分離一H·L·A哈特翟小波譯強(qiáng)世功校法律實(shí)證主義認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”間作出區(qū)分，該主張招致了許多批評(píng)。哈特教授在此為法律實(shí)證主義進(jìn)行辯護(hù)。他認(rèn)為，誠(chéng)然，法律實(shí)證主義理論的其它部分應(yīng)該受到批評(píng)，但是，這與它所主張的“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”的區(qū)分是兩個(gè)不同的問(wèn)題，而批評(píng)者則把兩者給混淆了。進(jìn)而，哈特教授論述了這一區(qū)分的優(yōu)點(diǎn)。在本文中，我將討論一種觀點(diǎn)并試圖為它辯護(hù)。霍姆斯(Holmes)法官等曾持有此種觀點(diǎn)，他們也因此遭到了很多的批評(píng)。首先，我將說(shuō)明，為什么對(duì)于英國(guó)人來(lái)說(shuō)，霍姆斯(Holmes)仍將是法理學(xué)中的一個(gè)偉大的人物，無(wú)論他在美國(guó)的名聲怎樣變動(dòng)沉浮。之所以如此，是因?yàn)樗麚碛袃煞N神奇的能力：一是想象力，這是英國(guó)法律思維(thinking)中常經(jīng)缺乏的;二是清晰性，這是英國(guó)法律思維中通常具備的。通過(guò)閱讀霍姆斯，英國(guó)的法律人意識(shí)到：他們以前認(rèn)為是固定不變事情其實(shí)總是處于運(yùn)動(dòng)變化之中。在這一過(guò)程中，霍姆斯就象一位向?qū)?，他的話可能不?huì)令你信服，有時(shí)甚至令你討厭，但從來(lái)不會(huì)使你迷惑不解。象我們的奧斯丁一樣(他們二人有許多共同的理想和主張)，有時(shí)，霍姆斯明顯是錯(cuò)誤的;同樣和Austin一樣的是，當(dāng)他錯(cuò)誤時(shí)，他總是錯(cuò)得清晰明白。這確是法理學(xué)一個(gè)最重要的美德。不錯(cuò)，單單談?wù)撉逦允遣粔虻?。但是，正是因?yàn)槲覀儾捎昧?為霍姆斯所唾棄的)極含混的研究方法，結(jié)果，法理學(xué)中的許多問(wèn)題被搞的混亂不堪。也許，法理學(xué)注定要在許多學(xué)科的邊際間極不確性地?cái)[動(dòng)，因而總需要有人來(lái)“剝?nèi)テ渖衩氐拿婢摺?邊沁語(yǔ))1，這正是本文最主要的目的。當(dāng)下的各種觀點(diǎn)表明，我們必須承認(rèn)，法律實(shí)證主義者(他們的時(shí)代今天已經(jīng)終結(jié))將某些事情弄得含混不清：在法律和道德之間有某種交叉2，或者“實(shí)際是”和“應(yīng)該是”在某種程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分離的3(盡管實(shí)證主義者否認(rèn)這種說(shuō)法)，這些表述意味著什么?或者說(shuō)，在許多可能情形中，它能夠意味著什么，實(shí)際上意味著什么?哪些是實(shí)證主義者所否認(rèn)的?為什么這樣否認(rèn)是錯(cuò)誤的?一本文中，我將對(duì)研究對(duì)象作觀念史上的考察。在18世紀(jì)以末、19世紀(jì)初的英國(guó)，對(duì)法律和社會(huì)問(wèn)題熱切關(guān)注的思想家和波瀾壯闊的社會(huì)變革的設(shè)計(jì)師就是偉大的功利主義者。其中有兩個(gè)人即邊沁和奧斯丁，一貫地主張要堅(jiān)決地、盡可能清晰地區(qū)分“實(shí)際是之法”(lawasitis)和“應(yīng)該是之法”(lawasitoughttobe),這一主張貫穿他們所有的工作。他們譴責(zé)自然法思想家，就是因?yàn)樗麄兓煜诉@一簡(jiǎn)單明了但又極為重要的區(qū)分。相反，在這個(gè)國(guó)家(美國(guó))，法律和道德之間的區(qū)分被視為淺溥的和錯(cuò)誤的。這種現(xiàn)象在英國(guó)也存在，盡管程度不及美國(guó)。一些批評(píng)者認(rèn)為，這一區(qū)分防礙了人們對(duì)法律的真正本質(zhì)及其社會(huì)生活根源的認(rèn)識(shí)4。還有一些人認(rèn)為，這種區(qū)分不僅在理論上具有誤導(dǎo)性，而且在實(shí)踐中亦非常有害，最糟糕的是，它削弱對(duì)專制和獨(dú)裁的抵抗5，至少，它可能使得人們不尊重法律。“法律實(shí)證主義”這一毫無(wú)貶意的名稱，象大多數(shù)在知識(shí)論戰(zhàn)中被用做炮彈的其它術(shù)語(yǔ)一樣，已漸漸地成了形形色色的多種不同罪惡的代名詞。其中真實(shí)的或被宣稱的罪惡之一是：像邊沁和奧斯丁所做的那樣，主張“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”的分離。然而，這種倒退是怎樣產(chǎn)生的?這一區(qū)分的理論上的錯(cuò)誤是什么?象邊沁和奧斯丁那樣，強(qiáng)調(diào)這種區(qū)分，其實(shí)踐后果真是有害嗎?對(duì)這種區(qū)分，我們現(xiàn)在是應(yīng)該拋棄抑或繼續(xù)堅(jiān)持?在思考這些問(wèn)題時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)考查與功利主義相伴隨的社會(huì)哲學(xué)。功利主義者將關(guān)于法律和政府的自由主義原則牢固地但也僅僅是建筑于功利主義基礎(chǔ)之上。從來(lái)沒(méi)有人如同功利主義者那樣，擁有這樣的平靜心態(tài)，將改革的熱情與對(duì)法律的尊重和控制權(quán)力(即使權(quán)力在改革者手中)濫用之必要性的正確認(rèn)識(shí)結(jié)合起來(lái)。但是，在邊沁的表述中，你會(huì)逐步發(fā)現(xiàn)法治國(guó)(Rechtstaat)的要素和自然法術(shù)語(yǔ)在現(xiàn)時(shí)代復(fù)興后所捍衛(wèi)的全部原則。這些原則是：言論出版自由，結(jié)社權(quán)利6，法律在執(zhí)行前應(yīng)當(dāng)公布和廣泛被人知曉的原則7，控制行政機(jī)構(gòu)的原則8，無(wú)過(guò)錯(cuò)即無(wú)責(zé)任的原則9，法制(legality)原則的重要性,法無(wú)明文規(guī)定不受罰(nullapoenasinelege)10。我知道，一些人認(rèn)為，功利主義者的政治及道德識(shí)見非常簡(jiǎn)單，但是，我們不應(yīng)該將這種簡(jiǎn)單誤認(rèn)為是淺薄;也不該忘記，與其它思想家的深?yuàn)W相比，他們的這種“簡(jiǎn)單”是多么有益。這僅通過(guò)一個(gè)例子，即邊沁對(duì)奴隸制的論述便可得到說(shuō)明：邊沁說(shuō)，問(wèn)題的關(guān)鍵不在于那些被視為奴隸的人是否能夠理性地思維，而在于他們是否遭受痛苦11。有些人認(rèn)為，奴隸制問(wèn)題實(shí)際上是，上帝是否讓某些人僅僅作為其他人有生命的工具的問(wèn)題。難道前者的論述不比后者要高明嗎?今天，我們不再對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行討論，不在依該方式去分析類似的社會(huì)政策，這主要?dú)w功于邊沁，而不是別人。所以，邊沁和奧斯丁不是無(wú)聊地玩弄語(yǔ)詞區(qū)別的枯燥的分析家——面對(duì)正被大火毀掉的城市作壁上觀。相反，他們是社會(huì)運(yùn)動(dòng)的先驅(qū)者，他們熱情地爭(zhēng)取理想的社會(huì)和完美的法律，并且取得了巨大的成功。那么，他們?yōu)槭裁粗鲝垺皩?shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”的分離呢?他們想說(shuō)明什么?首先，讓我們看看他們說(shuō)了些什么?奧斯丁這樣說(shuō)道：法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點(diǎn)是另一回事，法律是否存在與它是否符合某假定的標(biāo)準(zhǔn)是兩個(gè)不同的范疇。一個(gè)法律，我們可能恰巧不喜歡它，或者它可能不符合我們用以認(rèn)可法律的標(biāo)準(zhǔn)，但只要它確實(shí)地存在，它便是法律，這是一個(gè)事實(shí)。在此事實(shí)作為抽象命題被正式提出后，人們覺(jué)得這是顯而易見且過(guò)分簡(jiǎn)單的說(shuō)法，堅(jiān)持該觀點(diǎn)沒(méi)有太大意義。不錯(cuò)，這種觀點(diǎn)確實(shí)顯然易見且過(guò)于簡(jiǎn)單。這一觀點(diǎn)的太多內(nèi)容被人們遺忘和忽略了，要從理論上對(duì)這些內(nèi)容做抽象地論述恐怕要用一大部書才能說(shuō)清楚例如，在一篇評(píng)論(《英國(guó)法釋義》)中，布萊克斯通爵士曾講道，在義務(wù)的履行上，上帝法(thelawofgod)優(yōu)于所有其他法律;任何人法(humanlaw)都不得與他們相沖突;否則，人法是無(wú)效的;所有法律的效力都來(lái)自某種神圣的起源。這里，布萊克斯通的意思可能是：所有的人法都應(yīng)符合神法(divinelaws)。如果確實(shí)如此，我欣然接受這種說(shuō)法。或許他的意思是說(shuō)：立法者在制定法律時(shí)(法律的執(zhí)行要訴諸于某種終極原則)必須自覺(jué)受到神法的約束，否則將會(huì)受到上帝的懲罰。對(duì)此，我也完全同意……然而，上節(jié)所述并不是布萊克斯通這段話的意思。他真正要說(shuō)的是：所有與神法沖突的人法不具有法律的強(qiáng)制力和約束力，換句話說(shuō)，與神法相沖突的人法不是法律……12奧斯丁只是籠統(tǒng)地反對(duì)混淆“實(shí)然法”(whatlawis)和“應(yīng)然法”(whatitoughttobe)的區(qū)分，他認(rèn)為，不論我們的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)是什么，也不論我們用以認(rèn)可法律的依據(jù)是什么，混淆二者界限的做法都是錯(cuò)誤的。然而，他的論述卻經(jīng)?；煜皩?shí)際是之法”(lawasitis)和“道德原則所要求之法”(lawasmoralitywouldrequireittobe)。對(duì)他來(lái)說(shuō)，有一點(diǎn)是必須注意的，即基本的道德原則是上帝的命令，“功利”原則只是通往道德境界的指南(index)，即在“功利”之外還存在著某社會(huì)團(tuán)體事實(shí)上接受的道德或“實(shí)證”(positive)的道德。邊沁也主張?jiān)凇皩?shí)然法”和“應(yīng)然法”之間做出區(qū)分，但與奧斯丁不同，他沒(méi)有借助于上帝，而是當(dāng)然地純粹用功利原則來(lái)定義道德。兩位思想家堅(jiān)持該區(qū)分的理由是：讓人們能夠冷靜地對(duì)待“道德上惡的法律”存在的事實(shí)所明確提出的問(wèn)題，理解法律秩序之權(quán)威的具體特性。人們?cè)凇胺烧敝略撊绾紊钅?邊沁的答案很簡(jiǎn)單：“嚴(yán)格地遵守，自由地批評(píng)”(toobeypunctually,tocensurefreely)13。然而，基于對(duì)法國(guó)大革命的憂慮，邊沁很清醒地意識(shí)到，僅僅這樣做是不夠的，我們進(jìn)入這樣一個(gè)時(shí)代，即任何一個(gè)社會(huì)，只要其法律的命令極為可惡，它都不得不面臨這樣的可能：其法律將會(huì)遭到的抵抗。這是一個(gè)關(guān)乎全局的重要問(wèn)題，對(duì)此我們既不可作過(guò)于簡(jiǎn)單化的理解，也不可故意含混其辭14。然而，混淆法律與道德的做法卻恰恰犯了這樣的錯(cuò)誤。邊沁發(fā)現(xiàn)，這種混淆的后果體現(xiàn)在兩個(gè)截然相反的兩個(gè)方面。無(wú)政府主義者主張：“這不應(yīng)當(dāng)是法律，因此，它不是法律，我不僅可以批評(píng)它，而且可以違反它?！迸c此不同，反對(duì)者主張：“這是法律，因此，它是應(yīng)該的。”于是，便在法律產(chǎn)生時(shí)就抑止了法律批評(píng)。邊沁認(rèn)為，這兩種錯(cuò)誤都可在布萊克斯通的著述中發(fā)現(xiàn)。后者武斷地宣稱，與上帝法沖突的人法是無(wú)效的15。我們的法學(xué)家好象是忠誠(chéng)的“寂靜教”(quietism)信徒，由于受無(wú)為、順從精神的影響，幾乎意識(shí)不到“是”和“應(yīng)該是”之間有什么區(qū)分16。“在法律人眼中，‘是’和‘應(yīng)該是’是不可分割的一個(gè)整體，更不要說(shuō)一直被他們蒙騙的老百姓了……”17。邊沁看來(lái)，這確是法律人的職業(yè)毛病，它導(dǎo)致了兩個(gè)危險(xiǎn)：其一是，人們關(guān)于“法律應(yīng)該是什么”的觀念可能會(huì)消解法律的權(quán)威，甚至對(duì)法律存在本身提出挑戰(zhàn);其二是，法律可能會(huì)取代道德作為人類行為的最終評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，從而逃避了法律批評(píng)。只有經(jīng)常是與應(yīng)該是的區(qū)分才能幫助我們度過(guò)此一危險(xiǎn)。在主張法律與道德分離的過(guò)程中，一些內(nèi)容功利主義者并沒(méi)有明確談道，考慮到下面的批評(píng)，非常必要對(duì)此予以澄清。毫無(wú)疑問(wèn)，功利主義者承認(rèn)有許多事物屬于“法律與道德的交叉領(lǐng)域”。首先，一方面，法律體系的發(fā)展受到道德觀念強(qiáng)有力的影響，這是歷史事實(shí)，他們從未否認(rèn)過(guò);另一方面，法律也深刻影響了道德標(biāo)準(zhǔn)，所以許多法律規(guī)則的內(nèi)容反映了道德規(guī)則或原則。雖然，要在事實(shí)上探尋這種歷史上的因果關(guān)系非常困難，但是，邊沁肯定樂(lè)于承認(rèn)它的存在。在奧斯丁講到實(shí)在法和道德間“頻繁的巧合”18而且在他將“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”的混淆歸咎于這種巧合時(shí)，和邊沁一樣，他也承認(rèn)法律與道德間歷史因果關(guān)系的存在。其次，邊沁和他的追隨者們也不否認(rèn)下述事實(shí)，即通過(guò)明確的法律規(guī)定，道德原則可在不同程度上被引入法律體系，進(jìn)而構(gòu)成法律規(guī)則的一部分;法院也可能負(fù)有依(其所認(rèn)為的)正義或善的標(biāo)準(zhǔn)做出判決的法律義務(wù)。與奧斯丁不同，邊沁確實(shí)認(rèn)識(shí)到，即使是最高的立法權(quán)也可能受到憲法的法律約束19，我們不應(yīng)該否認(rèn)，道德原則(如第五修正案)有可能構(gòu)成憲法性的法律限制。與邊沁不同，奧斯丁認(rèn)為，對(duì)最高立法權(quán)的限制不能有法律效力，它只能是政治的或道德的制約20。當(dāng)然，他本應(yīng)認(rèn)識(shí)到：一個(gè)法律可能授予立法權(quán)，同時(shí)又可參照道德原則對(duì)該立法權(quán)行使的范圍進(jìn)行限制。邊沁和奧斯丁急于要說(shuō)明兩個(gè)簡(jiǎn)單的道理：其一，在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下，我們不能僅僅因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則違背了道德標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)它是一個(gè)法律規(guī)則;相反，也不應(yīng)因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則在道德上是令人向往的，便認(rèn)為它是一個(gè)法律規(guī)則。這一簡(jiǎn)單學(xué)說(shuō)在19世紀(jì)的歷史太遙遠(yuǎn)、太復(fù)雜，今天已無(wú)法對(duì)它進(jìn)行細(xì)致追蹤。我可以對(duì)它作如下概括：在奧斯丁向世人提出該學(xué)說(shuō)后，它主導(dǎo)著英國(guó)法理學(xué);在對(duì)整個(gè)英國(guó)法理學(xué)的整體評(píng)述中，它構(gòu)成了不可缺少的一部分，盡管它可能被認(rèn)為是不受歡迎的。在奧斯丁的講演稿于1863年出版之后，關(guān)于此學(xué)說(shuō)一系列論著陸續(xù)出版。每一本書都闡述了這樣的觀點(diǎn)，即功利主義法律與道德的區(qū)分能夠使法律家對(duì)法律獲得新的明晰的認(rèn)識(shí)。阿莫(Amos)——英國(guó)的一位奧斯丁的繼承者——說(shuō)，“奧斯丁將法律從仍舊糾纏于法律的道德r僵尸中解放出來(lái)”21。在這一點(diǎn)上，就是那對(duì)奧斯丁百般挑剔的梅因也不曾有過(guò)質(zhì)疑。在美國(guó)，諸如格林(N·St·JohnGreen)22、格雷(Gray)和霍姆斯等人認(rèn)為，該學(xué)說(shuō)有助于人們更好的理解作為社會(huì)控制手段的法律，從而在法律研究中促成一個(gè)富有成效的新開端。他們認(rèn)為該學(xué)說(shuō)是不言而喻的，且富有啟發(fā)性——如同一揭示了真理的同義反復(fù)。當(dāng)然，該區(qū)分也是霍姆斯的一篇著名論文“法律之路”23的主題。該學(xué)說(shuō)在學(xué)者心目中的地位，格雷在世紀(jì)之交所寫的《法律的性質(zhì)和淵源》一書中，給予了最好的說(shuō)明。他說(shuō)：“上個(gè)世紀(jì)，法理學(xué)在基本概念方面的重要成就是認(rèn)識(shí)到了這樣的真理，即國(guó)家的法律不是一個(gè)理想，而是實(shí)際的存在，不是‘應(yīng)該是’，而是‘實(shí)際是’。該觀念明確地在普通法的法理學(xué)中得以確立，是奧斯丁的功績(jī)?！?4二以上說(shuō)的是這一學(xué)說(shuō)全盛時(shí)期的情形?，F(xiàn)在我們來(lái)轉(zhuǎn)向它所遭受的批評(píng)。當(dāng)邊沁和奧斯丁主張“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”的區(qū)分時(shí)，毫無(wú)疑問(wèn)，他們所考慮的特定法律是意義明晰，且不存在爭(zhēng)議的。他們認(rèn)為，這種法律，即使是不道德的，仍然是法律。然而，在考慮后來(lái)所遭受的批評(píng)時(shí)，如果要認(rèn)識(shí)此種不滿的根源，我們就不該僅僅考慮針對(duì)法律與道德的分離這一特定問(wèn)題的那些批評(píng);而必須進(jìn)一步考慮下述反對(duì)意見：即使功利主義在此具體問(wèn)題上是對(duì)的，但是，他們用以闡述其主張的術(shù)語(yǔ)，表明了“法律是”和“法律應(yīng)該是”間存在著大致的鴻溝，從而掩蓋了二者在其它方面存在著的實(shí)質(zhì)聯(lián)系的這一事實(shí)。因此，接下來(lái)，我們不僅要分析功利主義者已經(jīng)考慮過(guò)的那些批評(píng)。而且要考慮下述主張：即如果我們考慮一個(gè)含義上有紛爭(zhēng)的法律是怎樣在具體案件中被解釋和適用時(shí)，我們便會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律和道德之間存在著重要的聯(lián)系;而且如果我們拓寬自己的視野，不是問(wèn)，一個(gè)特定的法律規(guī)則為成為法律是否必須符合一最低限度的道德，而是問(wèn)，一個(gè)不符合此要求的規(guī)則體系能否稱為一法律體系時(shí)，便會(huì)再次發(fā)現(xiàn)法律與道德間的重要聯(lián)系。然而，這些批評(píng)根本沒(méi)有弄清楚：功利主義對(duì)法律和道德的區(qū)分有一重要理論前提，正是它使該問(wèn)題變得極其復(fù)雜。我們必須牢記，功利主義堅(jiān)持法律與道德的區(qū)分是同其他兩個(gè)同等重要且獨(dú)立的學(xué)說(shuō)相聯(lián)系的：一是，法律概念的純粹分析研究，即對(duì)法律中的各不相同的詞匯的意義進(jìn)行研究，對(duì)于我們理解法律的性質(zhì)而言，這一研究與歷史學(xué)和社會(huì)學(xué)的研究同等重要，盡管它無(wú)法取代后者;另一學(xué)說(shuō)即著名的法律強(qiáng)制理論，它認(rèn)為法律主要是一種命令。這三種學(xué)說(shuō)構(gòu)成了法理學(xué)的功利主義傳統(tǒng)。然而，它們是相互獨(dú)立的。我們可以一方面贊稱法律與道德之間的區(qū)分，尊重對(duì)法律概念的意義作分析研究，而同時(shí)反對(duì)將法律看作命令。在對(duì)法律和道德區(qū)分學(xué)說(shuō)的批評(píng)中，混亂之一是，錯(cuò)誤地認(rèn)為，在功利主義傳統(tǒng)的三個(gè)學(xué)說(shuō)中，一個(gè)錯(cuò)誤即表明了其他兩個(gè)也是錯(cuò)誤的;更糟糕的是，它沒(méi)有看到這一傳統(tǒng)中存在三個(gè)相互獨(dú)立的學(xué)說(shuō)。在所有混淆該問(wèn)題的各因素中，為害最大的是無(wú)差別地使用“實(shí)證主義”的標(biāo)簽含糊地指代三個(gè)獨(dú)立的學(xué)說(shuō)(甚至指代功利主義從未闡述過(guò)的其它觀點(diǎn))25。然而，在美國(guó)，一些早期對(duì)奧斯丁學(xué)說(shuō)進(jìn)行批評(píng)的學(xué)者，在該問(wèn)題上卻是非常明白的。例如，格雷在對(duì)奧斯丁表示自己的敬意后，補(bǔ)充到(我們已經(jīng)引述過(guò))：“在將國(guó)家的法律當(dāng)作主權(quán)者的命令這一點(diǎn)上，他可能是錯(cuò)誤的?！?6他很敏銳地觸及了法律命令說(shuō)在許多問(wèn)題上的缺陷，但是，其他的批評(píng)者就有點(diǎn)糊涂了，他們認(rèn)為，法律“命令理論”逐步暴露的缺陷足以證明法律和道德的區(qū)分學(xué)說(shuō)的錯(cuò)誤。你好哦啊，精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔實(shí)證主義和法律與道德的分離三但是，機(jī)械呆板裁判案件之錯(cuò)誤和參照社會(huì)目標(biāo)判決案件之正確這兩者又怎樣表明了功利主義對(duì)“法律是”與“法律應(yīng)該是”的區(qū)分是錯(cuò)誤的呢?有些人可能會(huì)用形式主義的錯(cuò)誤來(lái)證明這種區(qū)分是不正確的，但是，我想，他們不會(huì)否認(rèn)，被誣蔑為機(jī)械的判決仍然是法律;他們也不會(huì)否認(rèn)，此機(jī)械判決得以做出之體系是一個(gè)法律體系。確實(shí)，他會(huì)說(shuō)，它們是法律，但它們是壞法律，它們不應(yīng)該是法律。但是，這種說(shuō)法正是對(duì)功利主義區(qū)分的應(yīng)用，而不是否定;當(dāng)然，邊沁和奧斯丁也用這種區(qū)分去批評(píng)一些法官，批評(píng)他們不能根據(jù)癡心不斷的社會(huì)變化的需要來(lái)裁決陰影案件(penumbralcases)。很顯然，如果要通過(guò)形式主義的錯(cuò)誤證明功利主義區(qū)分是不正確，有一點(diǎn)必須得到高度重視，一個(gè)理性的司法裁決之為理性不僅必須依據(jù)“應(yīng)該是什么”之類的概念，而且還必須訴諸于本身應(yīng)該視作法律之一部分的社會(huì)政策和目的——這里的“法律”在適當(dāng)?shù)膹V義上使用，而且比功利主義使用的法律概念更有啟發(fā)性。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致下述結(jié)果：陰影問(wèn)題頻繁出現(xiàn)并不表明法律規(guī)則在實(shí)質(zhì)上是不完整的;法官無(wú)法裁決案件并不不意味著他們必須立法或做出創(chuàng)造性選擇;相反，我們應(yīng)該說(shuō)，引導(dǎo)法官做出選擇的社會(huì)政策在某種意義上等待著法官去發(fā)現(xiàn);法官只是在發(fā)揮潛在于規(guī)則(如果其被恰當(dāng)?shù)乩斫獾卦?之中的意義。將這種現(xiàn)象稱之為法官造法將遮蔽個(gè)案審理中規(guī)則被明確適用的事實(shí)和陰影裁決之間的實(shí)質(zhì)上的連貫性。我會(huì)在后面討論這種說(shuō)法的正當(dāng)性?，F(xiàn)在我將對(duì)另外的方面略作闡述——它雖然顯而易見，但不說(shuō)明可能導(dǎo)致混亂。形式主義或本本主義的裁決是盲目的，與此相反，通過(guò)參考“應(yīng)該是”的概念而得出的裁決是明智的，但是，我們不能由此便認(rèn)為法律和道德間有結(jié)合點(diǎn)。我認(rèn)為，我們切不可對(duì)“應(yīng)該”這個(gè)詞匯做過(guò)于簡(jiǎn)單化的理解，這不是因?yàn)樵凇皩?shí)際是”和“應(yīng)該是”之間沒(méi)有區(qū)別的。相反，正是因?yàn)?，在“?shí)際是什么”和“應(yīng)當(dāng)是什么”(從普遍的意義上講)之間存在區(qū)別。“應(yīng)當(dāng)”這個(gè)詞語(yǔ)僅僅反映了某種批評(píng)標(biāo)準(zhǔn)的存在，這些標(biāo)準(zhǔn)中的某一個(gè)可能是道德標(biāo)準(zhǔn)，但并不都是道德標(biāo)準(zhǔn)。我們對(duì)自己的鄰居說(shuō)“你不該死”，這當(dāng)然是個(gè)道德判斷;但是，我們應(yīng)該明白，一個(gè)追悔莫及的投毒者會(huì)說(shuō)“我本該讓他多敷一劑”。這里，問(wèn)題的關(guān)鍵是，我們用以反對(duì)機(jī)械或形式主義裁決的明智判決并非必然等同于以道德為基礎(chǔ)的判決。對(duì)于許多裁決，我們都可以這樣說(shuō)“是，這是對(duì)的，應(yīng)該是這樣”，這僅僅意味著，我們提出了為大家所共同接受的目標(biāo)和政策;它并不意味著，我們贊同，此政策或裁決在道德上是可以接受的。因此，在一個(gè)以追求罪惡為目的的法律體系中，機(jī)械愚蠢的裁決和靈活明智的裁決間的差別是能被不斷地再生產(chǎn)的，這種差別只有在能充分地認(rèn)識(shí)到正義原則及個(gè)人的道德要求的法律體系中(比如我們的法律體系)才是不存在的。為更清楚地說(shuō)明這一點(diǎn)，我們?cè)嚺e一例。在我們看來(lái)，在刑事案件中，判決的作出要求法官進(jìn)行道德判斷，這是顯而易見的。這里，人們所考慮的因素似乎明顯是道德因素：社會(huì)不應(yīng)該受到非理性的攻擊，受害人或被告都不應(yīng)該遭受太多的痛苦;盡管其違反了社會(huì)的法律，但是，我們?nèi)詰?yīng)努力使他過(guò)上較好的生活，重新獲得適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)地位。法官有充分的自由裁量權(quán)，應(yīng)全面考慮案件的復(fù)雜性從而謀求這些價(jià)值主張間的平衡。顯而易見，他們?nèi)蝿?wù)似乎就是盡可能地進(jìn)行道德判斷;這與無(wú)視(我們法律體系中必須權(quán)衡的)道德要求而機(jī)械地根據(jù)判決適用刑罰等的做法截然背道而馳。因此，在這里，明智的理性的判決受道德目的不確定性的支配。但是，我們只要改變這個(gè)例子，就可發(fā)現(xiàn)，這種需要并不是必然如此。如果它不必然如此，功利主義的觀點(diǎn)確實(shí)仍未動(dòng)搖。在納粹體制下，人們因?yàn)榕u(píng)政體而被宣判有罪。這種判決完全是基于如何才能更有效的維持獨(dú)裁統(tǒng)治的考慮。他們考慮的是，什么樣的判決能夠既威懾全體公眾，又使罪犯的家人及朋友有所掛念，從而在希望和恐懼的共同作用中謀求對(duì)獨(dú)裁者的服從。在這樣的體制下，罪犯只是它追求自己目標(biāo)的工具。然而，與機(jī)械的決定相比，這一決定是明智的，合乎目的的。從某種意義上來(lái)說(shuō)，這一決定符合“應(yīng)該是”的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，我們不是沒(méi)有覺(jué)察到：整個(gè)的哲學(xué)傳統(tǒng)都試圖表明這樣的一個(gè)事實(shí)，即如果一裁決或行為不符合道德目的和原則，我們就不能稱其真正地合乎理性。但是，在我看來(lái)，上面的例子至少是一個(gè)警告：我們不能夠用形式主義的錯(cuò)誤來(lái)證明功利主義對(duì)“法律是什么”和“法律在道德上應(yīng)該是什么”的區(qū)分是不正確的?，F(xiàn)在我們可以回到主要問(wèn)題上來(lái)了。在陰影問(wèn)題中，一個(gè)明智裁決不應(yīng)是機(jī)械地做出的，而必須是依據(jù)目的、效果和政策，盡管其并不必然依據(jù)任何我們所謂的道德原則。如果這一陳述是真實(shí)的，那么，為表達(dá)此重要事實(shí)而主張拋棄功利主義“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”之區(qū)分，這樣做明智嗎?也許這種主張是難以在理論上駁斥的，因?yàn)樗T使(invitation)我們修改關(guān)于法律規(guī)則的概念，我們會(huì)將各種不同的目的和政策也視作規(guī)則，并依據(jù)這些目標(biāo)和政策裁決陰影案件，因?yàn)檫@些目的所具有重要性，它們和有確定的意義中心的法律規(guī)則一樣，有資格被稱作法律。然而，盡管這種誘使是無(wú)法駁斥的，但基于兩個(gè)理由，我們可以拒絕它：其一，我們所獲知的司法過(guò)程的一切知識(shí)都能以其它不太神秘的方式表達(dá)。我們可以說(shuō)，法律注定是不健全的，我們必須參照社會(huì)目標(biāo)理性地解決陰影問(wèn)題。我想，霍姆斯也會(huì)有這樣的看法，他對(duì)這些事實(shí)有生動(dòng)的描繪，他曾說(shuō)“一般命題不解決具體個(gè)案”。其二，如果主張功利主義之區(qū)分，便必然要強(qiáng)調(diào)確定的意義中心的規(guī)則在某種極為關(guān)鍵的意義上講是法律，即使其意義是有邊界的，那也必須首先有分界線。如果不如此，那么，存在支配法院裁決的規(guī)則——此種觀念將毫無(wú)意義，就象極端的現(xiàn)實(shí)主義者40所主張的那樣(我認(rèn)為該主張是缺乏正當(dāng)理由的)。相反，弱化“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”間的區(qū)分，故弄玄虛地?cái)嘌运麄冎g有融通之處則表明，所有的法律問(wèn)題基本上都類似于陰影問(wèn)題。這就是說(shuō)，在規(guī)則所具有的基本意義中心，并看不到實(shí)在法的核心要素，法律規(guī)則的本質(zhì)和需要重新依據(jù)社會(huì)政策進(jìn)行思考的所有問(wèn)題完全一致。當(dāng)然，從事于解決陰影問(wèn)題是件好事，它提出的難題正構(gòu)成了法學(xué)院的“飯碗”。但是，忙于解決陰影問(wèn)題是一回事，整天糾纏于陰影問(wèn)題是另一回事。我們可以這樣說(shuō)，正如英國(guó)人為形式主義所困擾一樣，在美國(guó)法律傳統(tǒng)中，一心貫注于陰影問(wèn)題則成了混亂的源頭。當(dāng)然，我們可以拋棄“規(guī)則擁有權(quán)威”的觀念;我們也可以不承認(rèn)“某案件符合規(guī)則或先例”之主張的效力，甚至認(rèn)為該說(shuō)法沒(méi)有意義，我們還可以(像習(xí)慣上對(duì)法院的抨擊那樣)將這種推理稱作是“機(jī)械的”或“自動(dòng)的”。但是，如果我們認(rèn)為這(陰影問(wèn)題)不是我們所需要的，我便不應(yīng)該為了支持它而否定功利主義的區(qū)分。四法律與道德的區(qū)分遭受的第三個(gè)批評(píng)與前述二者截然不同。它不是以細(xì)致推理為基礎(chǔ)對(duì)功利主義之區(qū)分作知識(shí)上的反對(duì)，相反，它是人們基于刻骨銘心的慘痛經(jīng)歷而產(chǎn)生的情感訴求。它由地獄生還的人們(如烏利西斯或但丁)的控訴構(gòu)成，他們?yōu)槿祟悗?lái)了警告。這里，地獄不在黃泉之下，不在九霄之外，它在我們?nèi)找股钣谒沟目蓯鄣耐恋刂?。它是人類用自己的雙手制造的，目的是：將自己的同類投入地獄!這種訴求源自德國(guó)思想家，他們經(jīng)歷了殘酷的納粹體制，并且對(duì)該法律體制下的罪惡行徑進(jìn)行了深刻的反省。拉德布魯赫是其中之一。在納粹獨(dú)裁統(tǒng)治之前，他一直是實(shí)證主義理論的忠誠(chéng)信徒。然而，納粹下的體驗(yàn)，使他放棄了自己本來(lái)的信仰。所以，就他而言，要求別人拋棄法律道德分離之學(xué)說(shuō)的呼吁，體現(xiàn)了公開懺悔的特殊辛酸。他們的批評(píng)閃光之處在于：它勇敢地面對(duì)邊沁和奧斯丁在主張“實(shí)際是”和“應(yīng)該是”之區(qū)分時(shí)曾考慮到的特殊難題。這些思想家主張應(yīng)當(dāng)將功利主義分離的事物重新結(jié)合起來(lái)。盡管在功利主義看來(lái)，這種區(qū)分恰恰是最重要的。因?yàn)椋麄冴P(guān)心的對(duì)象是：道德上惡的法律所導(dǎo)致的一系列困境。在轉(zhuǎn)變信仰之前，拉德布魯赫認(rèn)為：對(duì)法律的抵抗是個(gè)人的良心問(wèn)題，是個(gè)人提出的道德難題。法律的效力并不因下述兩個(gè)理由而遭到否定：①法律的要求在道德上是惡的;②服從法律比起不服從法律將會(huì)導(dǎo)致更惡的后果。這里我們要重提奧斯丁，他極強(qiáng)烈地譴責(zé)那些認(rèn)為與道德基本原則沖突的法律不再是法律的學(xué)說(shuō)，稱之為“一派糊言”(starknonsense)。最惡劣的法律因而全然違背上帝意志的法律，它們?cè)?jīng)而且將繼續(xù)被法院作為法律予以實(shí)施。假設(shè)主權(quán)者用死刑去禁止一個(gè)無(wú)害的或有益的行為。如果我做了此行為，我將會(huì)受到審判并宣判有罪;如果我反對(duì)此判決，說(shuō)它違背神法，法院將依據(jù)效力被我抨擊的法律把我絞死，以此證明我的推理是無(wú)效的?？罐q、異議、申訴，這些以神法為依據(jù)的權(quán)利在現(xiàn)實(shí)的法院中從未有過(guò)，從未有過(guò)——自太初創(chuàng)世至此時(shí)此刻41。這里的措辭激烈有力，而且，例子也確實(shí)有點(diǎn)殘酷。但是，不要忘了，這種論述在奧斯丁(當(dāng)然還有邊沁)這里相伴隨的是這樣一種信念，即如果法律極不公正，那么抵抗與不服從便顯然成為一種道德義務(wù)。當(dāng)我們權(quán)衡服從和抵抗以作出自己的選擇時(shí)，我們便發(fā)現(xiàn)，由此而生的人類困境絕非三言兩語(yǔ)可以道清。納粹體制輕松地利用了人類對(duì)于純粹法律(表述為實(shí)證主義的術(shù)語(yǔ)即“法律就是法律”)卑屈的服從而達(dá)到了自己罪惡的目的，德國(guó)的法律職業(yè)竟然無(wú)能力去抗拒以法律之名義犯下的種種滔天罪行，因此，拉德布魯赫得出結(jié)論，實(shí)證主義(這里指區(qū)分“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”的主張)助紂為虐，有力推進(jìn)了納粹恐怖統(tǒng)治。由此，他認(rèn)為，人道主義道德(humantarianmorality)的基本原則是法律或法制(legality)概念不可或缺的部分，任何違背道德基本原則的實(shí)證法令或成文法都將是無(wú)效的——不管它表達(dá)得多么明白，多么清晰地符合特定的法律體系所規(guī)定的法律效力的形式標(biāo)準(zhǔn)。只有把握了德語(yǔ)詞匯“Recht”包含的精妙涵義，才能充分理解拉氏的學(xué)說(shuō)。但是，很明顯，這一學(xué)說(shuō)意味著：每一個(gè)法官或律師都應(yīng)當(dāng)強(qiáng)烈譴責(zé)那些踐踏基本道德原則的法律——它不僅僅是不道德的或錯(cuò)誤的，而且根本不具有法律特征;在決定特定情形下具體個(gè)人的權(quán)利義務(wù)時(shí)，這種缺乏法律性質(zhì)的立法是不應(yīng)該予以適用的。不幸的是，拉德布魯赫學(xué)說(shuō)前后的劇烈轉(zhuǎn)變?cè)诜g其作品時(shí)被忽略了，所有愿意重新思考法律和道德關(guān)聯(lián)的人都應(yīng)當(dāng)閱讀這一內(nèi)容42。德國(guó)的法律良心必須向道德要求開放，然而在我們的傳統(tǒng)中，情形卻根本相反。讀著拉德布魯赫充滿激情的呼吁和恨鐵不成鋼的抱怨，我們又怎能不落下同情的熱淚!然而，認(rèn)為德國(guó)人之所以對(duì)道德要求的麻木不仁和對(duì)國(guó)家權(quán)力的阿諛卑屈是因?yàn)閷?duì)“法律(盡管其不符合最低限度之道德要求)是法律”的信仰，這是極為天真的想法。相反，這段慘痛的歷史促使人們探究：為什么強(qiáng)調(diào)“法律就是法律”及法律與道德之區(qū)分在德國(guó)是邪惡的，而在其他地方卻與極開明的自由主義相伴而隨(如功利主義者)。然而，在拉氏對(duì)道德上邪惡的法律存在本身所產(chǎn)生的問(wèn)題的整個(gè)論述中，潛在著某些比天真更易導(dǎo)致混亂的思想。在他的論述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于自己試圖在法律職業(yè)中輸入的自由主義的精神，他只是一知半解，這樣說(shuō)并非苛責(zé)。因?yàn)椋f(shuō)的一切都過(guò)分夸大下述事實(shí)，該事實(shí)即：一個(gè)規(guī)則可能被說(shuō)成是一個(gè)有效的法律規(guī)則，該命題一旦宣布，便決定了對(duì)“這個(gè)法律規(guī)則應(yīng)該被服從嗎?”這一道德問(wèn)題的終極性的回答。事實(shí)上，對(duì)任何惡意地運(yùn)用“法律就是法律”的術(shù)語(yǔ)及法律和道德區(qū)分的做法，一個(gè)真正的自由主義者必然會(huì)說(shuō)：“很好，但這并沒(méi)有解決問(wèn)題，法律不是道德，不要讓它取代道德”。然而，為評(píng)價(jià)拉氏修正法律與道德關(guān)系的主張，我們不應(yīng)局限于純粹的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。戰(zhàn)后，拉氏的法律概念自身包含了人道主義的基本道德原則。它在德國(guó)法院的實(shí)際操作中被用來(lái)裁決案件，懲罰納粹統(tǒng)治下的當(dāng)?shù)貞?zhàn)爭(zhēng)罪犯、間諜及告密者。此類案件之所以重要是因?yàn)?，被指控者認(rèn)為，他們的所做所為，在行為實(shí)行之時(shí)，并不違反當(dāng)時(shí)制度下生效的法律。這類主張?jiān)獾降姆瘩g是：他們(主張)所依據(jù)的法律是無(wú)效的，因?yàn)檫`反了道德的基本原則。我在此引用一個(gè)簡(jiǎn)單的案例45。1944年，一個(gè)女子想除掉她的丈夫，便向當(dāng)局告發(fā)他，說(shuō)他離開軍隊(duì)休假在家時(shí)，曾有過(guò)侮辱希特勒的言論。依當(dāng)時(shí)的德國(guó)法律，所有不利于第三帝國(guó)統(tǒng)治的言論及任何損害德國(guó)人民軍事防御的行為都是違法的;盡管丈夫的言論違反了此種法律，但妻子并不負(fù)有揭發(fā)丈夫的法律義務(wù)。結(jié)果，依此種法律，丈夫被逮捕并被判除死刑，雖然事實(shí)上丈夫并沒(méi)有被執(zhí)行死刑，而是送到了前線。1949年，妻子在西德某法院受到追訴，理由是妻子剝奪了丈夫的自由(rechtswidrigeFreiheitsbe-raubung)——依據(jù)自制定之時(shí)至今仍然有效的1871的刑法典，這是應(yīng)當(dāng)受到懲罰的犯罪。妻子主張說(shuō)，丈夫是依據(jù)納粹法律判處監(jiān)禁的，因而她自己是無(wú)罪的。案件最后到了上訴法院，該院認(rèn)為，妻子向德國(guó)法院告發(fā)丈夫?qū)е抡煞虻淖杂杀粍儕Z，雖然丈夫是被法院以違法的理由被宣判的，但是，這種法律“違背所有正常人的健全良知和正義觀念”。后來(lái)的許多案件都采用了這種推理方式，人們歡呼雀躍，贊頌這是自然法學(xué)說(shuō)的勝利，標(biāo)志著實(shí)證主義被徹底地打翻在地。對(duì)這種結(jié)果毫不保留地高唱贊歌，在我看來(lái)不過(guò)是歇斯底里。我們很多人可能會(huì)為此鼓掌叫好，因?yàn)?，他?shí)現(xiàn)了使做出極不道德行為的女子受到懲罰的目的。但是，此目的只是靠宣布1934年制定的法律無(wú)效而達(dá)致的，——至少，這樣做是否明智還值得疑問(wèn)。當(dāng)然，還有兩個(gè)其他的選擇:其一是免除對(duì)該女子的懲罰，人們可能認(rèn)為這樣做是件壞事。其二是懲罰該女子，這時(shí)，人們必須面對(duì)適用溯及既往的法律的事實(shí)。我們必須充分意識(shí)到，在以這種方式實(shí)現(xiàn)懲罰的過(guò)程中，我們所付出的代價(jià)。盡管溯及既往的刑事立法或懲罰是邪惡的，但將其公開適用于案件中，至少體現(xiàn)了坦率的美德。我們必須明白，當(dāng)懲罰該女子時(shí)，我們只是在兩個(gè)邪惡中選擇其一：要么使該女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多法律體系都接受的珍貴道德原則。我們從倫理史上學(xué)到的唯一的知識(shí)是：解決道德難題的辦法便是不要隱藏它。當(dāng)生活迫使我們?cè)趦珊χ腥∑漭p者時(shí)，我們必須明確：難題究竟是什么?不道德的東西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法，運(yùn)用這一原則之弊害在于：它將會(huì)掩蓋我們所面對(duì)的問(wèn)題的真正本質(zhì)，從而鼓勵(lì)浪漫的樂(lè)觀主義，認(rèn)為所有為我們所珍視的價(jià)值最終將在單一的體系中融洽相處，而另外的價(jià)值不會(huì)因一種價(jià)值考慮被而犧牲或損傷?！耙磺胁粎f(xié)，是你不理解的和諧一切局部的禍，乃是全體的福?！碑?dāng)我們以對(duì)待普通案件的方式來(lái)錯(cuò)誤地處理我們面臨的難題時(shí)，這肯定是不真實(shí)的，也是不坦率的?；蛟S我們過(guò)分地強(qiáng)調(diào)了形式甚至是詞語(yǔ)，與另外的可能對(duì)此女子產(chǎn)生相同結(jié)果的方法相比，我們竟不能著重說(shuō)明一種處理該疑難案件的方法。為什么我們不能描繪出其中的差異呢?我們可以依據(jù)溯及既往的法律懲罰該女子，并且公開宣布，我們?cè)趦珊χ凶龀隽伺c現(xiàn)行原則不一致的較輕的選擇;或者我們可以不必準(zhǔn)確指明我們?cè)诖税讣械哪男┉h(huán)節(jié)上犧牲了該原則而將該案子敷衍過(guò)去。但是，坦率，正如它并不簡(jiǎn)單是一個(gè)次要的道德品質(zhì)，它也不僅僅是法律實(shí)施過(guò)程的眾多次要美德之一。因?yàn)椋绻覀兘邮芾虏剪敽盏挠^點(diǎn)，主張某些規(guī)則因?yàn)榈赖律系男皭憾荒艹蔀榉?，于是，他和德?guó)法院便以此來(lái)反對(duì)邪惡的法律，我們便混淆了一個(gè)最簡(jiǎn)單因而也最有力的道德批評(píng)形式。對(duì)我們?nèi)菀琢私獾墓髁x，我們可以說(shuō)，這些法律是法律，但是它太邪惡了以致于不能被遵守。這是一個(gè)人人都能理解的道德譴責(zé)，它直接而明顯地喚起了人們道德敏感。相反，如果我們將反對(duì)的理由表述為，這些邪惡的東西不是法律。這種主張是許多人無(wú)法相信的;如果他們迫不得已而對(duì)此事作認(rèn)真的思考，那么，在接受這一觀點(diǎn)之前，便會(huì)為一大堆的抽象哲學(xué)問(wèn)題所困擾。因此，否定功利主義所主張的那種區(qū)分所獲得的唯一且極為重要的教訓(xùn)是：在表述對(duì)法律制度的道德批評(píng)時(shí)，如果我們有豐富的明白易懂的語(yǔ)言，一定不要用爭(zhēng)議性的哲學(xué)命題，這一點(diǎn)正是功利主義者極為關(guān)注并力圖說(shuō)明的。五自功利主義之后，法學(xué)理論上又有許多流派產(chǎn)生和發(fā)展。固然，功利主義學(xué)說(shuō)的其它部分存在著各種各樣的缺陷，但是，他們對(duì)混淆“是”和“應(yīng)該是”的做法的批評(píng)具有不僅是知識(shí)上而且是道德上的價(jià)值。這正是我曾試圖表明的。我們完全有理由這樣說(shuō)：雖然，就一個(gè)法律體系中的任何特定法律而言，這種區(qū)分(“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”之區(qū)分)是有效且重要的;但是，如果將其適用于“法律”即法律體系的概念，它至少具有誤導(dǎo)性;如果我們主張(正如我們已做的那樣)狹義的真理(或自明之理)，我們便掩蓋了一更廣泛的(或更深刻的)真理。畢竟，有一點(diǎn)是需強(qiáng)調(diào)指出的，即我們都知道：對(duì)于孤立地予以考慮的法律而言，有許多東西是不真實(shí)的，但就作為整體的法律體系而言，它們卻是真實(shí)和重要的。例如，法律和制裁、法律存在與法律實(shí)效間的聯(lián)系只有在較為普遍的意義上才能被正確理解。一國(guó)法律體系之中的每一個(gè)法律都必須有一個(gè)制裁，這是明確無(wú)疑的(在沒(méi)有對(duì)“制裁”之義作過(guò)分?jǐn)U展及對(duì)“法律”之義有意限制的情況下)，然而，主張一個(gè)法律體系如果要成一個(gè)法律體系，必須為其中的某些規(guī)則規(guī)定制裁，這種說(shuō)法至多也只具有形式上的合理性。同樣，一個(gè)法律規(guī)則，即使其只在極少數(shù)的案件中得到執(zhí)行和遵守，也可以說(shuō)它是存在的;但是，如果作為一個(gè)整體的法律體系僅僅在極少數(shù)的案件中得到遵守和執(zhí)行，我們便不能說(shuō)這個(gè)法律體系是存在的。或許被孤立考慮的法律與作為整體的法律體系之中的差異同樣適用于“法律應(yīng)該是什么”之道德(或其它)概念與這種廣義的法律概念之間的聯(lián)系。你好哦啊，精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔實(shí)證主義和法律與道德的分離二這樣做是錯(cuò)誤的，同時(shí)又是正常的。為什么說(shuō)它是正常的呢?欲回答此問(wèn)題，我們必須對(duì)命令說(shuō)作更詳盡的分析。“法律是命令”的著名理論是更為宏大且更有雄心的宣言的一部分。奧斯丁認(rèn)為，“命令觀念”是“法律和道德科學(xué)的關(guān)鍵”27。當(dāng)今人們用“強(qiáng)制性”及“規(guī)定性”的措辭去闡明道德判斷的努力，正是對(duì)該雄心勃勃的主張的回應(yīng)。但是，命令理論，作為說(shuō)明法律本質(zhì)的一種努力，在法律解釋的過(guò)程中不夠簡(jiǎn)明而且很不充分，更不要說(shuō)對(duì)道德本質(zhì)的說(shuō)明了。如果將法律看作命令，將會(huì)有很多現(xiàn)象被歪曲，即使我們面對(duì)的是最簡(jiǎn)單的法律體系。然而，功利主義者認(rèn)為，如果用“習(xí)慣服從說(shuō)”去補(bǔ)充命令說(shuō)，我們便能夠掌握法律體系的實(shí)質(zhì)。這里有一個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題，即什么是命令?命令只是一個(gè)人強(qiáng)制或禁止他人做某種行為的愿望的表達(dá)，與該愿望表達(dá)所伴隨的是威脅，即不服從者將受到懲罰。命令只有在符合下面兩個(gè)條件下才是法律：其一，它們必須是一般的;其二，命令必須出自某個(gè)人或某集團(tuán)，——他/她們接受社會(huì)上大多數(shù)人之習(xí)慣服從，自己卻不服從他人。(正如邊沁和奧斯丁所說(shuō))這些個(gè)人或集團(tuán)存在于任何政治社會(huì)之中(不論其政治體系如何不同)，它們即主權(quán)者。因而，法律是任何社會(huì)中命令者的命令，是完全處于法律之外的主權(quán)者不受法律限制的意志的創(chuàng)制。對(duì)法律體系的這種描述顯然沒(méi)什么意義。人們也可看出：其缺陷在于，它忽略了法律和道德之間的某些實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。如果你完全準(zhǔn)確理解了命令、制裁和主權(quán)之簡(jiǎn)單的三部曲所隱含的意義，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，它們描述的很像是一個(gè)強(qiáng)盜情境。強(qiáng)盜說(shuō)：“把錢交出來(lái)，否則，老子殺了你?！蔽ㄒ坏牟顒e是，在法律體系中，“強(qiáng)盜”的對(duì)象是大量的習(xí)慣于被勒索和服從的民眾。當(dāng)然，很明顯，法律并不是強(qiáng)盜的命令，法律秩序也不可能簡(jiǎn)單地認(rèn)為是強(qiáng)迫。盡管成文法律和單個(gè)命令有很多相似之處，但是，法律命令說(shuō)忽略了法律作為法律所具備的一些重要特征。例如，它將一個(gè)工作成員經(jīng)常變動(dòng)的民選立法機(jī)關(guān)看成是被習(xí)慣服從的一群人，這是錯(cuò)誤的。這個(gè)想法只適用于長(zhǎng)命君主以致“服從習(xí)慣”能夠養(yǎng)成的情形。退一步講，即使我們承認(rèn)此想法成立，但是，如果立法者不遵守公認(rèn)的立法程序的基本規(guī)則，他們所制定的仍不能叫做法律。即使在某擁有單一憲法的體制下，比如英國(guó)，道理也是一樣。公認(rèn)的基本規(guī)則規(guī)定了什么是立法機(jī)關(guān)必須做的，它們既不是被習(xí)慣服從的命令，也不可看成是對(duì)他人服從的習(xí)慣。它們是法律體系的根基。對(duì)于一個(gè)社會(huì)團(tuán)體或官員而言，接受這些規(guī)則意味著什么呢?功利主義完全忽略了對(duì)此問(wèn)題的分析。然而，正是此問(wèn)題本身以及對(duì)它的回答而不是奧斯丁所聲稱的命令，才是法理科學(xué)的關(guān)鍵，或者說(shuō)，至少是關(guān)鍵之一。再者，在民主制下，奧斯丁將立法者背后的選民看作是主權(quán)者(在英國(guó)，他們是主權(quán)的一部分)。他認(rèn)為，在美國(guó)，州及聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)的選民是主權(quán)者，他們的命令經(jīng)由立法機(jī)關(guān)中的“代理人”宣布，構(gòu)成了法律。然而，如果真的如此，那么，在法律之外存在被人民習(xí)慣服從的主權(quán)者的整套觀念必須拋棄：因?yàn)槿绻@樣，便是人民服從人民，即自己服從自己。很明顯，如果將大眾對(duì)在法律之外的某些人的習(xí)慣服從作為分析的根據(jù)，那么，人們不顧操縱立法的如走馬燈般變換的具體個(gè)人而只是普遍地接受立法程序本身的權(quán)威的這種事實(shí)必將受到歪曲。這種說(shuō)法與一更為簡(jiǎn)單的現(xiàn)象類似，即，社會(huì)普遍地接受了進(jìn)教堂要脫帽的規(guī)則，但是，如果說(shuō)這是大眾對(duì)某具體個(gè)人的習(xí)慣服從，無(wú)疑是對(duì)這種現(xiàn)象的歪曲。另外一些批評(píng)者隱約覺(jué)察到了命令理論更深刻更重要的缺陷，但是，由于他們將它歸咎于功利主義者沒(méi)能堅(jiān)持法律與道德間存在重要聯(lián)系，從而使得自己的批評(píng)軟弱無(wú)力。該缺陷是，在“命令理論”者看來(lái)，人們?cè)诜芍碌纳畋幻枥L成命令者與服從者、上級(jí)與下級(jí)、高層與低層間的一種簡(jiǎn)單的關(guān)系;這種關(guān)系是垂直的，它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服從者之間。這里人們對(duì)事實(shí)上極為不同的法律規(guī)則的區(qū)分視而不見，或者認(rèn)為它們僅僅是偶然的或次要的。一些法律要求人們以某種方式去行為或禁止某人行為而不考慮人們?cè)敢馀c否。刑法中包含了大量的規(guī)則：它們只能是要么“遵守”，要么“違反”，除此之外，再無(wú)第三種選擇。但是，社會(huì)上其他法律規(guī)則卻表現(xiàn)為完全不同的形式，具有完全不同的功能。它們?yōu)閭€(gè)人提供某種程度的便利，從而便利人們能夠在法律的強(qiáng)制結(jié)構(gòu)內(nèi)為自己的行為創(chuàng)制“某權(quán)利義務(wù)”關(guān)系(structure)。人們依據(jù)這些規(guī)則定立合同、遺囑和信托，與他人形成法律關(guān)系。與刑法不同，這些規(guī)則不是用來(lái)阻止人們“反社會(huì)”(antisocial)的愿望及選擇的。相反，它們?yōu)樵竿斑x擇的實(shí)現(xiàn)提供便利，它們不是象命令那樣，說(shuō)：“無(wú)論你愿意與否，你都必須這樣做”，而是說(shuō)：“如果你想做，你可以這樣做”。依照這些規(guī)則，我們行使權(quán)力，提出請(qǐng)求，主張權(quán)利，這些詞匯體現(xiàn)了授予權(quán)利和權(quán)力的法律的重要特點(diǎn)?？梢赃@樣講：它們是由個(gè)人以某種不同于刑法的方式予以運(yùn)用的法律。有許多天才的學(xué)者曾努力將第二種法律化約為第一種法律的復(fù)雜變體(variant)。有人極力主張，授予權(quán)力和權(quán)利的法律，實(shí)際上只是負(fù)有最終法律義務(wù)之人所作出的制裁的條件性規(guī)定。這頗類似于凱爾森所做的大量的工作28。然而，這是種極為教條的做法，為了維護(hù)“制裁之條件帶表了法律的本質(zhì)”的理論(比如奧斯丁的理論)，它壓制了法律體系的其它方面。法律與棒球(游戲)規(guī)則不同。人們可以認(rèn)為，棒球規(guī)則“事實(shí)上”只是得分手復(fù)雜的條件性指引，它表明了規(guī)則真正的或“根本的”性質(zhì)。英國(guó)的一位背棄奧斯丁法學(xué)傳統(tǒng)的法學(xué)家薩爾蒙(Salmond)批評(píng)說(shuō)，命令說(shuō)的分析無(wú)視法學(xué)中的權(quán)利觀念29。但是，他混淆了問(wèn)題的關(guān)鍵。他第一次認(rèn)為，如果法律只是命令，“依法律授權(quán)的或產(chǎn)生的權(quán)利和權(quán)力”這種常見的說(shuō)法便無(wú)法得到解釋。這一觀點(diǎn)是正確的，但是，接著他卻得出錯(cuò)誤的結(jié)論，認(rèn)為法律體系的規(guī)則必然與道德規(guī)則和正義原則相聯(lián)系，只有如此，法律權(quán)利的現(xiàn)象才能夠得到解釋。他認(rèn)為，我們必須承認(rèn)純粹“語(yǔ)詞的巧合”與法律和道德的權(quán)利概念是有關(guān)聯(lián)的。與此相同，功利主義在歐洲大陸的批評(píng)者對(duì)主觀權(quán)利觀念的復(fù)雜性總很敏感，認(rèn)為命令說(shuō)無(wú)視它的存在。哈日斯通(Hagerstrom)認(rèn)為，如果法律僅僅是命令，個(gè)人權(quán)利的觀念無(wú)法得到真正的解釋，因?yàn)槊钍悄撤N要么遵守要么違反的東西，它們并不授予權(quán)利30。但是，他也總結(jié)道，分析授予權(quán)利的復(fù)雜的法律結(jié)構(gòu)的必定涉及到道德或他所謂的“常識(shí)(commonsense)”和正義觀念31。然而，這些爭(zhēng)論確實(shí)混淆了問(wèn)題。授予權(quán)利的規(guī)則雖然區(qū)別于命令，但也不必然就是道德規(guī)則或符合道德規(guī)則。畢竟，權(quán)利同樣存在于如儀式、游戲等諸多與正義或“應(yīng)該是之法”等毫不相關(guān)的規(guī)則所控制的領(lǐng)域。授予權(quán)利的規(guī)則未必是善的或是正義的，奴隸主對(duì)奴隸的權(quán)利便是最好的說(shuō)明。它們的善與惡(如奧斯丁所說(shuō))取決于權(quán)利在社會(huì)中怎樣進(jìn)行分配、分配給誰(shuí)和它們具有什么內(nèi)容。這些批評(píng)確實(shí)揭示出簡(jiǎn)單的命令說(shuō)和習(xí)慣說(shuō)在對(duì)法律進(jìn)行分析時(shí)暴露的缺陷。很明顯社會(huì)對(duì)權(quán)威規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)的接受(即使是出于恐懼、迷信或基于慣性)不可以籠統(tǒng)地歸結(jié)為這兩個(gè)簡(jiǎn)單的術(shù)語(yǔ)，這里有許多問(wèn)題值得分析。但是，這絲毫不能說(shuō)明功利主義者區(qū)分法律“存在”與法律“價(jià)值”(merits)的做法是錯(cuò)誤的。三現(xiàn)在我來(lái)分析美國(guó)學(xué)者對(duì)“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”之區(qū)分所提出的獨(dú)特批評(píng)。在美國(guó)，對(duì)司法程序的批判研究從整體上支配并有力地促進(jìn)了法理學(xué)的發(fā)展。對(duì)“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”之區(qū)分的批評(píng)正產(chǎn)生于此批判研究的過(guò)程之中。這些批評(píng)者中，最富有懷疑精神的人(即籠統(tǒng)稱為20世紀(jì)30年代的“現(xiàn)實(shí)主義”)極為天真地用自然科學(xué)的概念結(jié)構(gòu)去分析法律的特征以及受規(guī)則指引的人類行為(這類行為至少部分地屬于現(xiàn)存法律體系調(diào)整)。不過(guò)，它讓人們看清了法院事實(shí)上是怎樣裁決案件的，而且它在個(gè)案的裁決的具體事實(shí)和將此事實(shí)描述成純粹邏輯過(guò)程的傳統(tǒng)術(shù)語(yǔ)間所做的區(qū)分也常具有啟發(fā)意義;盡管其有點(diǎn)夸張，但是，它讓我們明確意識(shí)到了人類語(yǔ)言和思維的一個(gè)基本特征，為我們提供了不僅對(duì)理解法律而且對(duì)理解法律學(xué)之外的哲學(xué)都至關(guān)重要的基本思路。我可以用下面的例子來(lái)說(shuō)明這一學(xué)派的識(shí)見。有一個(gè)法律規(guī)則禁止將車輛開進(jìn)公園。很顯然，它禁止機(jī)動(dòng)車輛，但是，它禁止自行車、帶輪溜冰鞋和玩具汽車嗎?還有，如果是飛機(jī)，又該怎么辦呢?依據(jù)規(guī)則的目的，這些可不可以被稱作“車輛”?如果純粹是彼此間的交流，或者我們是在表達(dá)某種類型的行為應(yīng)受規(guī)則約束的意圖(就象在法律最基本的形式中一樣)，那么，針對(duì)我們通常用的詞匯(就象上例中的車輛)，必須存在某種該用語(yǔ)之適用不應(yīng)導(dǎo)致懷疑的標(biāo)準(zhǔn)情形(standardinstance)。它必須有一個(gè)確定的意義中心，同時(shí)它又有可爭(zhēng)議的陰影地帶(penumbra)，在這里，詞語(yǔ)既不是確定無(wú)疑地適用，也不是絕對(duì)地不予適用，這些情形與標(biāo)準(zhǔn)情形都有某種相同點(diǎn);但同時(shí)它們又缺乏標(biāo)準(zhǔn)情形所具備的某些特征，或者它們具備某些標(biāo)準(zhǔn)情形所不具備的特征。這種變種(variants)隨著人類之發(fā)明和自然之演化將會(huì)越來(lái)越多。如果我們?cè)噲D說(shuō)，某些事實(shí)符合或不符合既定的規(guī)則，那么我們所做的決定會(huì)背叛我們的目的，因?yàn)?，我們?cè)~語(yǔ)和規(guī)則所要描述和適用的事實(shí)和現(xiàn)象是不會(huì)說(shuō)話的啞巴。玩具汽車不會(huì)為自己提供證明，說(shuō)“根據(jù)這個(gè)法律規(guī)則的目的，我是一個(gè)機(jī)動(dòng)車輛”;帶輪溜冰鞋也不會(huì)齊聲喊道“不，我們不是車輛”?，F(xiàn)實(shí)的具體情境不會(huì)等待我們?nèi)ミM(jìn)行有