(合同法)與情事變更

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔(合同法)與情事變更目錄：1、(合同法)與情事變更2、(合同法)法律實(shí)訓(xùn)3、(合同法)電子教案4、(合同法)釋義總則《合同法》與情事變更【內(nèi)容摘要】本文對統(tǒng)一合同法制定過程中的各種情事變更條款進(jìn)行分析，評價(jià)其長短得失，探討了情事變更制度未被新《合同法》所采納的原因，分析了《合同法》施行后情事變更問題的處理方案，展望了情事變更立法的前景。

【關(guān)鍵詞】情事變更合同法

【作者簡介】張照東，郭小東，福建廈門大道之行律師事務(wù)所律師。地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848。

一、合同法統(tǒng)一化進(jìn)程

在1999年之前，中國的合同法律制度存在的嚴(yán)重問題是：三個合同法各自規(guī)范不同的關(guān)系和領(lǐng)域，相互之間存在不一致和不協(xié)調(diào)，且法律規(guī)定過分原則，可操作性不夠，社會生活中還有許多合同缺乏法律規(guī)定。因此，自1992年中國政府確定以建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制為改革的目標(biāo)以來，在現(xiàn)行民法通則和三個合同法的基礎(chǔ)上，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的、現(xiàn)代化的合同法，就成為建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的一項(xiàng)重要任務(wù)。1

自從全國人大常委會法工委委托部分學(xué)者2提出《中國合同法立法方案》后，前后一共出臺了五個草案：1995年1月統(tǒng)一合同法建議草案(第一稿)、1995年10月統(tǒng)一合同法草案試擬稿(第二稿)、1996年6月統(tǒng)一合同法草案試擬稿(第三稿)、1997年5月統(tǒng)一合同法草案征求專家意見稿(第四稿)、1998年9月統(tǒng)一合同法草案征求全民意見稿（第五稿）。在此基礎(chǔ)上，九屆人大二次會議于1999年3月15日正式通過了《中華人民共和國合同法》，同日公布并于同年10月1日起施行。

二、統(tǒng)一合同法草案之情事變更條款評析

1、統(tǒng)一合同法第三稿第55條評析

在統(tǒng)一合同法起草過程中，建議草案并未規(guī)定情事變更制度?？紤]到上審判實(shí)踐已有適用情事變更制度的案件，因此認(rèn)為有必要對此予以確認(rèn)并加以規(guī)定，這就是第三稿第四章第55條：“合同生效后，因當(dāng)事人以外的原因發(fā)生情事變更，致使履行合同將對一方當(dāng)事人顯失公平的，該當(dāng)事人可以要求另一方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商，協(xié)商不成的，可以請求人民法院或者仲裁委員會變更或者解除合同。”本條立法存在的缺陷在于：

（1）將情事變更發(fā)生的時間界定為“合同生效后”，這就在適用期間上存在一個漏洞：如果情事變更是發(fā)生在合同有效成立后、生效前，并且對合同的履行產(chǎn)生重大的影響，此時能否主張情事變更制度的適用呢?如果可以，顯然與“合同生效后”的起始時間相矛盾；如果不能，在這種情況下如何對受情事變更不利影響的當(dāng)事人予以救濟(jì)?

（2）以“當(dāng)事人以外的原因”來概括情事變更的本質(zhì)不夠嚴(yán)密。當(dāng)事人以外的原因，不僅是指情事變更，還包括不可抗力和意外事件等。另一方面，在情事變更對合同的影響程度上又未作規(guī)定。這就難以區(qū)分情事變更制度與相關(guān)概念的區(qū)別，在司法實(shí)踐中導(dǎo)致情事變更制度的濫用。

（3）以“顯失公平”表述情事變更對合同履行造成的不公平后果，容易與可撤銷民事法律行為中的顯失公平制度相混淆，不如“雙方利益關(guān)系的嚴(yán)重失衡”或“雙方均衡的根本改變”來得恰當(dāng)。

2、統(tǒng)一合同法第四稿第52條評析

征求專家意見稿對此作了改動，這就是第四稿第四章第52條：“除不可抗力外，因當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免的客觀情事發(fā)生重大變化，致使履行合同將對一方當(dāng)事人顯失公平的，該當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁委員會變更或解除合同?！?/p>

與第三稿相比，本條立法的成功之處在于：

（1）明確區(qū)分了不可抗力和情事變更。

（2）以“因當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免的客觀情事”取代“因當(dāng)事人以外的原因”，進(jìn)一步明確揭示了情事變更的本質(zhì)特征，而且以“發(fā)生重大變化”取代“發(fā)生情事變更”，明確要求該事件對合同履行影響的嚴(yán)重程度，有利于科學(xué)認(rèn)定情事變更情形，嚴(yán)格掌握情事變更制度的適用。

（3）增加關(guān)于重新協(xié)商的規(guī)定，體現(xiàn)了合同法鼓勵交易的基本原則，也體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的私法精神。這一規(guī)定顯然是參考《國際商事合同通則》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts，簡稱PICC)第6.2.3條關(guān)于再交涉義務(wù)的規(guī)定，是中國合同法尊重國際條約和慣例的表現(xiàn)，有利于與國際市場接軌。

（4）明確規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利性質(zhì)為請求權(quán)而非形成權(quán)，即受情事變更不利影響的當(dāng)事人變更或解除合同的要求須經(jīng)對方同意或經(jīng)法院仲裁機(jī)構(gòu)裁決方可實(shí)現(xiàn)，有利于防止當(dāng)事人權(quán)利的濫用。

本條立法的不足之處是：

（1）與第三稿一樣的“顯失公平”問題。

（2）取消了“合同生效后”的規(guī)定，但又未對其重新進(jìn)行界定，回避了情事變更發(fā)生的起始時間問題，不利于對情事變更制度適用期間的認(rèn)定。

（3）增加了再交涉的規(guī)定，但未規(guī)定違反這一義務(wù)的法律后果，不利于敦促雙方善意履行該項(xiàng)義務(wù)。

3、統(tǒng)一合同法第五稿第77條評析

在征求專家意見的基礎(chǔ)之上，征求全民意見稿對此又作了修改，這就是第五稿第四章第77條：“由于國家經(jīng)濟(jì)政策、社會經(jīng)濟(jì)等客觀情勢發(fā)生巨大變化，致使履行合同將對一方當(dāng)事人沒有意義或者造成重大損害，而且這種變化是當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見而且不能克服的，該當(dāng)事人可以要求對方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商；協(xié)商不成的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同?！?/p>

與第四稿相比，本條立法的成功之處在于：

（1）雖未采取“除不可抗力外”之類的措辭，但“致使履行合同將對一方當(dāng)事人沒有意義或者造成重大損害”同樣足以將情事變更和不可抗力區(qū)別開來，因?yàn)閷?dǎo)致不可抗力的履行不能被排除在這一表述之外。

（2）不再采用“顯失公平”的提法，避免與可撤銷民事法律行為中的顯失公平制度相混淆。

（3）“致使履行合同將對一方當(dāng)事人沒有意義”超出了大陸法系情事變更制度中的履行艱難的范疇，與合同目的落空的含義相近，顯然是參考英美法系合同挫折主義中的目的落空，這是中國合同法借鑒和吸收兩大法系成功立法的表現(xiàn)。

本條立法的不足之處是：

（1）國家經(jīng)濟(jì)政策的變化是否會引起情事變更值得探討。一般而言，政策只是指引行為方向而未規(guī)定具體行為規(guī)則，也不象法律法規(guī)那樣明確規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任，難以對當(dāng)事人產(chǎn)生直接影響，不會直接引起情事變更。當(dāng)然，為貫徹落實(shí)國家經(jīng)濟(jì)政策，政府發(fā)布行政命令或頒布法規(guī)規(guī)章有可能出現(xiàn)情事變更問題，但此時情況已經(jīng)有所不同，與其說是政策的變化引起了情事變更，不如說是政府干預(yù)或法律變動引起了情事變更。

（2）“巨大變化”用語不夠準(zhǔn)確?？陀^情事的變化在什么情況下會導(dǎo)致合同的情事變更，取決于這種變化對合同的影響程度，必須是對合同產(chǎn)生了根本性影響才足以構(gòu)成合同法上的情事變更。“巨大變化”只是一般用語，不足以表明客觀情事的變化對合同產(chǎn)生的重大影響，建議以“根本變化”取代之。因?yàn)槭欠駷楦拘宰兓仨毥Y(jié)合案件具體情況來判斷，只有這種變化造成了當(dāng)事人根據(jù)合同不必承擔(dān)的重大損害，才稱得上是根本性的，而客觀情事巨大變化有時尚不能產(chǎn)生這種影響。因此，“根本性變化”的程度比“巨大變化”來得高，更能體現(xiàn)對情事變更制度從嚴(yán)掌握、謹(jǐn)慎適用的要求。

（3）“致使合同將對一方當(dāng)事人……造成重大損害”應(yīng)該是指傳統(tǒng)意義上的情事變更情形，即若維持合同原有效力將導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益關(guān)系的嚴(yán)重失衡（或雙方均衡的根本改變），這是本來意義上的履行艱難，但草案的上述規(guī)定卻未能充分體現(xiàn)出因履行艱難導(dǎo)致情事變更的本質(zhì)特征，建議以“致使合同的履行將變得艱難或不必要”取代之。

（4）與第四稿一樣回避了情事變更發(fā)生的起始時間問題，不利于對情事變更制度適用期間的認(rèn)定，建議增加規(guī)定：“在合同有效成立后、履行完畢前”。

（5）與第四稿一樣未規(guī)定違反再交涉義務(wù)的法律后果，不利于敦促雙方善意履行該項(xiàng)義務(wù)，《歐洲合同法原則》(PrinciplesofEuropeanContractLaw，簡稱PECL)第6.111條關(guān)于情事變更的法律后果中規(guī)定：“……（3）兩當(dāng)事人在合理的期間內(nèi)未能達(dá)成合意的場合下，法院可以作如下處置：……C、法院無論在何種場合下，均可對因一方當(dāng)事人不誠實(shí)地拒絕交涉或退出交涉而使對方蒙受的損失，認(rèn)定損害賠償。”這一規(guī)定，值得我國借鑒。

三、情事變更制度未被新《合同法》采納的原因

1999年3月15日，九屆人大二次會議正式通過了《中華人民共和國合同法》。根據(jù)全國人大法律委員會《關(guān)于合同法草案審議結(jié)果的報(bào)告》：“……三、關(guān)于情勢變更制度。這是一個很復(fù)雜的問題，在合同法起草過程中，就有不同意見。這次大會審議，不少代表提出，根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)，對情勢變更難以作出科學(xué)的界定，而且和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的界限也難以劃清，執(zhí)行時更難以操作，實(shí)際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢變更制度，現(xiàn)在在合同法中作出規(guī)定條件尚不成熟。法律委員會經(jīng)過反復(fù)研究，建議對此不作規(guī)定?！?因此，統(tǒng)一合同法沒有對情事變更制度作出規(guī)定。

從審議報(bào)告來分析，情事變更制度之所以未被立法所采納，主要是基于我國現(xiàn)實(shí)生活中的經(jīng)濟(jì)狀況和司法環(huán)境的顧慮：由于現(xiàn)實(shí)生活中存在著種種難以預(yù)測的市場因素的變動，經(jīng)濟(jì)上的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)無處不在，它往往與合同履行過程中的情事變更交織在一起，而二者的區(qū)別僅在于量和質(zhì)的界限，這就使得正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與情事變更的關(guān)系難以劃清。另一方面，由于不可抗力的客觀表現(xiàn)在一定程度上與情事變更以同樣的事實(shí)原因出現(xiàn)，某一事件既可能引起不可抗力，也可能構(gòu)成情事變更，二者的區(qū)別取決于其對合同履行的影響程度，這種重疊性使得不可抗力與情事變更的關(guān)系也難以劃清，這就產(chǎn)生了如何科學(xué)界定情事變更的問題。由此，又會引發(fā)人們的另一種擔(dān)心，即擔(dān)心不軌法官在斷案時利用情事變更制度任意解釋法律，使這一制度實(shí)施起來負(fù)效應(yīng)大于正效應(yīng)。

四、錯位的“合同目的落空”

我國新《合同法》（1999年）第94條：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；……”合同目的落空原本是英美法系中的一個概念，是合同挫折的情形之一。在大陸法系中，與英美法系合同挫折主義相對應(yīng)的概念是情事變更制度。因此，要深入分析《合同法》的該項(xiàng)規(guī)定，首先要追溯合同目的落空的來源和含義，其次要擺正合同挫折主義與情事變更制度的關(guān)系，還要劃定不可抗力與情事變更的界限，才能正確地評析這一立法得失。

1、合同目的落空與合同挫折

合同目的落空(FrustrationofPurpose)是指合同當(dāng)事人訂立合同的目的在履行過程中消滅了，履行合同成了多余的事。英國法院在1903年的克雷爾訴亨利案(KrellV.Henry)，最早確立了目的落空導(dǎo)致合同受挫理論。英國法院在一系列的加冕典禮案中認(rèn)為，觀看加冕典禮是當(dāng)事人租賃房屋的目的，這構(gòu)成了合同存在的基礎(chǔ)。在典禮因意外被取消，盡管履行房屋租賃合同并非不可能，只是當(dāng)事人訂立合同的目的已經(jīng)落空了，再要求其履行已變得沒有意義，因此可以認(rèn)定合同遭受挫折了。英國的目的落空理論雖然沒有被美國《統(tǒng)一商法典》（UniformCommercialCode,U.C.C.）所采納，卻得到兩次《合同法重述》的認(rèn)可，4也為美國法院廣泛地接受。

合同目的落空理論的核心是訂立合同的主要目的(principalpurpose)實(shí)質(zhì)性地落空了(substantiallyfrustrated)，因此探明雙方當(dāng)事人訂立合同的真正目的就顯得意義重大了。一般情況下，合同當(dāng)事人并不關(guān)心對方訂立合同的目的何在，所以若非雙方在合同中寫明締約目的，或一方對對方所說的締約目的沒有異議，或主張目的落空者能就此提出證明，或者合同本身的有關(guān)情況足以表明該目的的存在，以目的落空主張合同受挫的請求是難以獲得法院支持的。

目的落空是合同挫折的情形之一，除了目的落空之外，合同挫折還包括履行不能與履行不實(shí)際。根據(jù)英美法，履行不能包括法律上的不可能(legalimpossibility)和物質(zhì)上的不可能(physicalimpossibility)，前者主要指合同訂立時合法，但在履行過程中由于法律修改或政府干預(yù)而使合同的履行成為非法；后者主要指合同標(biāo)的物滅失，或當(dāng)事人死亡或喪失能力，而無法履行合同。履行不能理論由于其苛刻的要求而遭到嚴(yán)厲的批評，法院在實(shí)踐中也并未嚴(yán)格地要求事變對履約的阻礙必須達(dá)到“不可能”的程度，而只要使履約變得“極不現(xiàn)實(shí)”(highlyimpracticable)即可。后來，美國法律從履行不能理論中發(fā)展出所謂的“履行不實(shí)際”或“履約不可行”，并以此取代“履行不能”的概念。這一變化，在U.C.C.第2-615條和《第二次合同法重述》第454條中得以體現(xiàn)。

2、合同挫折與情事變更

情事變更在英語中為“changedcircumstances”，但解決此類問題的法律制度為“合同挫折主義”(thedoctrineoffrustrationofcontract)。英國法學(xué)家的解釋是：“所謂契約受挫失效，是指雙方當(dāng)事人訂立契約的實(shí)質(zhì)性目的、共同的期望不能實(shí)現(xiàn)。”5施米托夫?qū)ζ渌碌亩x是：“合同落空是一種現(xiàn)象，指由于某一事件的發(fā)生，法律規(guī)定免除當(dāng)事人履行合同義務(wù)的責(zé)任，該事件：（1）是合同締結(jié)后發(fā)生的；（2）任何一方當(dāng)事人都不承擔(dān)對該事件的責(zé)任；（3）法律認(rèn)為該事件是免于合同履行的正當(dāng)理由。”6《布萊克法律大辭典》(Black'sLawDictionary)：“以特定人或事物之存在為要件之契約,訂約后,此特定人或事物，發(fā)生死亡或滅失之情形，或者因天災(zāi)、法律規(guī)定、第三人之行為,致契約履行不能時,免除當(dāng)事人履行義務(wù)之法則。”7美國法院的解釋是：“在合同成立后，如在履行中遇到了不可預(yù)料的障礙或情況，導(dǎo)致合同不能履行或履行艱難時，法院或當(dāng)事人采取的一種衡平措施?！?

合同法上的情事變更制度，是指合同有效成立后、履行完畢前，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由發(fā)生不可預(yù)見的變化，致使合同的履行變得艱難或不必要，若維持合同原有效力將導(dǎo)致雙方利益均衡根本改變，基于公平原則允許合同變更或解除的一項(xiàng)法律制度。所謂履行艱難，是指在變化了的情況下如果依原合同規(guī)定履約，將導(dǎo)致雙方均衡發(fā)生根本改變。在實(shí)踐中，合同雙方均衡的根本改變，可能以兩種不同但相關(guān)的方式表現(xiàn)出來：（1）一方當(dāng)事人履行其義務(wù)時費(fèi)用大幅度增加。該方當(dāng)事人通常是履行非金錢債務(wù)，費(fèi)用增加是指為履行合同義務(wù)所需的成本大幅度提高，它可能是因?yàn)樯a(chǎn)貨物所必需的原材料價(jià)格或提供服務(wù)的價(jià)格劇增，或者新安全法規(guī)的施行使生產(chǎn)工序投資增加等等。（2）一方當(dāng)事人得到的履行價(jià)值大幅度降低。這種履行可能是金錢性的債務(wù)，也可能是非金錢性的債務(wù)。債務(wù)履行的價(jià)值大幅度下降或全部喪失，可能是由于市場條件的巨大變化(如惡性通貨膨脹對合同約定價(jià)格的影響)，也可能是國家經(jīng)濟(jì)政策的重大調(diào)整(如大幅度調(diào)低匯率)。

大陸法系的情事變更制度與英美法系的合同挫折主義是兩大法系中相對應(yīng)的一對概念，二者關(guān)系非常密切，既有相同之處又有所區(qū)別。就二者的區(qū)別來說，主要表現(xiàn)在：

（1）適用范圍不完全一致。情事變更制度適用于履約艱難情形；合同挫折主義適用于履約不能和目的落空情形。后來美國法律又以履行不實(shí)際取代履約不能，其范疇大體相當(dāng)于履約不能加上履約艱難。所以，合同挫折主義的適用情形比情事變更制度來得廣泛。

（2）法律后果不一樣。在情事變更制度下，情事變更的后果是導(dǎo)致合同的變更或解除，而且以變更為第一效力，解除為第二效力。在合同挫折主義下，合同受挫的后果是合同關(guān)系的自動解除，完全免除當(dāng)事人的履約義務(wù)，一般不允許法院依職權(quán)對合同內(nèi)容進(jìn)行變更。

（3）對事變的要求不一樣。情事變更制度要求事變必須是在合同訂立之后發(fā)生，若在合同訂立之前發(fā)生，可導(dǎo)致重大誤解(錯誤)或推定當(dāng)事人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而不適用情事變更制度。合同挫折主義所要求的事變可以發(fā)生在締約之后，也可以發(fā)生在締約之前，只要當(dāng)事人知道事變的發(fā)生是在合同成立之后就可能導(dǎo)致合同挫折主義的適用。

總的說來，英美法系的合同挫折主義，大體上相當(dāng)于大陸法系的情事變更制度和不可抗力制度，正是這一區(qū)別導(dǎo)致了二者定義的差異。當(dāng)然，盡管情事變更制度與合同挫折主義存在差別，但二者還是有些相同之處的：二者都是作為信守約定原則的例外發(fā)展而來的，都是在合同存續(xù)期間因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由發(fā)生了某種不可預(yù)料的事變,致使合同難以繼續(xù)履行,而對合同效力重新確定的法律制度,正是這一共性為我們對兩大法系的這對概念進(jìn)行比較研究提供了立足點(diǎn)。

3、情事變更與不可抗力

根據(jù)大陸法系的理論，如果因遭受不可預(yù)見、不可避免、不可克服的事變致使合同無法履行的，適用不可抗力；只有因不可預(yù)見、不可歸責(zé)的事變，使得維持合同原有效力將導(dǎo)致雙方利益關(guān)系嚴(yán)重失衡的，才適用情事變更制度。對于前者，一般稱之為“履行不能”，后者則稱為“履行艱難”。

不可抗力(Vismajor,forcemajeure),即“不可抗拒的力量”，指人力所無法抗拒的強(qiáng)制力。9我國《民法通則》第153條和新《合同法》第117條：“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/p>

不可抗力與情事變更制度有較大的相同之處：（1）二者的事實(shí)構(gòu)成均具有外在性、客觀性、不可歸責(zé)性和不可預(yù)見性；（2）二者都適用于合同關(guān)系存續(xù)期間；（3）二者對合同的履行均有重大影響；（4）二者均可能導(dǎo)致合同的變更或解除。

盡管如此，不可抗力和情事變更制度還是有所區(qū)別的：

（1）客觀表現(xiàn)不盡相同。不可抗力事件一般表現(xiàn)為影響合同履行的災(zāi)難性事件，既包括自然力量(即英美法上的ActofGod)，如地震、水災(zāi)、旱災(zāi)、暴風(fēng)雪等；又包括社會異常行動，如戰(zhàn)爭、暴亂、軍事封鎖等。情事變更事件主要表現(xiàn)為影響合同履行的社會經(jīng)濟(jì)形勢的劇變，如物價(jià)暴漲、嚴(yán)重通貨膨脹、金融危機(jī)等。

（2）對合同的影響程度不一樣。不可抗力對合同的影響是履行不能，盡管可能是永久不能，也可能只是暫時不能，但按照合同原來的規(guī)定履行是不可能的。情事變更僅導(dǎo)致合同的履行艱難或不必要，即按照合同原來的規(guī)定履行是可能的，只是會造成雙方利益關(guān)系的嚴(yán)重失衡，或者合同目的不能實(shí)現(xiàn)而使履約無意義。

（3）功能作用不同。不可抗力是合同不能履行的免責(zé)事由，主要在于免除或減輕當(dāng)事人的責(zé)任。情事變更制度主要解決當(dāng)事人權(quán)益得失的公平問題，雖然它也能免除當(dāng)事人變更或解除合同的責(zé)任，但其主要作用在于使合同繼續(xù)得以順利履行。

（4）權(quán)利性質(zhì)不同。在不可抗力制度下，當(dāng)事人解除合同的權(quán)利為形成權(quán)，當(dāng)事人在履行了法律規(guī)定的舉證、減損和通知義務(wù)后，不必征得對方同意即可解除合同。在情事變更制度下的解除權(quán)則為請求權(quán)，必須征得對方同意或求助于法院才能實(shí)現(xiàn)。另外，法院可以依職權(quán)適用不可抗力制度，但適用情事變更制度一般要有當(dāng)事人主張。

（5）適用范圍不一樣。不可抗力制度既可免除違約責(zé)任，又可免除責(zé)任。情事變更制度主要適用于合同關(guān)系，不能用于責(zé)任的免除。另外，金錢之債一般不適用不可抗力，卻可以適用情事變更。

（6）不可抗力可能引起訴訟時效的中止，情事變更卻沒有這一效力。

必須著重指出的是，雖然不可抗力與情事變更是兩項(xiàng)不同的法律制度，但從其客觀表現(xiàn)來看，二者所包含的范圍具有相當(dāng)大的重疊：情事變更事件主要表現(xiàn)為，但不局限于影響合同履行的社會經(jīng)濟(jì)形勢的巨變，如天災(zāi)、戰(zhàn)爭、罷工、政府干預(yù)、法律變動等可能引起合同的情事變更，同時，這些事件又是不可抗力的客觀表現(xiàn)。這就是說，同一事件既可能引起情事變更，也可能引起不可抗力，二者所包含的范圍在此交叉重疊。至于某一事件（如自然災(zāi)害）是引起情事變更還是導(dǎo)致不可抗力，必須結(jié)合該事件對合同的影響程度來分析：如果是造成合同的履行不能，它就構(gòu)成不可抗力；如果是造成合同的履行艱難或不必要，它就構(gòu)成情事變更。

4、評析

目的落空是英美法系所特有的一個概念，大陸法系并沒有與之相對應(yīng)的概念。從英美法系的司法實(shí)踐看，目的落空的判決是非常合理的。在當(dāng)事人合同目的落空的情況下，合同還可以履行，但繼續(xù)履行合同對該方當(dāng)事人是毫無意義的。比如在一系列加冕典禮案中，當(dāng)?shù)涠Y被取消時租房合同還能履行，但這對承租人來說已沒有必要,因?yàn)槠淠康氖怯^看典禮而非住宿,可能他自己的房子就在城中，只是看不見典禮和游行罷了。在這種情況下,維持合同原有效力,承租人得到的對待給付的履行價(jià)值已大幅度降低，甚至可以說全部喪失了，這是另一種意義上的雙方利益關(guān)系嚴(yán)重失衡,它構(gòu)成了英美法上的合同挫折,但我國原有的法律制度卻無法解決這類問題。所以,盡管合同目的落空僅在英美合同法中得以確認(rèn),但從其適用的合理性來看,它填補(bǔ)了我國法律制度的一個空白,值得我國借鑒、吸收。

我國新《合同法》（1999年）第94條：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；……”合同目的落空在此被歸入不可抗力制度，這是不準(zhǔn)確的。因?yàn)椋?/p>

（1）不可抗力與情事變更最大的區(qū)別在于，前者導(dǎo)致合同的履行不能，后者導(dǎo)致合同的履行艱難或者履行沒意義。正如上所述，合同目的不能實(shí)現(xiàn)（目的落空）并不等同于合同履行不能，而是合同仍可繼續(xù)履行，只是履行的結(jié)果對當(dāng)事人來講已經(jīng)喪失了原來的價(jià)值，這是另一種意義上的雙方利益關(guān)系嚴(yán)重失衡。在這種情況下，原合同的履行仍可繼續(xù)但已經(jīng)沒有必要或者說履行沒有意義，它與不可抗力導(dǎo)致合同履行不能的情況顯然有所不同。

（2）不可抗力的法律后果是解除合同并免除違約責(zé)任，情事變更的法律后果則是變更或者解除合同。目的落空對合同的影響程度尚未達(dá)到履行不能，僅僅是雙方當(dāng)事人的利益均衡發(fā)生根本改變使得合同的履行變得沒意義，只要對雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，合同仍有可能得以履行。但是，不可抗力的法律效力是解除合同而不包括變更合同在內(nèi)，所以合同目的落空時對雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整在不可抗力制度下是行不通的。如果將目的落空歸入情事變更制度之下，情事變更所具有的變更合同的法律效力則使這種調(diào)整成為可能。

因此，從理論上講，與其將合同目的不能實(shí)現(xiàn)（目的落空）歸入不可抗力制度，不如將其列入情事變更制度來得合理。

五、《合同法》下如何處理情事變更問題

新《合同法》沒有規(guī)定情事變更制度并不等于情事變更的問題就不會出現(xiàn)，當(dāng)合同在履行過程中遇上情事變更產(chǎn)生糾紛時，仍需要法院作出處理，這就存在新《合同法》下如何解決合同情事變更的問題。

（一）能否類推適用不可抗力與顯失公平

有學(xué)者主張《合同法》施行后涉及情事變更的問題可以類推適用不可抗力和顯失公平的規(guī)定處理10，筆者認(rèn)為這是錯誤的。

首先，類推適用必須有法律的明確規(guī)定，而在我國所有法律條文中僅有舊《刑法》（1979）對此有明確規(guī)定，除此之外別無蹤跡。從世界各國看，類推適用由于與現(xiàn)代法治精神相違背而逐漸走向窮途末路，我國新《刑法》（1997）也廢除了類推制度。所以，類推適用的方法既無法律依據(jù)，亦不符合法學(xué)發(fā)展趨勢。

其次，情事變更與不可抗力、顯失公平之間存在著明顯的區(qū)別，這一不可逾越的鴻溝決定了類推適用是行不通的。

1、情事變更與不可抗力

如前所述，盡管不可抗力與情事變更制度有較大的相同之處，但是二者在客觀表現(xiàn)、對合同的影響程度、功能作用、權(quán)利性質(zhì)、適用范圍、訴訟時效的中止等方面還是有著重大的區(qū)別的。（詳見四、錯位的“合同目的落空”3、情事變更與不可抗力）

2、情事變更與顯失公平

顯失公平(unconscionable)是指對一方當(dāng)事人明顯有利而對另一方當(dāng)事人重大不利。11我國《民法通則》第59條規(guī)定了顯失公平的民事行為是一種可撤銷民事行為，新《合同法》第54條規(guī)定了顯失公平的合同是一種可撤消合同。

顯失公平制度與情事變更制度最大的相同點(diǎn)是當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，都可能導(dǎo)致合同的變更或消滅，而且賦予當(dāng)事人的權(quán)利性質(zhì)都是請求權(quán)。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(試行)第72條：“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平?！睆倪@可以看出，顯失公平制度與情事變更制度有以下幾點(diǎn)區(qū)別：

（1）利益失衡的原因不同。顯失公平制度下利益失衡的原因是一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，這是一種主觀過錯，在合同訂立時意思表示就存在瑕疵，嚴(yán)格來講并未形成合意。情事變更制度下利益失衡的原因是不可歸責(zé)、不可預(yù)料的事變，雙方對此并無過錯，合同訂立時雙方意思表示一致，并未存在瑕疵。

（2）發(fā)生的時間不同。顯失公平的民事行為是一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上成立的，因此行為成立之時顯失公平就已經(jīng)存在了。情事變更的發(fā)生，則是在合同成立之后、履行完畢之前。

（3）當(dāng)事人心態(tài)不同。顯失公平是一方在訂立合同時就意識到，并且努力追求這種結(jié)果的發(fā)生。情事變更則是當(dāng)事人無法預(yù)見的，也不是他所追求的，當(dāng)事人在合同成立時所要的只是合同順利履行的合理收益。

（4）法律后果不完全一樣。顯失公平可能導(dǎo)致合同的變更或撤銷，情事變更可能導(dǎo)致合同的變更或解除。撤銷和解除是有區(qū)別的：合同被撤銷的，從合同成立時起無效；合同被解除的，從解除時起無效。這種法律效果的差異，學(xué)者們分別稱之為“向前無效”和“向后無效”。

（5）請求時限不同。對于顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請求變更或撤銷的時限為自行為成立時起一年。受情事變更影響的合同當(dāng)事人請求變更或解除的時限為合同關(guān)系存續(xù)期間。這就是說，合同關(guān)系結(jié)束后當(dāng)事人仍有可能依顯失公平請求變更或撤銷，合同成立時起一年后當(dāng)事人也有可能依情事變更請求變更或解除。

從上述比較可以看出，盡管情事變更與不可抗力、顯失公平有一定的相似之處，但它們之間存在的區(qū)別是不可忽略的，所以不具備“類推適用”的基礎(chǔ)。

（二）應(yīng)以公平原則為處理依據(jù)

我國學(xué)者在談?wù)撉槭伦兏贫鹊纳衔桓拍顣r，有人認(rèn)為是公平原則和誠信原則,12也有人認(rèn)為是公平原則和等價(jià)有償原則,13更多的人認(rèn)為是誠信原則。14

在大陸法系和英美法系，公平和正義是作為法律精神和目標(biāo)追求之所在，而不是作為一項(xiàng)法律原則規(guī)定下來的。在其民法中，只有誠信原則而無公平原則之規(guī)定，有關(guān)公平的內(nèi)容被歸入誠信原則之內(nèi)，所以有的學(xué)者認(rèn)為誠信原則的核心就是實(shí)質(zhì)公平。于是，誠信原則在大陸法系和英美法系都成了法律的最高原則，甚至被奉為“帝王條款，君臨全法域之基本原則。”15誠信原則也就成了補(bǔ)充一切法律漏洞的“靈丹妙藥”，一切法律規(guī)定所不及之問題，均可援引誠信原則予以解決。正是在這種背景之下，當(dāng)出現(xiàn)情事變更問題而現(xiàn)有法律對此沒有具體規(guī)定時，學(xué)者就主張以誠信原則來填補(bǔ)這個法律漏洞，誠信原則就自然而然地成了情事變更制度的上位概念。我國學(xué)者在研究情事變更理論時，借鑒了國外的現(xiàn)有成果，并將它直接引入移植，這就是我國大部分學(xué)者將誠信原則作為情事變更制度的上位概念的主要原因。

應(yīng)該說，大陸法系和英美法系將誠信原則作為情事變更制度的上位概念是正確的歸位，是不可指責(zé)的，但它并不適合我國的實(shí)際情況。我國《民法通則》第4條：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！痹谶@里，公平不再僅僅是法律的精神和目標(biāo)，而是作為一項(xiàng)民法基本原則被確定下來，這是我國獨(dú)特的做法。新《合同法》第5條和第6條也分別規(guī)定了合同法中的公平原則和誠信原則，這就產(chǎn)生了誠信原則與公平原則、等價(jià)有償原則的分工問題。在這種情況下，筆者認(rèn)為應(yīng)該依據(jù)我國的法律實(shí)踐，對情事變更制度重新定位，將公平原則作為其上位概念，理由如下：

等價(jià)有償原則是指民事主體在從事移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)等民事活動中，要按照價(jià)值規(guī)律的要求進(jìn)行等價(jià)交換，實(shí)現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)利益。誠信原則要求民事主體在從事民事活動時應(yīng)該誠實(shí)、守信用。公平原則要求民事主體應(yīng)本著公平的觀念從事民事活動，正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)，在民事活動中兼顧他人利益和社會公共利益。16三者所包括的內(nèi)容不一樣，等價(jià)有償原則具體表現(xiàn)為：（1）權(quán)利義務(wù)的對等性；（2）價(jià)值的相當(dāng)性；（3）損害補(bǔ)償以等同價(jià)值為限。17誠信原則具體表現(xiàn)為：（1）不為欺詐；（2）恪守信用，尊重交易習(xí)慣；（3）不得規(guī)避法律，曲解合同；（4）正當(dāng)競爭；（5）不得濫用權(quán)利。18公平原則具體表現(xiàn)為：（1）機(jī)會同等；（2）權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)；（3）公平責(zé)任；（4）兼顧他人利益和社會公共利益。19合同法上的情事變更制度，是合同成立之時，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)對等且價(jià)值相當(dāng)，符合等價(jià)有償原則，根據(jù)誠信原則，雙方對此真實(shí)、一致的意思表示本應(yīng)恪守信用，按照約定履行合同，但由于合同履行過程中發(fā)生了情事變更，如維持合同原有效力，將導(dǎo)致雙方利益關(guān)系的嚴(yán)重失衡，有悖于公平原則，因此為尊重受不利影響的一方當(dāng)事人和合法利益，法律允許對合同進(jìn)行變更或解除，以消除其不公平結(jié)果。所以，從三者的分工來看，情事變更制度的主要依據(jù)是公平原則。

當(dāng)然，把公平原則作為情事變更制度的上位概念，并不意味著情事變更制度與等價(jià)有償原則及誠信原則沒有任何關(guān)系，因?yàn)楣皆瓌t本身就與等價(jià)有償原則及誠信原則有著密切關(guān)系。等價(jià)有償原則主要是就客觀上經(jīng)濟(jì)價(jià)值的相當(dāng)性而言，誠信原則主要是就主觀上道德觀念的善意性而言，公平原則兼而有之，所謂公平無非就是從社會正義角度來評價(jià)經(jīng)濟(jì)利益上的公正、合理?？梢哉f，以公平原則為依據(jù)來處理情事變更問題就包含這兩方面的考慮，因?yàn)樵谇槭伦兏笕跃S持原有合同關(guān)系，一方面是破壞了利益關(guān)系的等價(jià)性，導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)對等性的喪失；另一方面是漠視對方當(dāng)事人的利益，導(dǎo)致一方當(dāng)事人權(quán)利濫用的道德惡意。但是，設(shè)立情事變更制度的目的，既不是為了指責(zé)合同中雙方權(quán)利義務(wù)的不對等性(因?yàn)殡p方對這種變化不可預(yù)料)，也不是為了譴責(zé)當(dāng)事人權(quán)利濫用的主觀惡意(因?yàn)殡p方對這種變化均無過錯)，而是為了消除情事變更導(dǎo)致的不公平后果，恢復(fù)雙方利益均衡,這才是情事變更制度的宗旨所在。基于這點(diǎn)考慮，筆者主張應(yīng)以公平原則作為情事變更制度的上位概念。

法律原則是法律精神的集中體現(xiàn)，它在法律實(shí)施上具有重要作用：第一，指導(dǎo)法律解釋和法律推理；第二，補(bǔ)充法律漏洞，強(qiáng)化法律的調(diào)控能力；第三，限定自由裁量權(quán)的合理范圍。20論證公平原則是情事變更制度的上位概念，意義在于公平原則不僅是情事變更制度的理論基礎(chǔ)，也是情事變更制度的法律依據(jù)，當(dāng)法律在情事變更問題上產(chǎn)生“法律不足”現(xiàn)象時，可以直接依據(jù)公平原則作出處理。因此，筆者認(rèn)為：在新《合同法》施行后，在合同履行過程中遇到情事變更問題產(chǎn)生糾紛時，法院可以依據(jù)《民法通則》第4條和《合同法》第5條規(guī)定的公平原則作出處理。至于是變更合同或者解除合同，應(yīng)由法院根據(jù)案件具體情況作出判決。但是，情事變更最主要的特征是導(dǎo)致合同履行艱難而非履行不能，基于合同法鼓勵交易的精神，應(yīng)以變更合同恢復(fù)雙方當(dāng)事人利益平衡促使合同繼續(xù)履行為第一選擇，只有合同的繼續(xù)履行已經(jīng)變得沒有意義或者雙方當(dāng)事人一致同意解除合同時，才考慮作出解除合同的判決。

六、情事變更立法展望

如前所述，《合同法》未對情事變更作出規(guī)定是出于種種顧慮。其實(shí)，上述種種擔(dān)憂，在統(tǒng)一合同法制定過程中就有人提出過。在1997年6月的討論合同法草案征求意見稿專家會議上，有學(xué)者認(rèn)為情事變更制度屬于一般條款沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，擔(dān)心在實(shí)踐中導(dǎo)致濫用，影響法律的安定性。對此，梁慧星研究員的解釋是：“鑒于情事變更原則的實(shí)質(zhì)是授予法庭或仲裁庭自由裁量權(quán)，在實(shí)踐中發(fā)生濫用此裁量權(quán)的危險(xiǎn)顯然存在?，F(xiàn)在的問題是，是否在法律上不規(guī)定情事變更原則，就能夠避免這種濫用?實(shí)際上中國審判實(shí)踐中已經(jīng)有承認(rèn)情事變更的判例，合同法不規(guī)定這一原則并不能阻止法院根據(jù)情事變更理論裁判案件。與其如此，不如由合同法對情事變更原則作出明文規(guī)定，使法庭或仲裁庭在適用這一原則時有所遵循，減少裁判的任意性，減少濫用的危險(xiǎn)?！F(xiàn)在面對的問題不是應(yīng)否規(guī)定，而是應(yīng)如何規(guī)定?！?1

筆者認(rèn)為，盡管情事變更與不可抗力、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別在理論上容易區(qū)分，但對一般人來講確實(shí)難以把握情事變更的界限。然而，情事變更制度下的權(quán)利為請求權(quán)，一方提出情事變更的主張須經(jīng)對方同意才有情事變更制度的適用，否則爭議將由法院（或仲裁機(jī)構(gòu)）審酌，由法院判斷是否構(gòu)成情事變更。可見，情事變更制度的適用除雙方形成一致見解外，都應(yīng)由法院來掌握情事變更與否的界限。從實(shí)踐角度看，我國法院有過作出情事變更判決的實(shí)踐，已經(jīng)積累了一定的經(jīng)驗(yàn)；從理論上來講，我國學(xué)者對情事變更制度的理論研究取得了一定的成就，可以為審判實(shí)踐提供指導(dǎo)；而且，國外相關(guān)的審判經(jīng)驗(yàn)和理論成果也為我國提供了有益的借鑒，我們有理由相信法院會運(yùn)用好情事變更這一法律制度來解決合同履行中的問題。所以說，“情事變更原則未被統(tǒng)一合同立法采納，這是對法院的極度不信任?！?2

就濫用裁量權(quán)的危險(xiǎn)來看，法律不規(guī)定情事變更制度并不意味著法官就不會濫用裁量權(quán)，因?yàn)榍槭伦兏⒎ǖ目瞻撞⒉环恋K法官依據(jù)公平原則對合同履行中的情事變更問題作出處理，而法律原則的抽象性使法官在解釋法律和適用法律上具有更大的任意性。相反，如果通過立法嚴(yán)格規(guī)定情事變更的適用條件，使法院在審理情事變更案件時有所遵循，法官的自由裁量受到法律的約束，更有可能減少濫用情事變更制度的危險(xiǎn)。

但是，木已成舟，統(tǒng)一合同立法在情事變更制度上留下了很大的遺憾。錯過了這個良機(jī)，只有期待在修改《民法通則》制定民法典時予以彌補(bǔ)。到了那時，隨著時間的流逝，我國法官隊(duì)伍建設(shè)不斷加強(qiáng)，法官素質(zhì)有了進(jìn)一步提高，整體司法環(huán)境有所改善，而且理論上的研究也更趨完善，情事變更立法的時機(jī)更為成熟，可以將情事變更作為公平原則下的一項(xiàng)法律制度規(guī)定下來，目的落空則作為情事變更的一種特殊情形來規(guī)定。

但愿，美好的希望不再落空。

*本文即將發(fā)表于梁慧星主編：《民商法論叢》第20卷。

1梁慧星：“中國統(tǒng)一合同法的起草”，見梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第2頁。

2他們是：中國政法大學(xué)江平、中國人民大學(xué)王利明、吉林大學(xué)崔建遠(yuǎn)、煙臺大學(xué)郭明瑞、最高人民法院李凡、北京市高級人民法院何忻、《法學(xué)研究》編輯部張廣興、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星。

3全國人大法律委員會《關(guān)于合同法草案審議結(jié)果的報(bào)告》（1999年3月13日），見《法制日報(bào)》1999年3月15日第2版。

4《第一次合同法重述》第288條和《第二次合同法重述》第265條。

5李昌道主編：《當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)法律制度》，上海人民出版社1991年版，第97頁。

6（英）施米托夫著：《國際貿(mào)易法文選》，程家瑞譯，中國大百科全書出版社1993年版，第289頁。

7Black'sLawDictionary,245(1979).

8LiebrichV.TylerStateBank&TrustCo.,CourtofCivilAppealsofTexas,(1936)100S.W.2d.152.

9《法學(xué)詞典》（增訂版），上海辭書出版社1984年版，第86頁。

10李濟(jì)濤、黃德新：“論涉及情事變更合同的處理”，載于《律師世界》1999年第5期。

11佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第187頁。

12彭真明：“論情勢變更與不可抗力”，載于《政法學(xué)習(xí)》1993年第3期；王建林：“論情事變更原則在經(jīng)濟(jì)合同案件中的適用”，載于《法制與經(jīng)濟(jì)》1995年第6期。

13彭誠信：“情事變更原則的探討”，載于《法學(xué)》1993年第3期；胡富華：“情勢變更對經(jīng)濟(jì)合同影響力初探”，載于《法制月刊》1991年第2期。

14鄭跟黨：“試論情事變更原則及其適用”，載于《中外法學(xué)》1995年第5期；龔樂凡：“論不履約的免責(zé)事由”，載于《法商研究》1994年第5期；王寶發(fā)：“論我國合同法應(yīng)當(dāng)確立情事變更原則”，載于《法學(xué)家》1997年第2期。

15王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》第5冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第29頁。

16佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第24--28頁。

17馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第64頁。

18張新寶編著：《民事活動的基本原則》，法律出版社1986年版，第27-31頁。

19同12，第62-63頁。

20張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第74頁。

21梁慧星：“討論合同法草案征求意見稿專家會議上的爭論”，見《法學(xué)前沿》1998年第2輯，法律出版社1998年版，第56頁。

221999年4月梁慧星在中國政法大學(xué)舉行的“《合同法》高級研修班”上的講話。

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔《合同法》法律實(shí)訓(xùn)目錄第一章合同及合同法總論法律實(shí)訓(xùn)一、個體工商戶訴工商局違約案—略談合同的概念和特征二、收養(yǎng)協(xié)議是合同法上的“合同”嗎?—談合同法的適用范圍三、糧食購銷案—論合同的相對性原理四、郭某訴村委會侵犯優(yōu)先購買權(quán)案—論誠實(shí)信用原則五、當(dāng)事人合意與法律、法規(guī)的較量—談合法原則第二章合同訂立法律實(shí)訓(xùn)一、合同的登記—略談合同成立二、確認(rèn)書的性質(zhì)—論確認(rèn)書和合同成立的關(guān)系三、劉某與商某買賣合同糾紛案—略談交叉要約四、書面形式對合同法律效力的影響—淺析事實(shí)合同五、勝利河沙廠訴五通基建工程公司購銷合同糾紛案—論要約與要約邀請的區(qū)分六、李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案—論懸賞廣告七、王某等訴房地產(chǎn)公司提供巴士服務(wù)糾紛案—淺析商業(yè)廣告的性質(zhì)八、甲公司訴某儀表廠招標(biāo)投標(biāo)糾紛案—淺析招標(biāo)投標(biāo)九、漁業(yè)公司訴食品公司買賣合同糾紛案—淺析預(yù)約合同十、肖某訴彩色擴(kuò)印服務(wù)部丟失交付沖印的結(jié)婚照膠卷賠償糾紛案—論格式條款和免責(zé)條款十一、古榕訴華渝賓館賠償損失糾紛案—關(guān)于格式條款的解釋十二、合同義務(wù)的擴(kuò)張—論締約過失責(zé)任第三章合同效力法律實(shí)訓(xùn)一、商貿(mào)公司訴農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料綜合門市部鋼材購銷合同糾紛案—論企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍訂立合同的效力二、耕牛案—淺析附條件的合同和無權(quán)處分三、西服案—論無權(quán)代理人訂立合同的效力四、信用社訴商場抵押合同糾紛案—論表見代理和代表行為五、攝影器材索賠案—論因欺詐而訂立合同的效力六、大華商廈訴吉祥服裝廠解除合同、賠償損失案—論因重大誤解訂立合同的效力七、楊樹清訴周某互易合同糾紛案—論乘人之危訂立的合同的效力八、符少榮訴廖志強(qiáng)索要欠款案—淺析賭債的效力九、王某訴鑄造廠買賣合同糾紛案—違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的含義第四章合同履行法律實(shí)訓(xùn)一、李某訴食品公司承包合同案—論附隨義務(wù)二、武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、煤氣表散件購銷合同糾紛案—論情勢變更原則(制度)三、買賣柑橘合同糾紛案—談履行內(nèi)容的確定四、辣椒買賣合同糾紛案—債務(wù)人提前履行合同的法律后果五、王某訴搬家公司損害賠償案—淺析債務(wù)履行輔助人的責(zé)任六、貿(mào)易公司買賣鋼材合同糾紛案—淺析債務(wù)轉(zhuǎn)讓與第三人代為履行的區(qū)別七、房屋買賣合同糾紛案—談同時履行抗辯權(quán)八、喜雨有限公司訴東南經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司違約索賠案—淺析后履行抗辯權(quán)九、承攬合同糾紛案—淺析不安抗辯權(quán)十、催款糾紛案—論代位權(quán)十一、分家析產(chǎn)，逃避債務(wù)案—關(guān)于撤銷權(quán)第五章合同變更和轉(zhuǎn)讓法律實(shí)訓(xùn)一、工商銀行訴鐘表公司、創(chuàng)業(yè)公司、德信公司貸款糾紛案—論合同的變更及其效力二、貿(mào)易公司訴商貿(mào)公司、服裝廠購銷合同糾紛案—略談債權(quán)轉(zhuǎn)讓及其效力三、欠款糾紛案—淺析債務(wù)承擔(dān)的效力四、永安工商行催還欠款糾紛案—論債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)第六章合同權(quán)利義務(wù)終止法律實(shí)訓(xùn)一、不可抗力導(dǎo)致無法實(shí)現(xiàn)合同目的，可否解除合同?—略談不可抗力與合同解除二、煙花購銷合同糾紛案—淺析履行遲延和合同解除三、李某訴王某歸還房屋案—淺析約定解除及買賣不破租賃四、胡君富訴朱雨田加工承攬合同糾紛案—論合同解除的法律后果五、辛某訴周某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任案—略談代物清償六、貨款抵扣違約金糾紛案—談抵銷七、田某申請債務(wù)提存案—淺析提存八、股東訴訟請求確認(rèn)免除行為無效案—略談免除第七章違約責(zé)任法律實(shí)訓(xùn)一、第三人行為導(dǎo)致違約糾紛案—談違約責(zé)任的相對性二、化工公司訴運(yùn)輸公司承運(yùn)合同糾紛案—淺析第三人侵害債權(quán)三、外貿(mào)公司訴飼料公司購銷合同糾紛案—論預(yù)期違約制度四、貿(mào)易公司訴紡織廠購銷棉布合同糾紛案—淺談默示違約五、農(nóng)工商總公司訴經(jīng)貿(mào)公司購銷合同糾紛案—略談效率違約、實(shí)際履行以及違約金六、皇臺酒廠訴房管處商品房買賣合同案—論雙方違約七、振華公司訴美國聯(lián)合包裹運(yùn)送服務(wù)公司國際航空運(yùn)輸合同案—完全賠償和可預(yù)見原則八、村民訴石巷供銷社石膏買賣合同糾紛案—論減輕損失原則九、董景春訴經(jīng)銷公司損害賠償案—淺析過失相抵十、齊龍服裝廠訴齊齊哈爾火車站貨物運(yùn)輸合同案—淺析損益相抵十一、建筑工程隊(duì)訴水泥廠買賣合同案—淺析損害賠償與違約金十二、木船加工協(xié)議糾紛案—淺析定金的效力十三、貿(mào)易公司訴土產(chǎn)品公司土豆購銷合同糾紛案—論定金和預(yù)付款的區(qū)別十四、鋼鐵廠訴煤礦要求雙倍返還定金并交付違約金案—論定金與違約金十五、體育報(bào)社訴廣告公司出版合同糾紛案—論不可抗力與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)十六、田某訴酒店損害賠償案—談責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別十七、嚴(yán)艷訴雪絨花美容店美容協(xié)議糾紛案—違約責(zé)任和責(zé)任的競合第八章合同解釋法律實(shí)訓(xùn)一、某股份有限公司訴某拍賣行拍賣糾紛案—試論合同解釋(一)二、村民建造房屋糾紛案—試論合同解釋(二)第一章合同及合同法總論法律實(shí)訓(xùn)一、個體工商戶訴工商局違約案——略談合同的概念和特征【案情簡介】1999年，經(jīng)某市工商局同意，200戶個體戶到該局投資興建的輕工業(yè)批發(fā)市場設(shè)攤經(jīng)營，工商局為他們頒發(fā)了臨時營業(yè)執(zhí)照和攤位證，并分別收取了三年管理費(fèi)和攤位費(fèi)。工商局收取的攤位費(fèi)主要用于市場建設(shè)及償還興建該批發(fā)市場時的貸款。2000年1月，工商局根據(jù)有關(guān)部門疏通輕工業(yè)批發(fā)市場消防通道的要求，將該200戶個體戶的攤位移至該批發(fā)市場后面的露天地，同年9月又移至不屬于工商局所有的“星星市場”。這兩次攤位移動均未征求200戶個體戶的意見，為此，雙方發(fā)生糾紛。200戶個體戶訴至法院請求工商局返還攤位費(fèi)，賠償營業(yè)損失。工商局則認(rèn)為其與200戶個體戶之間是行政管理關(guān)系，收取的攤位費(fèi)屬于行政收費(fèi)，法院不應(yīng)作為民事案件受理。【法律問題】本案的關(guān)鍵問題在于正確認(rèn)識合同的概念和特征，區(qū)分行政管理關(guān)系和民事合同關(guān)系?！痉ɡ砗头煞治觥扛鶕?jù)《合同法》第2條的規(guī)定，合同具有以下法律特征：首先，合同是一種民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！焙贤@種民事法律行為，在主體方面要求有兩個以上的當(dāng)事人，在意思表示方面要求當(dāng)事人的意思表示一致。其次，合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)為目的。所謂設(shè)立，是指當(dāng)事人訂立合同以形成某種法律關(guān)系；所謂變更，是指當(dāng)事人協(xié)商一致以使原有的合同關(guān)系在內(nèi)容上發(fā)生變化；所謂終止，是指當(dāng)事人協(xié)商一致以消滅原法律關(guān)系。再次，合同當(dāng)事人法律地位平等。這是理解本案的關(guān)鍵，也是合同關(guān)系與以命令服從為特征的行政關(guān)系的根本區(qū)別。具體到本案而言，應(yīng)當(dāng)明確的是，工商局對于批發(fā)市場具有雙重身份，既是工商行政管理機(jī)關(guān)，又是該市場的投資開辦主體。作為工商行政管理機(jī)關(guān)，工商局對該批發(fā)市場進(jìn)行的市場監(jiān)督等行政執(zhí)法行為不受合同法的調(diào)整；作為該批發(fā)市場的投資開辦主體，工商局則成為民事主體，它與其他民事主體在法律地位上是平等的，其收取攤位費(fèi)的行為是民事行為，而不是行政法上的行政行為，因而應(yīng)受到民事法律的調(diào)整。故法院作為民事案件對此進(jìn)行了審理。二、收養(yǎng)協(xié)議是合同法上的“合同"嗎?——談合同法的適用范圍【案情簡介】2000年10月，原告與被告達(dá)成協(xié)議，由被告收養(yǎng)原告7歲的孩子，原告同時向被告一次性支付5萬元作為被收養(yǎng)人的生活補(bǔ)助。合同中還約定，任何一方違反約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。隨后雙方在當(dāng)?shù)孛裾块T辦理了登記手續(xù)。一年后小孩上學(xué)，在校期間經(jīng)常與同學(xué)打架，被告遂以該孩子太頑皮為由提出解除收養(yǎng)協(xié)議。原告起先拒不接受，后因考慮孩子已無法與被告共同生活，故同意解除收養(yǎng)協(xié)議，但要求被告退還5萬元生活補(bǔ)助，并承擔(dān)違約責(zé)任。被告則不同意退還5萬元人民幣，也不同意承擔(dān)違約責(zé)任。【法律問題】本案的焦點(diǎn)問題在于原告是否可以向被告要求其承擔(dān)違約責(zé)任，與之問題密切相關(guān)的即是合同法的適用范圍問題?！痉ɡ砗头煞治觥勘景甘且粋€有關(guān)收養(yǎng)關(guān)系的糾紛。所謂收養(yǎng)，是指公民(自然人)領(lǐng)養(yǎng)他人的子女為自己的子女，依法創(chuàng)設(shè)擬制血親關(guān)系的民事法律行為。我國法律對收養(yǎng)規(guī)定了一定的條件，就本案而言，被收養(yǎng)人、收養(yǎng)人以及送養(yǎng)人都符合有關(guān)法定條件，而且該收養(yǎng)協(xié)議也在當(dāng)?shù)孛裾块T辦理了登記手續(xù)。根據(jù)我國《收養(yǎng)法》第15條的規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人愿意訂立收養(yǎng)協(xié)議的，可以訂立收養(yǎng)協(xié)議。由此可見，收養(yǎng)協(xié)議一旦合法成立，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。但是，根據(jù)我國《合同法》第2條第2款的規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。收養(yǎng)協(xié)議并不能適用我國合同法的相關(guān)規(guī)定。因此，盡管原告與被告之間就違約責(zé)任達(dá)成了協(xié)議，但原告不得基于該協(xié)議要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。因?yàn)楹贤ú⒉粚υ搮f(xié)議的違反提供救濟(jì)，所以當(dāng)事人在畬同中關(guān)于“任何一方違反約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”的規(guī)一定并不生效。根據(jù)《收養(yǎng)法》第26條，收養(yǎng)人在被收養(yǎng)人成年以前，不得解除收養(yǎng)關(guān)系，但收養(yǎng)人、送養(yǎng)人雙方協(xié)議解除的除外，據(jù)此，在本案中由于原、被告就解除收養(yǎng)關(guān)系達(dá)成一致，因此雙方可以解除收養(yǎng)關(guān)系。關(guān)于本案中5萬元的生活補(bǔ)助是否應(yīng)當(dāng)返還的問題，由于“5萬元”的性質(zhì)是被收養(yǎng)人的生活補(bǔ)助，因此，不宜將其認(rèn)定為收養(yǎng)的報(bào)酬，在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)視為對被收養(yǎng)人的一種贈與。由于贈與的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)交付，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該贈與已經(jīng)生效。被告在此案中，只是作為被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)人保有被收養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)。因此，在被告與原告協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系后，應(yīng)當(dāng)將被收養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)返還給原告(被收養(yǎng)人新的監(jiān)護(hù)人)。三、糧食購銷案——論合同的相對性原理【案情簡介】甲公司與乙公司訂立一項(xiàng)糧食購銷合同，合同的附則約定“有關(guān)交貨事宜由丙公司出面協(xié)調(diào)解決”。該合同第5項(xiàng)約定：應(yīng)在天津某糧庫交貨。后來，甲公司因嫌交貨地點(diǎn)及交貨時間不合適，便找到丙公司，要求變更時間和地點(diǎn)。丙公司即與甲公司達(dá)成一份補(bǔ)充協(xié)議，協(xié)議中將交貨地點(diǎn)由天津變更為石家莊，將交貨時間由2006年12月變更為2006年10月。補(bǔ)充協(xié)議訂立后，甲公司將該協(xié)議送交給乙公司，要求乙公司于2006年10月將貨物發(fā)往石家莊某糧庫。乙公司收到該協(xié)議以后，提出因交貨時間提前而無法準(zhǔn)備貨源，并提出交貨地點(diǎn)變更，使其費(fèi)用增加。甲公司必須為此提供補(bǔ)償。雙方不能達(dá)成協(xié)議，甲公司便以乙公司構(gòu)成違約為由，向法院提起訴訟。【法律問題】本案主要涉及合同的相對性問題?！痉ɡ砗头煞治觥扛鶕?jù)《合同法》第2條的規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人或其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所以，合同關(guān)系一般只在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生效力。因此，在本案中首先要明確買賣合同的當(dāng)事人是甲公司與乙公司，而丙公司只是合同關(guān)系以外的第三人。在本案中，丙公司雖然與甲公司訂立了補(bǔ)充協(xié)議，但是該協(xié)議對乙公司產(chǎn)生約束力的前提是丙公司擁有乙公司的有效授權(quán)，否則該補(bǔ)充協(xié)議僅在丙公司和甲公司之間發(fā)生效力，對乙公司不具有任何拘束力。因此，本案處理的焦點(diǎn)就在于合同附則中約定的“有關(guān)交貨事宜由丙公司出面協(xié)調(diào)解決”是否意味著丙公司具有有效授權(quán)，從而使補(bǔ)充協(xié)議在甲公司與乙公司之間發(fā)生效力。但是，在本案中丙公司實(shí)際上并未取得授權(quán)。其原因在于：第一，合同的附則約定的“有關(guān)交貨事宜由丙公司出面協(xié)調(diào)解決”，此處只是約定由丙協(xié)調(diào)解決有關(guān)交貨事宜，協(xié)調(diào)的含義主要是指作為中介人或者斡旋人，召集合同雙方協(xié)商解決有關(guān)問題，而不能認(rèn)為其本身包含某種授權(quán)的意思。也就是說，雙方并沒有授權(quán)丙公司可以出面代理任何一家訂立任何合同。第二，如果把協(xié)調(diào)理解為包含了雙方的授權(quán)，這就意味著丙公司可以代理雙方來訂立合同，顯然構(gòu)成了雙方代理，不符合代理的基本規(guī)則，此種代理行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效。第三，本案中丙公司與甲公司達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議涉及對交貨時間和地點(diǎn)的變更問題，這些都是買賣合同的重要條款，它不僅影響履行費(fèi)用的增加，而且關(guān)系因時間提前是否能夠履行的問題，由于對履行時間和地點(diǎn)涉及合同的主要條款，由此決定了對履行時間和地點(diǎn)的變更必須要取得乙公司的明確同意。從本案中看，乙公司顯然沒有對丙公司作出上述授權(quán)，所以不能認(rèn)為丙公司有權(quán)代理乙公司訂立上述補(bǔ)充協(xié)議。因此，由于丙公司并沒有獲得乙的授權(quán)，所以無權(quán)代理乙變更合同。甲公司以其與丙公司簽訂的補(bǔ)充合同要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任的請求不能成立。四、郭某訴村委會侵犯優(yōu)先購買權(quán)案——論誠實(shí)信用原則【案情簡介】2007年10月2日，原告郭某與被告某村委會簽訂了一份房屋租賃合同，合同約定：房屋租賃期限5年，根據(jù)形勢變化隨時變更；年租金1500元，村里將13千瓦用電權(quán)借給郭某使用。2008年7月初，郭某因租賃的房屋年久失修，加之遭受水災(zāi)，屋頂漏雨，間墻倒塌，村里又無力維修，故提議出賣。村委會經(jīng)研究同意將租賃房屋賣給郭某，雙方協(xié)商價(jià)格為3萬元，但郭某表示征求家中意見后再定。郭某征求家中意見后，口頭表示價(jià)錢太貴不買。此后，張某提出購買此房，村長托人詢問郭某是否購買，否則就要賣與他人，郭某仍表示不買。村委會便與張某達(dá)成協(xié)議，將此房以3．2萬元的價(jià)格(包括17．2千瓦用電權(quán))賣給張某，張某預(yù)付了定金1萬元。但因郭某租賃房屋未到期，郭某提出繼續(xù)使用房屋，并不同意歸還13千瓦的用電權(quán)。村委會經(jīng)研究決定，以2．8萬元的價(jià)格將此房賣給張某，用電權(quán)由原定17．2千瓦變?yōu)?．2千瓦，張某必須允許郭某租用房屋到合同期滿，房屋的所有權(quán)歸張某。2008年9月2日，村委會和張某辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)時，郭某也未提出異議。房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移后，張某維修了房屋。2008年9月21日，張某與郭某達(dá)成協(xié)議，郭某遷出承租的房屋，張某向其支付損失費(fèi)2000元。村委會也退給郭某預(yù)交的承租費(fèi)3000元。事后，郭某以村委會將爭議癆屋租給他，卻于2008年8月未經(jīng)其同意而維修了房屋，并將爭議房屋出賣給張某，其是承租人，應(yīng)享有優(yōu)先購買權(quán)為理由，向某市人民法院起訴，請求將爭議房屋優(yōu)先賣給他。村委會答辯稱：郭某提出購買爭議房屋以后，雙方議定價(jià)格為3萬元，但事后郭某表示不買，才以3．2萬元之價(jià)賣給張某。后因與郭某的合同未到期，郭某不同意遷出，村委會才以2．8萬元之價(jià)將房屋賣給張某，并允許郭某使用房屋到合同期滿。在買賣成交及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移過程中，郭某均表示不買，且村委會多次征求過意見，郭某均表示不買。故郭某現(xiàn)提出房屋優(yōu)先購買權(quán)沒有道理，不應(yīng)支持。法院經(jīng)審理查明，認(rèn)定上述事實(shí)屬實(shí)?！痉蓡栴}】對于本案可從不同角度進(jìn)行法律分析，在此結(jié)合此案說明合同法上的誠實(shí)信用原則。在合同法上，誠實(shí)信用原則是合同法最為重要的基本原則之一，它是合同法基本精神的體現(xiàn)，是合同法的指導(dǎo)原則?！痉ɡ砗头煞治觥繉τ诒景?，雖然根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第118條規(guī)定，出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3個月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效，原告對被告出賣的出租房屋享有優(yōu)先購買權(quán)。但是，從案情看，在被告向原告兩次作出賣房提議時。原告均作出了否定的意思表示。至于賣與張某的價(jià)格低于原先與原告商議的3萬元，是因?yàn)閺埬车玫降挠秒姍?quán)較少。在被告與張某辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)時，原告也未提出異議。而且原告還從張某處得到了補(bǔ)償，從被告處取回了預(yù)付租費(fèi)，因此原告的行為表明其已放棄了作為承租人而享有的優(yōu)先購買權(quán)。在張某已經(jīng)取得房屋所有權(quán)并對房屋進(jìn)行了維修以后，原告又對其所有權(quán)提出異議，要求被告將房屋賣給他，明顯違背了誠實(shí)信用原則，原告的請求不應(yīng)予以支持。五、當(dāng)事人合意與法律、法規(guī)的較量——談合法原則【案情簡介】2008年6月，天津某區(qū)居民王某經(jīng)朋友趙某介紹，與李某達(dá)成房屋租賃合同。合同約定，王某將其面積為60平方米的臨街房屋一間租給李某開辦游戲廳，月租金為2000元；開辦游戲廳的一切責(zé)任由李某承擔(dān)，與王某無關(guān)；李某應(yīng)先支付兩個月的租金，以后按月付租。合同簽訂后，李某按約支付了7月、8月的租金，但以后并未按月支付租金。同年12月，李某開辦的游戲廳因涉嫌賭博活動而被公安機(jī)關(guān)查封。后王某多次催要9月至12月的租金，李某皆置之不理，2009年3月，王某遂向法院起訴。法院審理中查明，王某在簽訂合同前，曾向介紹人趙某詢問過李某的情況，王某亦親自問過李某租房的目的。李某告訴他：麻將大家都玩厭了，游戲機(jī)還較新奇，這個游戲廳就是給大家一個尋刺激的地方。王某為了避免自己承擔(dān)責(zé)任，遂要求在合同中規(guī)定開辦游戲廳的一切責(zé)任由李某承擔(dān)，與王某無關(guān)。【法律問題】本案主要涉及當(dāng)事人的合意是否不受限制，即當(dāng)事人的意思表示能否排除法律的強(qiáng)行性規(guī)定。實(shí)質(zhì)上是合同自由的限制問題。【法理和法律分析】本案的關(guān)鍵在于認(rèn)定當(dāng)事人王某與李某之間的房屋租賃合同是否有效。民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。《民法通則》第58條規(guī)定：違反法律或者社會公共利益的民事行為為無效的民事行為。這里的違反社會公共利益，是指民事行為在目的或者效果上有違反社會一般道德風(fēng)尚，有害于國家、社會、他人利益的情形。具體到本案而言，應(yīng)該看到，當(dāng)事人李某尋租房屋的目的，名為開辦游戲廳，實(shí)為借游戲廳辦賭場尋求暴利。房屋出租人王某對李某的這一目的也是明知的，正因?yàn)槭敲髦?，又怕牽連到自己，所以王某才要求在合同中寫明“開辦游戲廳的一切責(zé)任由李某承擔(dān)，與王某無關(guān)”的條件。因此，雙方訂立房屋租賃合同的目的，是為賭博活動提供場所。這明顯屬于合同的目的違反社會公共利益，根據(jù)《民法通則》第58條第1款第5項(xiàng)的規(guī)定，由于當(dāng)事人之間簽訂的租賃合同違反社會公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。合同無效的法律后果是：李某應(yīng)向王某返還房屋，但王某無權(quán)向李某要求延付的租金，對于王某已取得的租金，應(yīng)當(dāng)收歸國有(另外，王某借游戲廳辦賭場，李某為賭博活動提供場所，也違反了《治安管理處罰法》，應(yīng)受到相應(yīng)的行政處罰)。第二章合同訂立法律實(shí)訓(xùn)一、合同的登記——略談合同成立【案情簡介】2007年10月25日，孫某向某市房地產(chǎn)開發(fā)公司購買一套三居室的住宅，雙方在簽訂的買賣合同中約定：房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)當(dāng)在2008年8月1日前將房屋交付孫某使用，孫某在合同簽訂后10天內(nèi)交付1萬元定金；房款共30萬元，孫某應(yīng)當(dāng)分期支付，于2007年10月30日前支付第一筆款項(xiàng)10萬元，第二筆10萬元于2008年3月1日交付，其余10萬元于辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)后立即一次性付清。雙方在簽訂合同后，未辦理預(yù)售合同登記手續(xù)。合同簽訂后，孫某以房價(jià)過高為由拒絕支付房款，并請求歸還其定金。房地產(chǎn)公司則以合同已成立生效為據(jù)要求孫某履行合同，支付房款。雙方產(chǎn)生糾紛訴至法院?！痉蓡栴}】本案主要涉及對未辦理預(yù)售房屋登記手續(xù)的房屋買賣合同是否成立的問題?！痉ɡ砗头煞治觥靠梢悦鞔_的是，孫某與房地產(chǎn)開發(fā)公司之間簽訂的預(yù)售合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，預(yù)售合同在雙方當(dāng)事人間合法成立。雖然《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案，但是根據(jù)《合同法司法解釋(一)》第9條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)公司未辦理預(yù)售合同登記手續(xù)并不影響合同的效力，預(yù)售合同依法對雙方產(chǎn)生法律拘束力。因此，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定履行自己的義務(wù)，孫某以房價(jià)過高為由拒絕支付房款的行為明顯屬于違約行為，其歸還定金的請求不應(yīng)得到支持，孫某應(yīng)當(dāng)按合同約定按期支付房款。二、確認(rèn)書的性質(zhì)——論確認(rèn)書和合同成立的關(guān)系【案情簡介】原告某外貿(mào)進(jìn)出口公司于1995年8月5日向被告某毛紡廠發(fā)出一份傳真，詢問被告是否有1703人字呢(一種毛呢)，如有，希望被告報(bào)價(jià)，原告欲購買5000米。被告答復(fù)：有現(xiàn)貨出售，每米價(jià)格為15元，如欲購買，需付10％的預(yù)付款。原告復(fù)函表示同意購買，但要求簽訂合同書。被告立即寄去該廠擬定的合同文本，原告在收到文本后立即在合同上簽字，并將毛呢價(jià)格由每米15元改為每米14．50元，同時匯去預(yù)付款7250元，但在合同的最后一款中寫明“交貨時間應(yīng)以我方確認(rèn)為準(zhǔn)”。被告收到該書面合同后，立即組織貨源，于10天后備齊毛呢5000米，于是被告向原告發(fā)函要求發(fā)貨。原告提出因無倉庫存放，要求被告暫緩發(fā)貨。被告再次去函，如原告不能立即收貨，該批貨物將另作處理。原告復(fù)函，希望推遲1個月交貨。被告認(rèn)為時間太長，遂將該批貨物轉(zhuǎn)售他人，并退回了預(yù)付款。原告在1個月后，得知該批貨物已轉(zhuǎn)賣他人，而被告又不能很快組織貨源，遂向法院起訴，請求被告承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。【法律問題】本案的主要問題是：第一，如何認(rèn)定合同是否成立；第二，如何認(rèn)定“交貨時間應(yīng)以我方確認(rèn)為準(zhǔn)”(以下簡稱為“確認(rèn)條款”)這一條款的效力?！痉ɡ砗头煞治觥扛鶕?jù)原《經(jīng)濟(jì)合同法》第9條的規(guī)定，當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟(jì)合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟(jì)合同就成立。因此，在本案中，只要雙方當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成合意，合同就成立。至于什么是合同的主要條款，原《經(jīng)濟(jì)合同法》第12條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)具備以下主要條款：一、標(biāo)的(指貨物、勞務(wù)、工程項(xiàng)目等)；二、數(shù)量和質(zhì)量；三、價(jià)款或者酬金；四、履行的期限、地點(diǎn)和方式；五、違約責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定的或按經(jīng)濟(jì)合同性質(zhì)必須具備的條款，以及當(dāng)事人一方要求必須規(guī)定的條款，也是經(jīng)濟(jì)合同的主要條款?！钡珣?yīng)當(dāng)指出，此條文規(guī)定的條款并不是所有合同都必須具備的主要條款。例如，關(guān)于違約責(zé)任條款，如果在合同中未作規(guī)定，合同仍然成立，違約責(zé)任則應(yīng)適用法定違約金和法定損害賠償責(zé)任的有關(guān)規(guī)定。因此，對于具體合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)其性質(zhì)確定其所應(yīng)當(dāng)具備的主要條款。具體到本案而言，當(dāng)事人之間簽訂的是買賣合同，由于買賣合同是當(dāng)事人約定一方將財(cái)產(chǎn)移歸他方所有，他方取得財(cái)產(chǎn)權(quán)并支付價(jià)金的協(xié)議，因此，標(biāo)的與價(jià)金是買賣合同的基本條款，至于交貨期限則不應(yīng)視為合同的主要條款。從本案來看，被告答復(fù)原告稱其有現(xiàn)貨出售，每米價(jià)格為15元，如欲購買需支付10％的預(yù)付款，這實(shí)際上是向原告發(fā)出一份要約。原告復(fù)函表示同意購買，但要求簽訂合同書，并在被告寄來的合同書上簽字，并將毛呢價(jià)格的每米15元改為每米14．50元，同時向被告匯去預(yù)付款7250元，由于原告更改了被告所提出的價(jià)款，屬于對合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的變更，所以這些行為應(yīng)當(dāng)視為反要約。而被告在收到書面合同后，沒有作出拒絕的表示，而是立即組織貨源，并在備齊貨物后向原告發(fā)函要求發(fā)貨，這些行為表明被告已經(jīng)接受了原告提出的反要約，雙方當(dāng)事人之間的合同成立。雖然在合同中沒有確定交貨期限，但是這并非買賣合同的主要條款，因此不影響雙方合同的成立和生效。至于“確認(rèn)條款”，由于被告在收到含有“確認(rèn)條款”的合同書時未表示拒絕，并且積極準(zhǔn)備履行合同，這些行為表明雙方就原告有權(quán)就期限條款作出確認(rèn)的問題達(dá)成了協(xié)議。在本案中，被告去函要求交貨，原告復(fù)函表示希望被告推遲1個月交貨的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原告就交貨期限向被告作出了確認(rèn)，即被告應(yīng)在復(fù)函一個月后向原告交付貨物。綜上所述，被告應(yīng)在履行期到來之際向原告履行合同義務(wù)，但其未能即時履行義務(wù)，根據(jù)原《經(jīng)濟(jì)合同法》第29條第1款規(guī)定：“由于當(dāng)事人一方的過錯，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔(dān)違約責(zé)任?！北桓鎽?yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。三、劉某與商某買賣合同糾紛案——略談交叉要約【案情簡介】劉某系個體戶，經(jīng)營日常百貨。1999年11月，劉某決定改行，想要處理庫存存貨。商某得知后，前去看貨，但當(dāng)時未與劉某達(dá)成協(xié)議，而是告訴劉某說在其與妻子商量后再與劉某聯(lián)系。商某與妻子商議后，在1999年11月15日向劉某發(fā)函稱：如果所有貨物按批發(fā)價(jià)出售，我們就買，并要求劉某在5日內(nèi)回話。恰在此時，劉某也在11月15日向商某去信稱：“所有貨物按批發(fā)價(jià)處理，你是否購買?請于15日內(nèi)答復(fù)?！?1月18日劉某收到了商某的信后，認(rèn)為已與商某成交，遂拒絕了其他客戶。而商某在11月18日收到劉某的信后，聽說百貨生意現(xiàn)在比較難做，心生悔意，不再想購買劉某的貨物，于是商某在11月22日向劉某發(fā)出一封電報(bào)，表示不買這批貨物了。劉某獲電，十分氣憤，訴諸法院，要求維護(hù)雙方已達(dá)成的交易。【法律問題】此案涉及的是交叉要約能否直接成立合同的問題。【法理和法律分析】根據(jù)《合同法》第13條的規(guī)定，合同的成立應(yīng)當(dāng)經(jīng)過要約人的要約與承諾人的承諾。雖然在本案中，劉某與商某就同一宗百貨按批發(fā)價(jià)購銷的生意同時相互致函，且函的內(nèi)容一致，但這只是雙方當(dāng)事人之間同時相互發(fā)出內(nèi)容相同的要約(交叉要約)，不能以此認(rèn)為合同當(dāng)然成立，合同的成立仍然應(yīng)當(dāng)經(jīng)過受要約人的承諾。在這種交叉要約的情形下，發(fā)出要約的雙方都享有撤回要約、撤銷要約或者拒絕承諾的權(quán)利。在本案中，商某在收到劉某要約的有效期內(nèi)明確表示拒絕承諾，同時自己的要約由于承諾期限屆滿，劉某未作出承諾而失效，因此雙方的要約都已失效，不再具有法律約束力，雙方的合同沒有成立。因此，劉某訴訟的理由不能成立，商某依法不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。四、書面形式對合同法律效力的影響——淺析事實(shí)合同【案情簡介】2008年5月2日，北京市某公司甲與另一公司乙簽訂了購買空調(diào)100臺的和同，約定每臺空調(diào)價(jià)格為1900：元，于5月4日交貨，合同訂立后，乙公司當(dāng)即支付預(yù)付款1900元。甲公司提供40臺空調(diào)后，乙公司經(jīng)檢驗(yàn)認(rèn)為該產(chǎn)品質(zhì)量不合格，要求退貨。甲公司認(rèn)為自己不可能在合同約定的時間內(nèi)向乙公司提供合同約定的空調(diào)，于是建議由丙公司供貨，貨款由乙公司向丙公司支付。雙方約定最后應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂合同，但之后雙方并未簽訂書面合同，而是直接通知內(nèi)公司向乙公司供貨。同年5月6日，丙公司向乙公司交付空調(diào)100臺，價(jià)款共計(jì)190000元。但乙公司僅向丙公司支付貨款171000元，扣除了已經(jīng)向甲公司支付的19000元。丙公司向法院起訴，要求乙公司支付剩余貨款，并支付相應(yīng)的利息。【法律問題】本案主要涉及應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，在沒有采用書面形式時的法律效力。【法理和法律分析】根據(jù)《合同法》第10條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采取多種形式，但是當(dāng)事人約定采用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此，在本案中，甲公司與乙公司在簽訂由丙公司交付貨物的合同時應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定采用書面形式訂立合同。根據(jù)《合同法》第32條的規(guī)定，該書面合同應(yīng)當(dāng)于雙方在書面合同上簽名或者蓋章時成立。但是約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立的合同，即使當(dāng)事人沒有以書面形式訂立合同，也不意味著合同就一定不能成立。按照《合同法》第36條的規(guī)定，只要實(shí)際上雙方已經(jīng)成立口頭合同，當(dāng)事人一方已經(jīng)實(shí)際履行了其主要合同義務(wù)的，即使當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同而沒有采用書面形式的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同已經(jīng)成立。本案中，甲公司與乙公司之間所訂立的由第三人丙公司交付空調(diào)的協(xié)議，就交貨的時間、價(jià)格及支付價(jià)款的方式，都有明確的約定，可見雙方已經(jīng)就合同的內(nèi)容達(dá)成口頭協(xié)議，惟一不足即是沒有按照約定簽訂書面合同。達(dá)成口頭協(xié)議后，丙公司即向乙公司交付了約定的100臺空調(diào)，乙公司予以接收并支付了90臺的貨