《企業(yè)招標(biāo)投標(biāo)過程中的法律問題案例分析【3700字論文】》

企業(yè)招標(biāo)投標(biāo)過程中的法律問題案例分析目錄TOC\o"1-2"\h\u20892一、案情描述 13084二、焦點(diǎn)問題 230705三、法律分析 23605四、實(shí)務(wù)提示 431710參考文獻(xiàn) 5摘要：招標(biāo)和投標(biāo)是一種國際組織的市場行為。早在19世紀(jì)早期，英國就有在項(xiàng)目簽訂前進(jìn)行全國招標(biāo)投標(biāo)競爭的行為，資本主義大國已經(jīng)逐漸建立起相對完善的招標(biāo)投標(biāo)制度。招標(biāo)投標(biāo)活動在工程承包、咨詢服務(wù)、貨物采購等市場交易中得到廣泛應(yīng)用，成為工程建設(shè)咨詢行業(yè)中的重要環(huán)節(jié)。我國招投標(biāo)行業(yè)是在法律體系建立下得以催生，兩者之間有密不可分的關(guān)系，行業(yè)的發(fā)展需要法律體系進(jìn)一步升級作為指導(dǎo)和保障，隨著信用體系的建立及信用度的透明化，法律體系改革思路應(yīng)由程序化向市場化轉(zhuǎn)變。本文通過分析案例，對該案例中的法律問題進(jìn)行了分析。關(guān)鍵詞：招標(biāo)；投標(biāo)；案例分析一、案情描述某國內(nèi)建設(shè)工程電氣設(shè)備招標(biāo)項(xiàng)目，招標(biāo)文件關(guān)于投標(biāo)人資格條件要求如下：（1）投標(biāo)人須具有同類設(shè)備的供貨業(yè)績；（2）投標(biāo)人應(yīng)為設(shè)備制造商或代理商；（3）投標(biāo)人為代理商的，應(yīng)取得制造商的授權(quán)；一個制造商對同一品牌同一型號的貨物，僅能委托一個代理商參加投標(biāo)。招標(biāo)文件評標(biāo)辦法中將投標(biāo)產(chǎn)品供貨業(yè)績數(shù)量作為重要技術(shù)打分項(xiàng)。本項(xiàng)目共A、B、C、D四家單位參與投標(biāo)，評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會審閱投標(biāo)文件時(shí)發(fā)現(xiàn)：A公司為制造商，提供10項(xiàng)供貨業(yè)績；B公司為E公司的代理商，未提供本公司的代理供貨業(yè)績，僅提供了E公司的12項(xiàng)供貨業(yè)績；C公司與D公司同為F公司的代理商，均提供了F公司的不同品牌貨物的唯一授權(quán)書，C公司提供針對供貨的8項(xiàng)代理銷售業(yè)績，D公司提供該類供貨產(chǎn)品代理銷售業(yè)績及制造商F公司銷售的共18項(xiàng)業(yè)績。評標(biāo)委員會認(rèn)為B公司提供的投標(biāo)業(yè)績不符合招標(biāo)文件要求，予以否決，最終通過初步評審的三家公司中D公司由于業(yè)績較多，供貨技術(shù)條件好，綜合得分第一。中標(biāo)候選人公示期間，A公司和C公司分別向招標(biāo)人提出異議，A公司表示，C公司與D公司為同一制造公司代理商，不符合招標(biāo)文件對于唯一授權(quán)的要求，對D公司排名第一提出質(zhì)疑；C公司提出D公司是剛成立的代理公司，無代理業(yè)績，對D公司中標(biāo)提出質(zhì)疑。二、焦點(diǎn)問題（1）代理商提供制造商的業(yè)績是否予以認(rèn)可？（2）同一制造商是否可以授權(quán)不同品牌的供應(yīng)商參加同一個項(xiàng)目的投標(biāo)？三、法律分析（一）代理商提供的制造商供貨業(yè)績是否應(yīng)被認(rèn)可應(yīng)按招標(biāo)文件約定執(zhí)行。代理商提供制造商的供貨業(yè)績是否應(yīng)被認(rèn)可，目前法律上并沒有明確條文約束，建議以招標(biāo)文件約定為主，本案例進(jìn)一步討論招標(biāo)文件對供貨業(yè)績的認(rèn)定應(yīng)如何約定較為恰當(dāng)。首先應(yīng)分析，招標(biāo)文件中將供貨業(yè)績的數(shù)量作為技術(shù)打分項(xiàng)的目的，此項(xiàng)分析應(yīng)從如下兩方面進(jìn)行：第一，如果招標(biāo)人是為了確認(rèn)投標(biāo)產(chǎn)品是否技術(shù)成熟，是否經(jīng)過市場檢驗(yàn)，從這個層面，代理商本身的銷售業(yè)績與確保投標(biāo)產(chǎn)品之品質(zhì)并無直接關(guān)系，制造商的供貨業(yè)績即可證明該投標(biāo)產(chǎn)品的性能及市場接受度。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（2015年3月1日起施行）（以下簡稱“《政府采購法實(shí)施條例》”）第二十條規(guī)定，“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇：……（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與采購項(xiàng)目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)；”。因此，建議招標(biāo)文件編制時(shí)對代理商提供的制造商業(yè)績應(yīng)予以認(rèn)可。第二，如果設(shè)置供貨業(yè)績打分項(xiàng)是為了考核代理商的供貨實(shí)力，可以考慮將代理商的供貨業(yè)績數(shù)量加入至招標(biāo)條件要求中，因?yàn)榇砉┴洏I(yè)績可側(cè)面反映其供貨實(shí)力、服務(wù)水準(zhǔn)等隱含信息。因此，在打分條件設(shè)定時(shí)，建議招標(biāo)人充分考慮采購需求，有利于選拔出真正適合招標(biāo)項(xiàng)目需求的供應(yīng)商。本案例中，招標(biāo)文件在業(yè)績打分時(shí)僅表述以“投標(biāo)產(chǎn)品供貨業(yè)績數(shù)量”作為打分條件，并未明確供貨業(yè)績的主體，因此D公司18項(xiàng)業(yè)績均應(yīng)予以認(rèn)定。（二）同一制造商是否可以授權(quán)旗下不同品牌的供應(yīng)商參加同一個項(xiàng)目的投標(biāo)，應(yīng)分情況討論。1.對于中國境內(nèi)工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)或政府采購工程，因相關(guān)法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，同一制造商可能會授權(quán)其不同品牌的供應(yīng)商參加同一個項(xiàng)目的投標(biāo)競爭。根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》(2013修訂)第三十二條第三款規(guī)定，“一個制造商對同一品牌同一型號的貨物，僅能委托一個代理商參加投標(biāo)”；同時(shí)，《財(cái)政部辦公廳關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參加投標(biāo)如何計(jì)算供應(yīng)商家數(shù)的復(fù)函》（財(cái)辦庫[2003]38號）的表述更為細(xì)化，即“《政府采購法》實(shí)施后，為了避免同一品牌同一型號產(chǎn)品出現(xiàn)多個投標(biāo)人的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確規(guī)定，同一品牌同一型號產(chǎn)品只能由一家供應(yīng)商參加。如果有多家代理商參加同一品牌同一型號產(chǎn)品投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)作為一個供應(yīng)商計(jì)算。公開招標(biāo)以外采購方式以及政府采購服務(wù)和工程，也按此方法計(jì)算供應(yīng)商家數(shù)。”以上表達(dá)的內(nèi)容僅限于提供相同的品牌和型號代表。因此，如果具有不同型號或制造商品牌的同一品牌的代表可以參加同一個采購競爭，因上述法律法規(guī)并未作出明確規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定其投標(biāo)有效。2.根據(jù)商務(wù)部第1號命令(2014年4月1日實(shí)施)，為在中國開展機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)和招標(biāo)活動，該制造商不得授權(quán)不同品牌的供應(yīng)商參加同一項(xiàng)目的招標(biāo)。《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》第四十六條規(guī)定，“認(rèn)定投標(biāo)人數(shù)量時(shí)，兩家以上投標(biāo)人的投標(biāo)產(chǎn)品為同一家制造商或集成商生產(chǎn)的，按一家投標(biāo)人認(rèn)定。對兩家以上集成商或代理商使用相同制造商產(chǎn)品作為其項(xiàng)目包的一部分，且相同產(chǎn)品的價(jià)格總和均超過該項(xiàng)目包各自投標(biāo)總價(jià)60%的，按一家投標(biāo)人認(rèn)定。”3.所有投標(biāo)產(chǎn)品均為同一品牌或同一制造商可能存在構(gòu)成串通投標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)，招標(biāo)人應(yīng)根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目特征，擬定合法合規(guī)合理有效的招標(biāo)條件，確保招投標(biāo)活動正常有序圓滿完成。根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第七十四條規(guī)定，“有下列情形之一的，屬于惡意串通，對供應(yīng)商依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任，對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員依照政府采購法第七十二條的規(guī)定追究法律責(zé)任……（五）供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交?！比粽型稑?biāo)活動中，所有技術(shù)指標(biāo)及其他要求均指向投標(biāo)產(chǎn)品的品牌，僅該品牌才能完全達(dá)到招標(biāo)要求，在這種情況下，極有可能造成同一品牌或同一制造商的不同代理商構(gòu)成串標(biāo)，極大的損害了招標(biāo)人的利益，也破壞了招投標(biāo)市場的秩序。在此情形下，如對所有投標(biāo)人進(jìn)行嚴(yán)格篩選，排除不符合投標(biāo)要求或有操縱投標(biāo)和串通情況的不合格投標(biāo)人，則很可能因?yàn)楹细裢稑?biāo)人不滿足法定最少3家的條件，而導(dǎo)致招標(biāo)活動終止，因此，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（2017年10月1日起施行）第四十三條規(guī)定，即“公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購項(xiàng)目，投標(biāo)截止后投標(biāo)人不足3家或者通過資格審查或符合性審查的投標(biāo)人不足3家的，除采購任務(wù)取消情形外，按照以下方式處理：（一）招標(biāo)文件存在不合理?xiàng)l款或者招標(biāo)程序不符合規(guī)定的，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)改正后依法重新招標(biāo)；（二）招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款、招標(biāo)程序符合規(guī)定，需要采用其他采購方式采購的，采購人應(yīng)當(dāng)依法報(bào)財(cái)政部門批準(zhǔn)?！蓖稑?biāo)人應(yīng)分析投標(biāo)文件的要求是否合理，如果不合理，則應(yīng)審查投標(biāo)文件和重新投標(biāo)。，否則可能會因?yàn)橥稑?biāo)人不足三家或招標(biāo)要求屬于為投標(biāo)人量身定做而導(dǎo)致廢標(biāo)。如經(jīng)分析確實(shí)僅有該制造商的品牌能夠滿足采購方使用要求，建議在履行相應(yīng)程序后選擇其他采購方式。綜合上述分析，本案屬于上述第一種情形，C、D兩家公司雖為同一制造商的代理公司，但其取得的唯一授權(quán)是針對不同品牌的授權(quán)，也未有證據(jù)表明其有串通投標(biāo)的情形，因此只要其代理產(chǎn)品滿足本案招標(biāo)文件和項(xiàng)目要求，其可以參加本案項(xiàng)目的投標(biāo)。提醒招標(biāo)人注意的是，從提高合謀成本，降低串標(biāo)概率的角度，建議盡量在招標(biāo)文件設(shè)定時(shí)避免出現(xiàn)只能從同一品牌代理商或制造商中選擇的局面，或改變采購方式以保證投標(biāo)條件設(shè)置的合規(guī)性。四、實(shí)務(wù)提示1.在編寫投標(biāo)文件的過程中，投標(biāo)人或投標(biāo)機(jī)構(gòu)必須在擬訂資格要求時(shí)分析業(yè)績要求，根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)合理設(shè)置，避免不完整不全面描述而導(dǎo)致各投標(biāo)人之間對招標(biāo)條件的理解產(chǎn)生歧義。如在本案例中，建議將“投標(biāo)人須具有同類設(shè)備的供貨業(yè)績”后增加限制條件，如“投標(biāo)人若為代理商，應(yīng)具有相應(yīng)的代理銷售業(yè)績”。2.招標(biāo)人必須根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況制定適當(dāng)?shù)膶徲?jì)規(guī)則。制造商和代理人的業(yè)績反映出供應(yīng)商服務(wù)項(xiàng)目能力集中的矛盾。制造商的業(yè)績反映出貨物的市場份額、技術(shù)成熟度、可靠性、制造商的制造能力、售后服務(wù)水平等。代理人的業(yè)績反映出代理人的專業(yè)銷售能力和銷售后服務(wù)水平。因此，對于低技術(shù)貨物采購項(xiàng)目和代理人的售后服務(wù)，建議將重點(diǎn)放在代理人的銷售業(yè)績上；對于技術(shù)復(fù)雜的貨物和制造商提供的大量原始采購和服務(wù)，建議將重點(diǎn)放在制造商的業(yè)績上。3.招標(biāo)人應(yīng)在招標(biāo)前進(jìn)行必要的市場調(diào)查，或結(jié)合專家意見等方式來確定項(xiàng)目采購需求，擬定合法合規(guī)合理可行的招標(biāo)條件，避免招標(biāo)條件僅指向單一品牌，出現(xiàn)上述分析的不利情形，最終導(dǎo)致招標(biāo)活動不能如期完成。參考文獻(xiàn)[1]何紅鋒.招標(biāo)投標(biāo)合同成立的時(shí)間[J].中國招標(biāo),2021(08):23-