合同法與公路工程合同管理

立題理由公路施工合同的履行只有工程知識是不夠的，必要有工程智慧，才能為項目獲得更多的經濟利益。處理工程變更與索賠必須十分了解其游戲規(guī)則，熟悉相關法律中的實體及程序規(guī)定。目錄1.合同法原理及主要內容綜述（選講其中兩個方面）1.1要約與承諾的有效條件合同的一般條款有效合同的成立要件無效合同的認定與處理合同的履行履行中的抗辯權、代位權和撤銷權的規(guī)定違約責任的構成要件違約責任的形式及免責的規(guī)定合同的形式可撤銷合同、效力待定合同和附條件、附期限合同的效力的法律規(guī)定1.6合同的變更、轉讓和終止的規(guī)定目錄2.工程施工索賠綜述2.1施工索賠概述：索賠的概念和特點發(fā)生索賠的原因索賠的分類施工索賠的重要意義目錄2.2施工索賠的處理過程意向通知證據資料準備索賠報告編寫提交索賠報告索賠報告評審談判解決爭端的解決目錄2.3索賠成功的關鍵有力穩(wěn)定的索賠班子準確的索賠戰(zhàn)略策略索賠技巧2.4索賠與變更的關系探討。施工合同的風險管理合同法規(guī)范雙方當事人的行為，調整和完善經濟運行關系，維護交易、生產秩序，保護合同當事人的合法利益。在社會主義市場經濟的今天，合同是企業(yè)從事經濟活動并取得經濟效益的橋梁和紐帶，企業(yè)的經濟行為通過合同獲得的，稱市場經濟為合同經濟，當今時代為合同時代并不為過。為此，我們需要學習和掌握合同法。對我們建筑企業(yè)來說，施工合同管理貫穿在合同管理的始終，如何有效地防范、控制、加強施工合同的風險管理和索賠管理，防止減少企業(yè)損失，是我們需要十分重視、認真分析研究的問題。一、施工合同的特點決定施工合同潛在高風險。施工合同的特點取決于施工合同標的物的特殊，即建設工程本身的特點和其交易、生產周期等特點。這些特點可以用“特”“長”“多”“廣”“嚴”五個字來概括。1、“特”：就是合同“標的物”特殊：一是建筑產品的周期性和生產的流動性。二是建筑產品的類別龐雜。三是建筑產品體積龐大，消耗的人力、物力、財力多，一次性投資數額大。2、“長”：即合同糾紛周期長，施工周期有多長，施工合同的執(zhí)行期也有多長。3、“多”：合同條款內容多，較其它類型合同內容多。4、“廣”：涉及面廣，施工合同不但涉及雙方當事人，涉及法律法規(guī)，還要涉及地方政府、主管部門，涉及其他單位及第三方和個人的利益等。5、“嚴”：施工合同對合同承包方要求非常嚴，如應具有資質證書、營業(yè)執(zhí)照、安全生產合格證、企業(yè)等級證明、外地企業(yè)進駐當地施工應辦理有關手續(xù)等等。二、施工合同風險類型及表現（一）技術與環(huán)境方面的風險。1、地質地基條件。一般工程發(fā)包人提供一定的地基條件，往往這些條件與實際情況出入很大，施工時會引起超挖、超填，處理特殊地質情況如流沙，或遇到其他障礙物和文物都會增加工作量和拖長工期。水文氣象條件。主要表現在異常天氣出現，如風暴、特大暴雨、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然現象，都會造成工期拖延和損失。2、施工準備。由于工程發(fā)包人提供的施工現場有隱患或通水通電和交通等準備不足，帶來承包人不能做好施工前準備工作，給工程開工后造成后遺癥。3、設計變更或圖紙供應不及時。設計變更會影響承包人的施工安排，從而帶來一系列問題。設計圖紙供應不及時，會導致施工進度延誤，造成承包人窩工。4、技術規(guī)范。特別是標準技術規(guī)范以外的特殊工藝，往往由于發(fā)包人要求不合理或過于苛刻，而事先沒有這方面的約定。5、施工組織設計。施工組織設計包括施工方法選擇，施工進度計劃，施工設備選擇，勞動力安排，施工組織設計的缺陷和漏洞，都對工程造價和工期有著極大影響。6、施工技術水平。由于承包人承攬了與自己技術能力不太適應的工程項目，不能及時解決所遇到各類技術問題，或者是施工機械某些不配套或維修條件差等。（二）經濟方面的風險招標文件。這是招標的主要依據，特別是投標者須知，設計圖紙、工程質量要求、合同條款以及工程量清單等都存在著潛在的經濟風險，必須仔細分析研究。要素市場價格。要素市場包括勞動力市場、材料市場、設備市場等，這些市場價格的變化，特別是價格的上漲，直接影響著工程承包價格。（合同簽訂以后顯失公平、情勢變更的問題）金融市場因素。金融市場因素包括存貸款利率變動、貨幣貶值等，也影響著工程項目的經濟效益。資金、材料、設備供應。主要表現為發(fā)包人供應的資金、材料或設備質量不合格或供應不及時。國家政策調整。國家對工資、稅種和稅率等進行宏觀調控，都會給建筑企業(yè)帶來一定風險。(三）合同簽訂和履行方面風險。1、合同條款不全面、不完善，合同文字不細致、不嚴密，致使合同存在比較嚴重的漏洞，或者合同存在著單方面的約束性，過于苛刻的責權利不平衡、不平等條款。2、合同內沒有或者不完善的風險轉移的擔保、索賠、保險等相應條款。3、合同內缺少因第三方影響造成工期延誤或經濟損失的條款。4、發(fā)包人資信因素。發(fā)包人履約能力差，由于發(fā)包人經濟情況變化，無力支付工程款，或者發(fā)包人信譽差，不誠實，有意拖欠工程款。5、分包。由于選擇分包商不當，分包合同有漏洞，條款出現差錯、矛盾等，會遇到分包商違約，不能按質按量按時完成分包工程，致使影響整個工程進度或發(fā)生經濟損失。特別是發(fā)包人指定的分包商。風險6、合同履行過程中。(1)由于發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低，不能及時解決問題或付款，或者發(fā)出錯誤指令。(2)施工企業(yè)的項目管理人員對項目的管理制度執(zhí)行不力，管理不到位，或工作安排指揮錯誤和過失，導致不能全面履行合同，發(fā)生工程質量安全事故或其它事故。（四）缺乏法律知識、違反或規(guī)避法律法規(guī)強制性規(guī)定的風險。1、由于對施工合同相關的法律法規(guī)不了解，對相關規(guī)定執(zhí)行不力，如對工程變更和時效等相關法律規(guī)定不熟悉，會產生不利的法律后果或嚴重的經濟損失。2、違反或規(guī)避法律法規(guī)強制性規(guī)定，導致追究法律責任，承擔法律后果。如有的業(yè)主由于缺少資金或根本沒有建設和開發(fā)資金，特別像有的房開公司沒有資金就打空手道，打施工企業(yè)的主意，在未中標和簽訂施工合同前，要求施工企業(yè)借資墊資，往往出現陰陽合同、抽斗協議等，有的施工企業(yè)或項目經理為急于承接工程就提前投入大量資金，有的提前進場施工，這種情況，一旦發(fā)生糾紛往往因違反法律規(guī)定而得不到法律有效的支持和保護，帶給施工企業(yè)很大的風險。風險防范1、合同談判簽訂前的風險防范。這是施工合同事前要進行的防風險，投標前要深入了解業(yè)主的資金信用度，經營作風，履行能力和是否具備簽訂合同的相應條件。了解內容應包括工程建設四證（即立項、規(guī)劃、土地、建設許可手續(xù)）是否完備，有否設計施工圖，應拆遷是否到位，“三通一平”工作是否已做好，項目周邊是否存在矛盾和糾紛，房產開發(fā)商的開發(fā)條件和資質是否具備。還要側面調查了解業(yè)主對項目工程的資金到位率情況，后續(xù)資金來源能否保證。還要了解業(yè)主方是獨資企業(yè)，還是合資、合作企業(yè)，是否有債務等。應對招投標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，具體地逐條地確定合同責任，吃透業(yè)主意圖和要求，細心分析投標人須知，詳細勘察施工現場工地，仔細研究審查圖紙，認真復核工程量，分析合同條款，并與項目經理部認真確定各個子項的單價和各項技術措施費用并制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。風險防范2、合同談判及簽訂階段如何把握好風險防范。在合同談判及簽訂階段，主要是對合同文本進行復查，結合工程實際和業(yè)主方的具體情況進行合同風險分析，并采取相應的對策，以最終簽訂有利的工程承包合同。(1)明確專門的合同管理機構和審核人員，如經營處負責施工合同的審閱。(2)細心復核合同文本，根據發(fā)包人提出要求，逐條逐句，逐字（包括文本的標點符號、數據）進行分析研究。在審核中要多長個“心眼”，多考慮一些問題，多提出一些防范風險的建議和修改意見，把問題想得復雜一些總比不去考慮、不去分析研究的好，仔細分析琢磨條款內在函意。風險防范(3)適度掌握談判策略和技巧。在合同實質性談判階段，應選擇有合同談判能力和有經驗的人參與合同談判，談判人員要相互配合，協同作戰(zhàn)，明確分工，像樓總講的“誰是主角，誰當配角，誰唱紅臉，誰唱白臉”都要預先制訂方案。通過談判，使合同能體現雙方責、權、利關系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻條件，該講要講，該提出的問題要提出來，極力維護企業(yè)的權益。同時還要提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權利，但實際的經濟交往中，絕對的平等是不存在的，特別施工合同，施工方往往占下風。因此，權利還要靠自己去爭取，如有可能應盡量爭取合同文本的擬稿權，對業(yè)主提出的合同文本，應對每個條款都作具體商討，切不可把自己放在被動的地位。大中型建設工程合同一般都由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了防止施工企業(yè)在合同履行中的索賠，特意聘請有經驗工程技術人員和專家起草合同，一般質量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，還有業(yè)主的反索賠條款。風險防范有的業(yè)主往往會在未發(fā)中標通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業(yè)無條件全部接受，其合同條款往往把相當一部分風險轉嫁給施工單位，缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商保護性條款，由于施工企業(yè)所處的境地十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用策略，運用政策法規(guī)，盡可能修改完善，規(guī)避風險，切千萬不可盲目遷就，輕率接受，急于求成，往往會后患無窮。另外，合同談判人員在談判策略上，應善于在合同中限制風險和轉換風險，對可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款，達到風險在雙方中合理分配，就是平等的合同條款，公平的約束條款，同時對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。風險防范(4)掌握和執(zhí)行好合同的洽談權、審查權、批準權，做好相互制約，要認真執(zhí)行項目論證制度，減少合同中的漏洞。對大項目或者需投入資金量大的項目，分公司領導及項目經理在調查了解和洽談的基礎上，如需主管公司相關部門配合、協助或把關審查時，應提前將有關資料送交相關部門查閱，提早聯系介入，不要等到時間很緊或工作很倉促時來辦理，就比較被動，要作好提前的準備。風險防范3、加強合同履行時全過程的風險防范。(1)加強合同履行過程中動態(tài)的管理。由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經營管理的各個環(huán)節(jié)，這就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力。包括質量、安全、技術及對人、物等管理。各個公司在這方面有一整套完整詳細的規(guī)章制度和行業(yè)標準，需要加大監(jiān)督和執(zhí)行力度，對每一項工作包括質量安全都要責任到人，管理到位，措施有力，手續(xù)完備。否則，一旦發(fā)生質量安全事故或其他事故，是企業(yè)和項目部的最大損失，也是企業(yè)老總們最擔心的風險。所以說履行合同中全過程的動態(tài)管理非常重要，因此，項目經理要善于分析本項目中哪些地方、哪些人員、哪些時間段最容易發(fā)生質量安全及其他可能發(fā)生的風險因素，做到及時研究，提前防范。合同管理中還要加強項目成本的分析、調整和核算，以防止或避免經濟虧損。風險防范(2)管好分包商，減少風險事件。對分包商的工程和工作，總包商負有協調和管理責任并承擔由此造成的損失，所以對分包的工程和其工作要嚴格管理，督促分包商認真履行分包合同，把總分包之間可能發(fā)生的風險減少到最低程度。同時為與分包之間減少糾紛，在簽訂分包合同時，特別應對工程質量、安全、工期、工程款結算及支付的時間和方法等條款及制約條款寫進去，寫明確。比如工程進度款支付寫明：工程進度款按業(yè)主支付給本工程總包方（或甲方）進度款的比例支付給分包方（或乙方）。工程竣工后，經雙方共同驗收，質量符合要求后，予以結算，雙方應在結算清單上簽字認可。借資、墊資、合資承接工程問題

現在建筑行業(yè)在承包工程中，普遍存在著先協議再投標，先投入資金再簽訂正式承包合同，所謂的陰陽合同、抽斗協議等，這些現象也是當前建筑業(yè)不規(guī)范，相互激烈的市場競爭導致的結果，這種在未正式中標或者正式簽訂合同前就把大量資金借給業(yè)主，或提前交納大量履約保證金，對我們施工企業(yè)來說潛在著很大的風險。而且這種風險也很難規(guī)避。因為這樣做既不符合法律規(guī)定，也不受法律保護。沒有進行公開招投標前就雙方協議或簽訂合同或者企業(yè)間借貸是違反法律法規(guī)的，是無效民事行為，一旦發(fā)生糾紛，對施工企業(yè)極為不利，可能出現的風險是投入的資金不能及時收回或者無法收回，有時還會出現資金收不回來，工程又不能落實，弄不好一頭也不著，同時又得不到法律的支持和保護。但是，如果業(yè)主資金信用度好，項目也比較理想的話，也可以進行雙方合作的商談，但必須作好合同防風險，如在未接到中標通知書或者正式簽訂合法合同前，需墊資、借資或投入大數額履約保證金時，應作好以下幾點：借資墊資合資承接工程問題㈠．事前摸清業(yè)主情況，做到心中有數。在談判前或談判中，要調查、了解、摸清業(yè)主方的情況，以便作出是否投入資金的決定。㈡．核對資料，防止差錯。要向業(yè)主提出向我們提供相關資料和文件、證件的原始憑據，如不能提供原件應把復印件與原件核對，有否欠缺，有否差錯或相互矛盾，對疑點或不明確的要向業(yè)主問清，使我們心中有數，有利于決策和談判。借資墊資、合資承接工程問題㈢．要做好借資、墊資的防風險措施。如企業(yè)間借款是不合法，可以通過委托銀行貸款形式，因為委托貸款是受法律保護的?；蛘?，如果企業(yè)資信、經濟實力好的，項目也比較理想的，也可以通過合資入股，通過工商登記方式，把資金投入變成股份。另外對投入資金做好擔?；虻盅菏掷m(xù)。如果是單位信用擔保（保證），應具有經濟實力的單位，如財產抵押擔保，必須了解抵押財產是否屬于抵押人，有否重復抵押情況，抵押物價值是否與投入金額相等，同時要有書面抵押、保證協議，做好抵押合法登記手續(xù)。㈣．要注意未中標提前進場施工時防風險的對策。有的業(yè)主為了使項目提前竣工，在未簽訂正式施工合同前要求施工企業(yè)進場施工，這樣提前進場施工對施工企業(yè)存在很大風險。在未中標和正式訂合同前，最好不要提前進場，如果雙方有誠意，業(yè)主誠信度好，確需施工企業(yè)提前施工，提前進場的話，最好寫一個書面協議，寫明是業(yè)主方要求施工企業(yè)提前進場施工，同時要寫明如果業(yè)主方不能保證施工企業(yè)承接工程，要約定經濟損失的補償或賠償的條款，并規(guī)定對已做工程的結算方法、計算標準及違約責任，便于發(fā)生糾紛時解決。

違約責任

違約責任的構成要件，是指合同當事人因違約必須承擔法律責任的法定要素。作為合同當事人，在履行合同中不論其主觀上是否有過錯，即主觀上有無故意或過失，只要造成違約的事實，均應承擔違約法律責任合同依法成立、生效后，合同當事人一方或者雙方未按照法定或約定全面地履行應盡的義務，也即出現了客觀的違約事實，即應承擔違約的法律責任實質性違反提起“實質性違反”這個術語，關心時事的人大概不會覺得陌生。伊拉克戰(zhàn)爭爆發(fā)前，聯合國安理會辯論伊拉克武器核查時，焦點便集中在伊拉克政府是否“實質性違反”了聯合國禁止制造大規(guī)模殺傷性武器的決議。聯合國的決議曾經強調，如果伊拉克政府“實質性違反”了決議的規(guī)定，就會導致“嚴重后果”?！皩嵸|性違反”是合同法中的一個基本觀念。一般而言，“實質性違反”將導致嚴重的法律后果，比如法院強制執(zhí)行合同的條款，或者強令違反方賠償受害方的損失。但是同時，“實質性違反”的觀念也暗示，在合同法中并不是所有違反合同的行為都必然導致嚴重的法律后果。案例討論三朱先生來美國以前曾在杭州做過幾年建筑師。1993年朱先生來紐約深造，拿到建筑碩士學位后，改學電腦工程。1997年，朱先生獲得電腦工程碩士學位，并在紐約州的布法羅市找到一份年薪八萬的工作。朱先生決定自己買地，自己設計房子，也好讓自己學的建筑專業(yè)派上用場。兩年后，他在郊區(qū)買下一塊風水寶地，為自己設計了一處中西合壁的民居。然后，朱先生選定承包商尼亞加拉建筑公司，簽定了工程合同。，合同可以說巨細無遺，其中對下水道管子做了許多具體規(guī)定。比如，合同第五十三條第十八項規(guī)定，所有下水道管子一律使用邁克斯牌。在紐約學習建筑的時候，朱先生了解到邁克斯牌管子是建筑市場上聲譽最好的一種。案例討論三1999年中秋節(jié)，朱先生的房子竣工。一方面，朱先生對自己設計的作品十分滿意。另一方面，為了保證在質量上萬無一失，朱先生按照合同逐項檢查。在檢查到下水道時，朱先生發(fā)現承包商并沒有按照合同的要求使用邁克斯牌管子，而是用了萊斯牌管子。朱先生當即找承包商的項目經理詢問。項目經理承認承包商的施工人員的確疏忽了下水管的牌子。但他繼續(xù)向朱先生解釋說，現在用的萊斯牌下水管在質量和規(guī)格方面與合同中要求的邁克斯牌并沒有區(qū)別，兩個牌子都屬于建筑市場上質量上承的產品。案例討論三

朱先生告訴這位經理，承包商必須按照合同規(guī)定把所有的萊斯牌下水管換成邁克斯牌。并且警告說，如果承包商違反合同中的這項規(guī)定，他就停止支付尚未償付的工程款。承包商的經理拒絕了朱先生的要求。他解釋說，大部分下水道管子已經埋在地下或包在墻里，如果要換的話，必須拆墻挖地，成本昂貴。朱先生講，成本高低不關他的事，他只要求承包商履行合同中關于下水道牌子的條款。雙方協商不成，朱先生便拒絕向承包商付剩余的30％工程款，總計八萬美元。承包商隨之狀告朱先生違反合同。朱先生接到訴狀，稱承包商惡人先告狀。朱先生雇律師應訴，并反訴承包商違反合同。案例討論三先看朱先生的反訴，核心問題在于，承包商是否“實質性違反”了它與朱先生的建房合約。承包商并不否認它沒有按照合同規(guī)定安裝邁克斯牌下水管子，但是，它否認安裝萊斯牌下水管子“實質性違反”了它與朱先生之間的合約。為了證明這兩種牌子的差別并不構成“實質性違反”，承包商找來獨立的建筑工程師、建筑材料供應商以及市政府的檢查員在法庭上做證。證人的證詞表明，承包商安裝的萊斯牌下水管在質量上、規(guī)格上和價格上與合同中要求的邁克斯牌并無差別。依據這些證詞，法庭判定承包商雖然沒有嚴格按照合同規(guī)定使用邁克斯牌子的下水管，卻已經“實質性履行”了合同的內容。承包商并沒有“實質性違反”它與朱先生的建房合約，法庭因此駁回朱先生的反訴。案例討論三再看承包商訴朱先生案。此處的焦點在于，朱先生拒付剩余的30％工程款是否構成“實質性違反”。與上文分析朱先生的反訴時同理，要判定朱先生是否“實質性違反”了合同，必須先確定朱先生是否“實質性履行”了合同。在此案中，朱先生所欠承包商30％的工程款價值8萬美元，尚未“實質性履行”合同的內容。因此，法庭判定朱先生因拒付剩余工程款而“實質性違反”了他與承包商的建房合約。最后，法庭判決朱先生必須償付欠承包商的工程款，外加利息。案例討論三在美國的普通法中，訂立合同的基本原則是各方必須誠心誠意地遵守合同。在這一點上，朱先生并沒有錯。但是，朱先生忽略了另一點，即在履行合同的基本原則之下，合同法并不是絕對不容許一些細枝末節(jié)上的疏忽或違反。俗話說，人是一種容易犯錯誤的動物?！皩嵸|性違反”的觀念承認這一人性的現實，即人不是神，人有時候會在無意中犯錯誤或出差錯。如果合同法絕對不容許各方出一點差錯，將會鼓勵人們?yōu)榱艘恍┘氈δ┕?jié)、雞毛蒜皮的事情去訴訟，或以一些無關緊要的東西為借口拒絕履行合同。案例討論三法律要點：合同法的基本原則是合同各方出于自由意志簽署了合同并愿意嚴格遵守和履行合同規(guī)定的各項義務。當合同方作出違反合同的行為時，可能會構成為違約性行為。并非所有的違約行為都會造成合同的失效，只有當“實質性違反”合同條款時才能導致合同失效的后果，違約人此時要承擔損失。工程施工索賠綜述索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的損失向對方提出經濟補償或時間補償的要求。在業(yè)主和承包商的協議中，索賠與反索賠占有非常重要的地位。一、索賠對工程造價的影響

投標方往往在激烈的投標競爭以較低的標價中標（合同法缺乏保護），對于施工過程中因條件變化而產生的虧損威脅，必然尋找一切可能索賠的機會來減少自己的風險。法國協輔公司承包北京國際貿易中心工程，總價為18.75億元，由于施工期間的各種有理有利索賠，工程造價增加4.95億元，將原來注定虧損的項目變成了巨額盈利的工程。從統(tǒng)計資料表明，國際工程通過項目管理，可提高利潤的3%－5%，而通過索賠管理，則可提高利潤的10－20%；每項工程的平均索賠次數為20次，索賠成功率約占93%。由此可見索賠是影響工程造價的一個非常重要的因素，要想有效地控制工程造價，必須對索賠進行有效監(jiān)督。索賠對于預測到的工程項目風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法，在施工合同中不可預測風險事件的發(fā)生，是造成經濟損失和時間損失的根源，合同雙方都希望轉移風險，所以推行索賠制度是相互轉移風險的有效方法。但在建筑市場激烈競爭情況下，發(fā)包者往往提出苛刻的合同條件，把合同風險全部或大部分轉移到承包者身上，索賠條款也不利于承包方。為此，在簽訂合同時一定要注意每一條款內容，特別對發(fā)包方的制約條款和索賠條款必須寫具體寫明確。要加強索賠意識，學會索賠方法。同時還要糾正施工企業(yè)當前普遍存在不敢索賠，不會索賠，不能索賠，不讓索賠的現象。二、索賠現象及有關規(guī)定

由于施工中現場條件、氣候條件、施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標準文件和施工圖紙的變更、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現索賠，索賠是工程承包中經常發(fā)生的現象。索賠是雙向性的，是一種權利的主張，如果對方不履行或不適當履行義務時，受損方提出補償自身損失的要求，是維護自己的正當權益，是增加利益或減少損失的正當手段。同時，索賠也是對合同的補充和完善，是承包、發(fā)包雙方之間承擔風險比例的合理再分配，是合同管理的正常業(yè)務。

（二）索賠程序和時限的規(guī)定

索賠的法律依據是《民法通則》、《合同法》、《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉換經營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠條款，可作索賠法律依據。

《施工合同示范文本》專門制訂了“索賠”條款，這個條款對索賠時限、索賠程序和索賠依據都作了嚴格的約定，在履行合同時必須予以足夠重視。如索賠事件發(fā)生后28天內，向工程師發(fā)出索賠意向通知；發(fā)出索賠意向通知后28天內，向工程師提出補償經濟損失和延長工期的索賠報告及有關資料，工程師在收到乙方送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求乙方進一步補充索賠理由和證據。（二）索賠程序和時限的規(guī)定

1、索賠事項發(fā)生后28天內，向工程師發(fā)出索賠意向通知；2、發(fā)出索賠意向通知后28天內，向工程師提出補償經濟損失和（或）延長工期的索賠報告及有關資料；3、工程師在收到承包方送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求承包方進一步補充索賠理由和證據；4、工程師在收到承包方送交的索賠報告和有關資料28天內未予答復或未對承包方作進一步要求，視為該項索賠已經認可；5、當該索賠事件持續(xù)進行時，承包方應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，索賠答復程序同上述3、4規(guī)定相同。發(fā)包方也可按以上各條款確定的時限向承包方提出索賠。三、施工索賠

施工索賠通常指承包商向業(yè)主提出的，為了取得經濟補償或工期延長的要求。索賠管理是提高承包工程項目的經濟效益和企業(yè)的生存能力的重要途徑。施工索賠是建筑市場多次反復博弈產生的市場游戲規(guī)則。案例討論四老王祖輩種地務農，作為農校高材生，一九八七年的夏季，老王在美國哥哥的幫助下飄洋過海，來到美國的德克薩斯州。初來時，老王只想通過“刷盤子”、“打餐館”，攢下些積蓄，好回老家娶妻生子，最好再置下幾十畝地，“到時咱想種什麼，就種什麼。”來到德州后，他看到大片土地肥物沃的農牧場，饞得直流口水。案例討論四

當年秋天，老王因車開得太遠迷路發(fā)現了一大片荒地，粗略估算至少多達千畝。與眾不同的是，該地沒有通常農牧場主圈起的柵欄。老王就偷偷地種上幾畝蔬菜。因為土地肥沃，不到半年老王就有不少的收成。老王悄悄托親戚聯系了一家專為中國城供應糧食蔬菜的批發(fā)公司，一次就把所有的菜賣掉，掙了好幾千美元。老王欣喜若狂，又悄悄開墾了幾畝地。農藝精湛的老王提供的農產品物美價廉，很快成了多家批發(fā)公司追逐的搶手貨。土地的主人似乎也永遠忘記自己還有這塊地，短短五年內，老王共開墾出五十畝，在德州的土地上創(chuàng)出了一片“自己”的天地。案例討論四來美十六年的老王勤勞致富，不僅娶妻生子，還在五十畝地上蓋起了房子。老王萌生出另一個“宏大”的計劃：把周圍荒蕪的千畝地都開發(fā)出來，實現機械化，再養(yǎng)上幾百頭牛，給子孫留下一筆豐厚的遺產。老王雇了幾個“老墨”，購買了必要的設備，開始大規(guī)模墾荒。這一舉動很快“驚動”了真的地主—繼承祖業(yè)而不學無術的花花公子史馬克先生。老王2003年4月下旬開始墾荒，他五月初就得知此事，再聽說占地的是一位中國來的農民，更是暴跳如雷。他立刻指示個人律師發(fā)出措辭嚴厲的法律文書，要求老王立刻退出占用的土地，并開出天價，要老王賠償這十幾年來的土地使用費。案例討論四美國法律中“時效占有”的原則：“時效占有”簡單地說是指某人在沒有取得土地物主的同意下占用土地，超過一定時間便會“反客為主”。所以有時也稱為“反占有”。滿足“時效占有”要有一些條件：占有者必須因個人利益使用或耕作土地；對土地的占用應是連續(xù)的、排他的（包括原所有者）等等。對老王而言最重要的因素是占用的時間。在德克薩斯州，根據《民事權利與賠償法》，原土地所有者若沒有在占用者占用土地十年之內提出訴訟，便失去索要的權利。占用者則可以在沒有任何所有權證書的情況下，合法擁有土地。案例討論四老王早期先后開墾的五十畝地因為都超過十年而令史馬克先生喪失了索要的權利。但是，老王近來正在開墾的上千畝地則因為史馬克先生發(fā)現“及時”，還可以向法院提出訴訟討回，并可要求獲得一定的賠償（諸如損失的地租）。老王雖損失了墾荒的一些投資，但至少保住了他十幾年來的辛苦所得。這位勤勞樸素的中國農民會繼續(xù)在德克薩斯州這片“希望的田野”上辛勤耕耘。案例討論四老王的故事體現了美國社會的游戲規(guī)則和公眾政策。在資本高度發(fā)達的美國，閑置資源是主流社會所不包容的；社會鼓勵物盡其用。老王反客為主占用他人土地，不但得到了社會的認可，更是受到了美國法律的保護。從東方文化的習慣視角，此種占用的方式簡直與地痞無賴占山為王的行徑無異。但是在市場經濟的今天，這種略帶侵略性的“進取”精神給我們帶來不應是簡單的批判，而應是更深邃的思考。施工索賠目前，在國際上常用的各種施工合同條件中，對索賠規(guī)則描述最有影響力的是國際通用的FIDIC合同條件。索賠規(guī)則的精要之處在于對合同價或合同工期進行適當的公正調整，以彌補承包商不應承擔的損失，使承包合同的風險分擔程度趨于合理。這不僅對建設項目的承發(fā)包各方有利，而且還能促進建筑經濟的高效率與社會文明?！凹{什均衡”在當今國內外工程承包工程低報價盛行的激烈競爭條件下，施工索賠恰似一種調整市場供求關系的“納什均衡”。在一個博弈過程中，無論對方的策略選擇如何，當事人一方都會選擇某個確定的策略，則該策略被稱作支配性策略。如果兩個博弈的當事人的策略組合分別構成各自的支配性策略，那么這個組合就被定義為納什均衡?！扒敉嚼Ь场辈┺恼撊腴T教科書，一般都要介紹“囚徒困境”：甲乙是同案犯，被隔離審訊。如果兩個都不招，因為證據不充分，兩人都只能判1年。如果只有一方招了，屬立功表現，功罪相抵，無罪釋放；而另一方則屬抗拒從嚴，判10年。但如果兩人都招了，則各判5年。結果大家都知道：兩個人爭先恐后地招了，各自判了5年?！扒敉嚼Ь场?/p>

只從自己的角度出發(fā)，考慮自己利益的最大化，這種基于個人理性選擇的結果往往適得其反，導致整體利益的最小化。日常生活中，我們能碰見很多類似事例。老板與下屬的關系，公司同事之間的合作……當只考慮自己的利益，忽略他人時，往往會失去很多機會，甚至把事情做糟。給他人一些利益的分享，往往在合作中能達成合力，使自己的利益也得到最大的實現。

“囚徒困境”提醒我們，在處理人與人之間的關系時，多為他人著想，才是明智之舉。（一）索賠原因1、業(yè)主或工程師的過失：施工圖紙延期交付；工程師數據差錯，導致放線錯誤；業(yè)主未能提供現場；不合理指令造成臨時停工或工效的大幅度降低；業(yè)主不正當地終止工程。2、業(yè)主風險和其他風險。3、工程變更和業(yè)主違約等。（二）如何開展有效的索賠1、仔細研究招標文件和承包合同并采取相應的風險控制措施。2、組建強有力的索賠小組。3、實施不平衡報價，為將來的索賠作好準備。4、引導設計向有利于自己的方向進行變更，并結合不平衡報價，創(chuàng)造各種有利的索賠機會。5、選擇合適的索賠時機，工程建成25%至75%應是大量地、有效地處理索賠事項的時機。6、采用合理的計價方法。索賠策略承包商如果不善于索賠，以減少自己的損失和爭取盈利，就可能無法生存下去。為此，承包商必須不斷地提高和具備先進的合同管理、尤其是索賠管理水平，其關鍵在于培養(yǎng)和造就一批自己的合同管理技術人員和專家，使他們具備：強烈的索賠意識，；豐富的專業(yè)技術、合同、法律知識；出色的公關和運用外語工作能力。從總體上講承包商提出施工索賠，應該遵循客觀性、合法性、合理性三項準則?？陀^性指發(fā)生的索賠事件是真實存在的，而且導致的損失有證據；合法性是指索賠事實符合法律規(guī)定，導致的損失有因果關系；合理性是指索賠事實在合同條款、或法令，或慣例上合理，需要合理論證和合理計算索賠值。一個索賠事件，可能符合三項準則，或兩項準則，或一項準則。按國際通則，任何事都不能凌駕于法律之上，所以只要索賠動因合法就可以索賠。缺乏合法性，一般不容易獲得成功，除非有特殊原因，如道義索賠就有可能獲得成功。索賠策略施工索賠在實際操作中充滿懸念和魅力，常常是喜憂參半，挑戰(zhàn)和機會并存，因此要搞好施工索賠必須講究策略和對策。所謂策略即是行動方式的集合，對策即是互為行動的策略。索賠需要總體謀略。孫子兵法謀篇曰：“夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝，少算不勝，況乎無算乎?！惫湃酥陶d，承包工程界前輩之經驗，總體謀略是索賠成功的關鍵。一般來的講要做作好索賠總體謀略，承包商必須全面把握幾個方面的問題：索賠策略一是投資問題，即業(yè)主為項目準備了多少資金，這些資金來源何處，源頭監(jiān)管有什么限制，這些資金是否存在索賠空間，空間有多大等等。二是索賠人際問題，即索賠當事人（業(yè)主、承包商）和涉及人（工程師及其他）的關系問題。在應用FIDIC合同條件的國際承包工程承包項目中，工程師對索賠有批準或拒絕的權利，但聰明的業(yè)主總是會在“白皮書”（雇主/咨詢工程師服務合同）中對工程師的服務附加要求，所以承包商要想獲得索賠成功，必須搞好與工程師和業(yè)主的關系。這樣仍不能盡然，涉及索賠的人際關系一般還有其他方，如世界銀行貸款的項目，銀行方對項目的實施的監(jiān)管力度很大，要派專門的項目協調員，國際開發(fā)協會還有專門分管項目的工程師，這些人士往往能左右工程師，或業(yè)主對索賠的決定。又如國內承包工程，有業(yè)主的主管部門、政府監(jiān)管部門，大型的項目還有界于業(yè)主和工程師之間的工程指揮部等等，關系更加復雜。總之不同的承包工程項目有不同的索賠人際關系，承包商把握之目的是要找到爭取索賠成功的人際關鍵線路。索賠策略三是合同問題，即全面地的研究把握合同。一位資深的外國專家曾經說過，在國際承包工程承包項目中，“誰也沒有把合同文件全搞懂?！睗撛诘牡览砗芎唵?，只要你比你的對手更了解和懂得合同，辦起事來就肯定可以占上風。索賠者，博弈也，你的成功建立在對方的錯誤基礎上是常有的事。四是索賠策劃問題。一般的規(guī)律，工程施工進行到三分之一1/3左右，已經提出的、正在凸現的和可能出現的施工索賠問題就有了一個大概的輪廓。這時候的承包商應該已具備把握上述三個問題的基礎，因此可以對項目的施工索賠進行全面策劃。實際上這項工作越早進行對索賠越有好處，國際上知名的大承包商，許多都有專門的索賠師，其索賠謀略從投標階段就開始了。相比之下，我國承包商在這方面還有管理差距，特別是國內承包工程。全面索賠策劃應該對已經提出的、正在凸現的和可能出現的施工索賠問題進行全面的分析，分類、排序、計算和匯總，結合項目的投資、人際和合同特點，制定明確的索賠目標，策劃實現目標的策略和對策，解決進行具體施工索賠事項的指導思想問題。索賠策略由于承包商提出的每一項索賠，都需要工程師和業(yè)主的判定與審批，所以反復的談判是不可避免的。談判要有目的、原則和策略，而且必須事前做好充分準備，談判時才能發(fā)揮好技巧。我們認為，談判前的溝通比談判本身更為重要，因為，事前溝通越多信息就越多，信息越多就越便于分析確定不同的對策，談判的目的才容易達到。事實上許多成功的談判往往是在談判桌下達成協議的。索賠策略談判技巧在談判中找出對方的底牌是最棘手的工作，但它是致勝的關鍵。因為摸準了對方的底牌，你就能掌握談判的主動權。而掌握了主動權的一方，往往可以利用自己的優(yōu)勢輕而易舉地達到預期的目的。索賠策略談判技巧由于慣性使然，人們在反復做某項工作時，往往會產生思維定勢，形成一定的心智模式。所以，某些談判老手往往可以據此猜到對方可能提出的要求，以及對方對其提議所持的態(tài)度。如此，談判的主動權就會落在他的手中。如果你在談判時發(fā)現對方對你的思路比較熟悉，你最好是動動腦筋，采取一定的策略來設法彌補這一劣勢。比如，你可以趁休會之機，找一個可以替代你的談判者登場，這很可能會使對方大吃一驚。因為對方不知道新的談判者與前一個談判者相比，是不是很難對付？新的談判者其談判手法如何？這樣，對方的心中就會因此而產生很大的壓力，甚至會自動瓦解。談判技巧其實，更換談判者是一種談判藝術，它最大的好處在于，可以藉此摸透對方的意圖，摸清對方的底牌。就以美國史考樂斯三兄弟為例吧，他們善于運用談判中途更換談判者的談判藝術，而且效果頗佳。史考樂斯三兄弟共同經營一家公司，他們在與對手談判時，在不同的階段分別登場。通常都是老三第一個上場，提出非常強硬的條件，待雙方爭執(zhí)不下，談不下去的時候，史考樂斯一方便提出暫停會議。當談判再次開始時，一旁觀陣的老二便出場。這時，老二會針對對方的目標和態(tài)度，與對方認真較量，直到對方幾乎無力應戰(zhàn)之際，老二又退出，老大登場。

談判技巧由于老大一直在旁邊不動聲色地靜觀其變，通過前兩個回合的較量，他基本上已摸準了對方的底牌，因而要不了幾個回合，對方往往會迫于心理上的巨大壓力而做出讓步，并在合約上簽字。索賠策略談判技巧

反過來，如果你的對手在談判時臨時更換談判者，變化談判陣容的話，你怎么辦呢？１．面對新的談判者，你要保持冷靜的頭腦。不妨把優(yōu)先發(fā)言權讓給對方，讓他先發(fā)表意見，你可藉此來摸清新談判者所持的態(tài)度，然后你再在此基礎上提出自己的要求。這種后發(fā)制人的方式，常能收到奇效。當然了，如果他比先前那位談判者更容易對付的話，你就繼續(xù)與他談。如果他比先前那位更難打交道的話，你可以提出暫停會議，直到原先的對手再度登場以繼續(xù)談判。談判技巧２．如果新登場的談判者不再理會剛才談的議題，而剛才所談的議題對你來說又非常重要時，你一定要堅持討論舊的議題，這樣，對方很可能會回過頭兒來再議原話題。談判技巧３．不要將精力投放于舊的爭執(zhí)點上，否則，只會把事情弄僵，也許換個角度來討論會收到較好的效果。４．事實上，對方換人這一做法，無疑是在向你傳達這樣一個信息：他要改變目前的談判狀況。你也可以試著提出一項新的方案，以試探對方的真實意圖，進而摸清對方的底牌。談判技巧

在談判中找出對方的底牌是最棘手的工作，但它是致勝的關鍵。因為摸準了對方的底牌，你就能掌握談判的主動權，而掌握了主動權的一方，往往可以利用自己的優(yōu)勢地位輕而易舉地達到預期的目的。案例討論五我國某公司在東南亞某國承包一項266公里的世行貸款的公路改建項目，工程內容是將年久失修的道路改建成瀝青表處道路，中標合同價4469萬美元。項目分為兩個合同段：合同Ⅰ150公里，中標價2848萬美元；合同Ⅱ116公里，中標價1621萬美元。合同Ⅰ工期1620天；合同Ⅱ1330天。項目以FIDIC合同條件為基礎，設計監(jiān)理是一家國際咨詢公司，業(yè)主是政府建設部。案例討論在項目實施過程中，由于增加和變更了大量的工程、招標提供料場失誤、惡劣的氣候和種種不可預見的不利的外界障礙，發(fā)生了一系列的索賠事件。我方雖然就每一個索賠事件，不斷地向工程師、業(yè)主提出索賠要求。但是，由于業(yè)主投資缺口要待世行貸款落實，控制非常緊；一些許多索賠事件又涉及咨詢公司設計問題。所以一系列的索賠事件一直未得到解決。案例討論到第三個施工旱季（當年10月至下年6月）：合同Ⅰ工期已過60%，而進度只完成30%；合同Ⅱ工期已過73%，而進度只完成35%。很顯然，要按照合同工期完成項目已不現實。究其原因，一是因為有一系列的索賠事件，二是我方前期資源配備不足亦影響了進度。兩方面的原因交織在一起，加上業(yè)主、工程師有意拖延，最終到了非解決不可的時候，一系列的索賠已演變?yōu)橐粩堊铀髻r。案例討論五在世行協調員的協調下，業(yè)主、工程師同意我方的一系列的索賠按一攬子形式匯總報告，并要求工期、費用索賠一并報告。我方意識到，業(yè)主可能要用同意延期來約束費用索賠，決定采取先要工期，后要費用的對策，首先提交了一攬子工期索賠報告。在報告中我方根據合同文件，對合同Ⅰ（6項）、合同Ⅱ（8項）有權獲得工期延長的索賠事件進行了充分的論證，提供了確鑿必須的證據，并分別采取網絡分析、進度對比分析、工效降低等方法，計算出工期索賠天數分別為：合同Ⅰ394天；合同Ⅱ559天。對費用索賠報告，我們下了非常大的工夫，做好了充分準備，讓其引而不發(fā)。案例討論五該項目世行貸款占投資的95%，只要世行反對，事情就辦不成。鑒于此，我們非正式將一攬子費用索賠報告提供給