反壟斷對(duì)企業(yè)并購的影響

反壟斷對(duì)企業(yè)并購的影響今天早上時(shí)教授關(guān)于中國的反壟斷法已經(jīng)做了很多的介紹，所以今天下午我能給大家做哪些補(bǔ)充呢？今天下午我會(huì)多談一點(diǎn)個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)，我和商務(wù)部打交道的經(jīng)驗(yàn)。和商務(wù)部原來負(fù)責(zé)的部門和現(xiàn)在反壟斷部門的關(guān)系。開始演講之前，我想問一下大家，你們有多少人已經(jīng)就購并的申報(bào)和商務(wù)部打過交道？如果有的話請(qǐng)舉手，我鼓勵(lì)大家和我多進(jìn)行溝通或者是討論。我看到四個(gè)人舉手。對(duì)于律師事務(wù)所的朋友來說，可能我講的深入一些、技術(shù)性一些。對(duì)一些商務(wù)部的同事來說，可能是從申報(bào)的角度講一下怎么樣應(yīng)對(duì)新的要求。今天早上講到了中國政府花了14年的時(shí)間推出了反壟斷法，這是一個(gè)眾望所歸的法規(guī)。基本上涉及到反壟斷法是三個(gè)政府部門，發(fā)改委、商務(wù)部和工商局。基本上是處于方便的角度選擇，由這三個(gè)部門監(jiān)管反壟斷法。政府正是非常希望在中國有一個(gè)統(tǒng)一的反壟斷法的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但是在08年的時(shí)候，政府當(dāng)時(shí)非常的繁忙，年初的時(shí)候暴風(fēng)雪，然后又在5月份的時(shí)候出現(xiàn)了地震，然后是8月份的奧運(yùn)會(huì)。由于2008年政府非常的繁忙，因此涉及到的反壟斷法實(shí)施機(jī)構(gòu)就沒有能夠最后確立一個(gè)統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)政府確實(shí)有很多的事情需要應(yīng)對(duì)。所以說在中國就出現(xiàn)了這樣三大反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，工商局主要涉及到濫用壟斷地位，發(fā)改委總是涉及到定價(jià)政策，大家可能知道快餐面的案例，所有這些涉及到價(jià)格的通知都是發(fā)改委發(fā)出的文件。商務(wù)部還管什么呢？他主要針對(duì)并購里面的控制問題。發(fā)改委的法律法規(guī)處的處長成為了反壟斷法局的局長。而且針對(duì)反壟斷法也出現(xiàn)了新機(jī)構(gòu)，叫做反壟斷委員會(huì)。法律里面確定的這實(shí)際上是一個(gè)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，三個(gè)機(jī)構(gòu)里面商務(wù)部最有資源和條件執(zhí)行反壟斷法，是從中央政府的角度來看。王岐山是副總理，也是反托拉斯委員會(huì)的副主席。反壟斷法實(shí)施之后，就是去年8月份生效以后，里面講到了三定方案，也就是說是商務(wù)部、發(fā)改委和一些其他政府機(jī)構(gòu)會(huì)形成一個(gè)部級(jí)的聯(lián)席制，主要是涉及到國家安全的評(píng)委。今天早上你們對(duì)這個(gè)事情非常的擔(dān)心，可能沒有人很好的回答這個(gè)問題。看了一些文章講到了國家安全的定義問題，我看到一些非常寬泛的電影，里面講到了國家安全并不僅僅是軍事安全，可能會(huì)涉及到行業(yè)安全和經(jīng)濟(jì)安全。因此，你涉及到日常生活的很多事情都可以受到國家安全的審查，比如說食品和日常生活密切相關(guān)，人們也非常的擔(dān)心是由一家外資公司控制食品，因此這可能涉及到國家安全。這樣一個(gè)聯(lián)席會(huì)議是一個(gè)部級(jí)的聯(lián)席會(huì)議。我個(gè)人不知道它是否已經(jīng)開始工作。在反托拉斯法實(shí)施之前商務(wù)部有不同的看法，現(xiàn)在商務(wù)部參加了這個(gè)會(huì)議，商務(wù)部自己也要搞清楚聯(lián)席會(huì)議涉及到的國家安全包括哪些內(nèi)容。國家安全審查對(duì)于像我們這樣的公司非常的重視，對(duì)我們這樣的有什么樣的影響呢？影響實(shí)際上就是在目前的反托拉斯法審查的180天又增加了個(gè)期限，而且這安全審查缺乏透明度，對(duì)于我本人來說像一個(gè)黑洞。從商務(wù)部的角度來看，他們是希望能夠有一個(gè)能干的小組很好的控制反壟斷的申報(bào)，現(xiàn)在商務(wù)部是五個(gè)處。聽說他們可能會(huì)先成立一個(gè)處一一調(diào)查紀(jì)檢處，就是那些并購申報(bào)的公司可能會(huì)具體向這個(gè)處提交申報(bào)。而且有這個(gè)處對(duì)于那些沒有按照規(guī)定申報(bào)的公司進(jìn)行懲罰，應(yīng)該申報(bào)而沒有申報(bào)的企業(yè)應(yīng)該會(huì)受到監(jiān)管。現(xiàn)在商務(wù)部的五個(gè)處，第一個(gè)它是涉及到國內(nèi)的一些交易處長是葉先生，他有博士學(xué)位，非常的聰明。我們所說的這幾個(gè)處都是涉及到反托拉斯審查局的五個(gè)處，葉先生所領(lǐng)導(dǎo)的部門是要負(fù)責(zé)審查國內(nèi)的并購交易。目前葉先生這個(gè)處不是非常的忙，另外朱先生他們負(fù)責(zé)審查的是離岸的一些交易，我們聽到的很多熱門交易，可口可樂和匯源的交易等很多其他的交易，都是要提交海外交易部門去審查。只要是交易雙方有一方是海外公司，基本上由朱先生領(lǐng)導(dǎo)的處審查。目前大家累積了很多的工作量。第三個(gè)部門是經(jīng)濟(jì)分析部門，反托拉斯的分析涉及到經(jīng)濟(jì)分析，不能緊緊依靠律師，你要讓很多的經(jīng)濟(jì)學(xué)家看一個(gè)交易對(duì)于相對(duì)市場帶來的影響，因此里面涉及到了很多技術(shù)性的工作。我個(gè)人不知道經(jīng)濟(jì)分析處的處長，商務(wù)部他們希望也要有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)分析的能力，能夠和歐美相媲美。另外一個(gè)部門就是政策法規(guī)處，非常的繁忙，1月份這個(gè)處涉及到了并購的三個(gè)法規(guī)。而且在商務(wù)部的網(wǎng)站又出臺(tái)了六個(gè)再征求公共意見，征求意見的六個(gè)文件，有一個(gè)截止日期是1月底，提高了相應(yīng)市場的定義也是最也爭議的一個(gè)文件，現(xiàn)在正在征求意見。我和一些律師事務(wù)所進(jìn)行了溝通，我有這個(gè)文件的草本，大家有興趣可以向我要。另外的一些征求意見文件是這樣的，它們已經(jīng)過了截至日期了，目前還也一個(gè)文件是在征求意見期當(dāng)中，實(shí)際上3月6號(hào)就是正式的截止日期，如果大家還有任何的意見的話，還有最后一天。這個(gè)局的目的是希望在中國任何市場都不會(huì)出現(xiàn)限制和阻礙競爭的情況。我們接下來看看立法的發(fā)展，實(shí)際上它經(jīng)歷了三個(gè)階段，從03年開始這個(gè)時(shí)候關(guān)于外國投資者收購境內(nèi)企業(yè)，有這樣的一個(gè)暫時(shí)的規(guī)定。實(shí)際上商務(wù)部雖然他本身在這個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中還算是新來的，沒什么太多的經(jīng)驗(yàn)，但是像發(fā)改委或者其他的一些政府的部門，早在03年的時(shí)候就開始了這個(gè)工作，那時(shí)候可能有這么透明，整個(gè)的程序也是比較有爭議或者怎么樣。但是那個(gè)時(shí)候已經(jīng)開始了積累這方面的經(jīng)驗(yàn)。而且在那時(shí)候，可能這個(gè)暫時(shí)的規(guī)定也不是說強(qiáng)制性的，所以有一些企業(yè)達(dá)到了該申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)，他也沒有申報(bào)，這是立法的第一個(gè)比較階段。第二個(gè)階段就是06年六部委的法規(guī)，這時(shí)候更多的外國投資者想收購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，如果你達(dá)到了該申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)，你必須要申報(bào)。設(shè)定了更加詳細(xì)這方面的規(guī)定。在08年的時(shí)候，我們推出了反壟斷法，現(xiàn)在這個(gè)新的反壟斷法以及關(guān)于經(jīng)營者集中需要申報(bào)，這些規(guī)定不僅僅是僅適用于外國的投資者，同時(shí)也針對(duì)于中國要去收購人家的公司。剛才早上時(shí)教授告訴我們有哪些交易是應(yīng)該要進(jìn)行并購控制的申請(qǐng)呢？最有爭議的是最后一點(diǎn)，也就是合資企業(yè)，早上也有嘉賓給時(shí)教授提出了關(guān)于合資企業(yè)方面的問題。合資企業(yè)是不是也應(yīng)當(dāng)要申請(qǐng)呢？目前為止還不清楚，在草案的指導(dǎo)當(dāng)中是有這方面的規(guī)定。但是人們也有不同的想法，人們也會(huì)說這是讓你看合資企業(yè)本身的一個(gè)性質(zhì)，如果你們是在歐盟工作的，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)歐盟有很多關(guān)于JV的規(guī)定，他看JV的目的到底是什么，你建立合資企業(yè)是走分銷渠道。比如說你是希望建立合資企業(yè)以后可以讓這個(gè)分銷商更好的幫你推廣銷售，如果符合這樣的情況，那在歐盟他認(rèn)為這樣的合資企業(yè)并不需要去進(jìn)行經(jīng)營者集中的申請(qǐng)。所以還是要等著看，是不是會(huì)有關(guān)于合資企業(yè)更加具體的一些規(guī)定出臺(tái)。這里我解釋一下什么叫做獲得控制權(quán)，以及什么叫做通過合同方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或者對(duì)于合乎經(jīng)營者施加決定性的影響。這就要看你怎么解讀了，早上時(shí)教授給到我們他個(gè)人的觀點(diǎn)，認(rèn)為50%以上的表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)，這個(gè)50%定的已經(jīng)算是蠻高的了。如果你要從市場競爭的角度看這個(gè)問題，經(jīng)營者控制其他實(shí)體，真的是能夠改變?cè)撌袌龅母偁幐窬?，這點(diǎn)是毫無疑問的，50%以上的表決權(quán)的股份資產(chǎn)，我肯定是對(duì)其他人有控制權(quán)。但問題有爭議在于第二點(diǎn)，什么叫做能夠?qū)?jīng)營者施加決定性影響，這是什么意思？草案當(dāng)中也有一些規(guī)定，他說如果你能夠決定性的影響到該組織的董事會(huì)，你對(duì)這個(gè)新的實(shí)體或者是對(duì)于你的收購目標(biāo)對(duì)象算是有這個(gè)決定性的影響。我個(gè)人的觀點(diǎn)是，我知道有很多的跨國公司來到中國，有的時(shí)候你希望有控制權(quán)，其他有一些情況下你也不一定要有這個(gè)控制權(quán)。比如說你發(fā)現(xiàn)目標(biāo)的對(duì)象正在從老的就業(yè)工廠搬到新的就業(yè)工廠，他符合安全、健康和環(huán)境這些標(biāo)準(zhǔn)方面存在一些隱患，在這種情況下我收購的時(shí)候不一定有決定性的影響，你先做他的少數(shù)股東，做這個(gè)少數(shù)股東之后，你還可以問我出于什么目的，你要不要進(jìn)一步繼續(xù)做下去。我的意思就是你可以先控制他20%的股份，一旦人家分紅的話，你直接把紅利拿到自己的債表上去，或者你先拿49%，然后增加到51%，如果你拿到了49%或者51%，這時(shí)候不滿足于很被動(dòng)的等人家分紅了。你想對(duì)這個(gè)公司實(shí)施控制，希望有自己市場部的人和采購部的人都要過去了，你要看JV當(dāng)中，你出于何種目的有這樣的控制權(quán)，以及你是不是對(duì)JV的董事會(huì)施加了決定性的影響。如果是這樣的話，就算是有49%你也需要申報(bào)。剛才我們時(shí)教授早上提到了標(biāo)準(zhǔn)，也就是需要申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)到底是多少。我覺得這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上也是更為客觀了，更誰比？跟我們以前的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)相比。所以我們?cè)谶@里都已經(jīng)明確了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是多少，但是像時(shí)教授早上在講的一樣，你可能說我這個(gè)經(jīng)營者集中并沒有達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，為什么要申報(bào)呢？因?yàn)槟愕倪@次經(jīng)營者的集中影響到市場的競爭格局，這時(shí)候你也可能會(huì)需要進(jìn)行申報(bào)，的確是這樣。但是，如果你是看中國所有的法律，基本上都有這方面的規(guī)定，對(duì)于不達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的其中一部分也有申報(bào)的義務(wù)。所以你只要符合其中的一種情況，比如說你參與集中的所有經(jīng)營者在全球范圍的經(jīng)營額合計(jì)超過100億人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者在中國境內(nèi)的營業(yè)額超過4億人民幣你就需要申報(bào)。什么意思？如果你是跨國公司，可能你要去申報(bào)的可能就要比其他類型的要大。因?yàn)樯虅?wù)部看得是營業(yè)額，他看的是全球范圍內(nèi)集團(tuán)的營業(yè)額，他會(huì)看你的財(cái)務(wù)報(bào)表。大家知道我們公司UTC在美國紐交所上市的，我們其中也有一部分安全部或者是其他的一些部門。我們?nèi)瘓F(tuán)一年會(huì)有一個(gè)總的財(cái)務(wù)報(bào)表，這個(gè)商務(wù)部審核起來，他就看你整個(gè)的財(cái)務(wù)報(bào)表，他才不管你每個(gè)要參與集中的經(jīng)營單位是多大，你可能說我在集團(tuán)當(dāng)中只占很少的一部分，但是這個(gè)他不管，他看你整個(gè)的營業(yè)額。另一方面你的收購目標(biāo)對(duì)象也是要在中國境內(nèi)營業(yè)額達(dá)到4億元人民幣，這是第一種情況。第二種情況參與集中的所有經(jīng)營者，在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者在中國境內(nèi)的營業(yè)額超過4億元。我剛才講這是跟之前的標(biāo)準(zhǔn)相比更加的簡單，而且更加的透明和高效了。我們可以看一下在反壟斷法沒有出臺(tái)之前，老的規(guī)定之下，你的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)是多少，這會(huì)讓很多的企業(yè)感到非常的恐慌。因?yàn)樵诶系囊?guī)定之下，就是境內(nèi)、境外的交易有不同的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，而且它是一個(gè)或者的關(guān)系。只要你在中國的營業(yè)額超過15億，任何一方達(dá)到中國營業(yè)額15億元就必須得申請(qǐng)，這個(gè)就更加的嚴(yán)格了。然后你在雙方任意一方的中國市場份額大于20%或者在并購之后大于25%，這就必須要申報(bào)。這個(gè)要求就更高了，所以讓很多的企業(yè)比較的恐慌。比如說可口可樂，可口可樂說我的市場份額很高，但是他強(qiáng)調(diào)說你得看整個(gè)飲料市場，你有水、果汁，在果汁之內(nèi)你也有濃縮果汁和鮮榨果汁，還有百分之百的純果汁和稀釋果汁，所以說你這個(gè)市場份額多大，得看你定義的市場是什么。我現(xiàn)在很高興看到國務(wù)院在制定新的反壟斷法的時(shí)候，進(jìn)一步的明確這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，使得大家不在這些問題有糾纏和模糊的界限。而且在老的規(guī)定之下有兩個(gè)申報(bào)部門，第一個(gè)是商務(wù)部，另外一個(gè)是國家行政工商管理總局，他們有時(shí)候態(tài)度不一定是很那個(gè)，比如說無論你的交易是多大，你必須去兩個(gè)地方跑，又要去商務(wù)部，也要去國家行政管理總局。非常有意思的是最后兩邊都給你一個(gè)數(shù)據(jù)，兩邊的數(shù)據(jù)可能還不一定一樣，你就能夠知道實(shí)際上在整個(gè)的申報(bào)過程當(dāng)中，商務(wù)部占主導(dǎo)的，工商行政管理局并不起到非常活躍的作用。所以我們?cè)谛碌囊?guī)定當(dāng)中進(jìn)一步的明確了申報(bào)的單位就是商務(wù)部。還有就是什么時(shí)候以及誰去進(jìn)行申報(bào)，什么時(shí)候當(dāng)然很清楚了，在規(guī)定的時(shí)間之前，在你的交易完成之前你得申報(bào)。誰去收購別人的這家公司？如果你收購了以后你獲得對(duì)方百分之百的控制權(quán)，這個(gè)時(shí)候大家都需要跑去申報(bào)，被收購的和申報(bào)的都要去申報(bào)。你有各種各樣的現(xiàn)在，要么你是做少數(shù)股東，不到50%，如果過了50%，你有了控制權(quán)，商務(wù)部決定由收購的一方進(jìn)行申報(bào)。商務(wù)部在審核的時(shí)候，還會(huì)考慮各種各樣的因素。特別是你去找你的前五大客戶或者是前五大供應(yīng)商做這種垂直整合的