商法復(fù)習(xí)之“商法概論”

商法第一章商法概述1節(jié)商法的概念和特征一、商法的概念〔一〕律標準的總和。〔二“商”的涵義：1、詞義學(xué)上的“商”的意思。以營利為目的、從事媒介交易之行為。2、經(jīng)濟學(xué)上的“商以營利為目的、直接媒介財貨交易的行為〔等價物交換-各種類型的以營利為目的的直接交易〕3、商法學(xué)上的意義：營利性主體所從事的一切盈利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。包括商事交易活動〔商人、商行為，也包括與實現(xiàn)商事交易有關(guān)的事宜〔等。固有商：買賣商關(guān)心商：連接貨物交易經(jīng)營的中轉(zhuǎn)、中介性經(jīng)營活動(中介或者交易平臺)活動第四種商：與固有商，或與其次、第三種商有某種關(guān)聯(lián)的信息廣告?zhèn)鞑I(yè)和旅館、保險、飲食、消遣等活動。二、商法所調(diào)整的商事關(guān)系第一，由直接生產(chǎn)經(jīng)營活動所引起的經(jīng)濟關(guān)系；其次，由商品交易營業(yè)活動所引起的經(jīng)濟關(guān)系；第三，媒介社會生產(chǎn)經(jīng)營各階段而間接制造價值的營利性活動引起的社會關(guān)系；第四，效勞于社會生產(chǎn)和流通的一切盈利性營業(yè)活動所引起的經(jīng)濟關(guān)系。三、商法的多種含義1、廣義的商法和狹義的商法2、形式意義的商法和實質(zhì)意義的商法形式意義上的商法——以商法為名稱制定的法典，著眼于標準的表現(xiàn)形式和法律的編纂構(gòu)造，最終表現(xiàn)于一個法律文件〔商法典。實質(zhì)意義上的商法——一切調(diào)整商事關(guān)系的法律標準的總和。四、商法的特征營利性相關(guān)的特性；商法標準較強的技術(shù)性；兼具程序法和實體法；兼具國內(nèi)法和國際性；進展性與變動性2節(jié)商法的根本原則3節(jié)商法淵源和商事立法一、商法的淵源——包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國際條約、國際習(xí)慣、立法解釋、司法解釋、商事自治規(guī)章。二、商法的體系1、傳統(tǒng)的商法體系——包括商身份法和商行為法兩大局部。2、近代的商法體系——商事身份法、商事組織法、商事治理法、商事行為法、商事秩序法。3、本課學(xué)習(xí)中的商法體系——商人制度、公司制度、破產(chǎn)制度、票據(jù)制度、證券制度、保險制度、海商制度.三、商法和民法的關(guān)系保護一般社會公眾之利益——臺灣學(xué)者張國鍵概括而言，二者“同源不同體”1、一般法與特別法的關(guān)系商法是對民法個別規(guī)定的補充、變更商法是對民法一般制度的特別化規(guī)定商法創(chuàng)設(shè)了民法所沒有的特別規(guī)定2、民商統(tǒng)一與民商分立的主要觀點民商統(tǒng)一論的主要觀點：可以適用于一般的社會生活關(guān)系中；其次，民商兩法在適用對象上沒有明確的區(qū)分標準；第三，商法的制定肯定程度上保護了大企業(yè)的利益，在制定過程中也聽取了大企業(yè)的意見，因此為保護一局部大企業(yè)利益，可能會犧牲一般市民的利益；第四，民商兩法典的存在，阻礙了在私法領(lǐng)域中形成一個統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的理論體系。民商分立論的反對：大一局部民法中未涉及到；面加以抑制。第三，對于民商統(tǒng)一論的第三個理由只不過是和商法典存在與否無關(guān)的政治問題；第四，對于民商統(tǒng)一論的第四個理由可以通過學(xué)者的爭論態(tài)度加以訂正。3、在法律適用上應(yīng)遵循的原則商法是對民法的一般適用和補充適用商法的適用優(yōu)先于民法商法的效力優(yōu)先于民法其次章 商人1節(jié)商人的概述一、商人概念1、概念：依照商法規(guī)定，取得營業(yè)資格的人〔。私見：商人是依照商法取得營業(yè)資格的人，可以以自己的名義從事營業(yè)活動。法律、法規(guī)規(guī)定制止從事營業(yè)活動的主體除外。2、特征依商法規(guī)定取得營業(yè)資格具有商事力量(既具備民事力量又具備營業(yè)力量的人)參與商事法律關(guān)系并以商為業(yè)。3、商人與商主體的區(qū)分商主體：依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和擔(dān)當(dāng)義務(wù)的人，包括個人和組織商行為且作為常常性職業(yè)的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織商主體的特征參與商事法律關(guān)系，權(quán)利義務(wù)的歸屬者以自己的名義，獨立享有權(quán)利義務(wù)依商法參與商事法律關(guān)系1〕更不要求其必需以商為業(yè)〔2〕商人之外還從事商行為的非商人，比方買賣有價證券者。二、商人資格的核心——營業(yè)力量只有既具備民事力量又具備營業(yè)力量的人，才能成為商人?！蔀樯倘吮匦杈哂锌隙ǖ摹皸l件層?！惨弧碃I業(yè)力量的內(nèi)涵1、概念——從事營業(yè)活動的力量2、特征營業(yè)上的力量——為了肯定的營利目的，承受肯定的營業(yè)形式，運用組織財產(chǎn)進展商業(yè)活動的力量必需公示——登記公示〔二〕營業(yè)力量的性質(zhì)——一種行為力量〔三〕12、有自己的商號2節(jié)商人的分類和根本法律形態(tài)一、商人的分類〔一〕商個人、商法人和商合伙——分類依據(jù)：商人的組織構(gòu)造形態(tài)和特征?！捕撤ǘㄉ倘?、注冊商人和任意商人——分類依據(jù)：是否以注冊登記為要件1、法定商人：必定商人或免于登記的商人〔德，固有商人〔日商事行為，即使不注冊登記，也自動取得商人的地位。有義務(wù)進展商業(yè)登記，但登記僅有公示效力，無創(chuàng)設(shè)效力。2、注冊商人——應(yīng)登記商人。依法進展注冊登記，并以其核準的營業(yè)范圍為其商行為的商人，以注冊登記為要件。只有注冊登記后才能成為商人。3、任意商人——自由登記商人。依法由其自主打算是否登記注冊的商人，以商人的經(jīng)營方式為其要件。多從事林業(yè)、農(nóng)業(yè)方面的經(jīng)營。〔三〕固定商人〔形式商人、擬制商人、表見商人分類依據(jù)：經(jīng)營者的法律狀態(tài)和事實狀態(tài)〔四〕大商人、小商人分類依據(jù)：商人的規(guī)模。一般從資金多少、經(jīng)營范圍大小和納稅義務(wù)的有無等方面綜合推斷?！参濉秤邢挢?zé)任商人和無限責(zé)任商人分類依據(jù)：成員的財產(chǎn)責(zé)任制度。52款二、商人的根本法律形態(tài)〔一〕獨資企業(yè)責(zé)任的經(jīng)營實體?！捕澈匣锲髽I(yè)商合伙——兩個或兩個以上的合伙人依據(jù)法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資組織。第三章商行為一、商行為的概念及特征1、商行為的概念——商人從事的以營利為目的的經(jīng)營行為。2、特征以營利為目的持續(xù)性的營業(yè)性為——反復(fù)性、常常性商主體所從事的行為表達商事交易特點的行為與風(fēng)險和風(fēng)險防范嚴密相聯(lián)等〔讓對方當(dāng)事人知曉，公開性〕留意商事效率——定型化、格式化、證券化〔票據(jù)、提單、投資的股票化等。二、分類1、確定的商行為和相對的商行為——依據(jù)行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件。2、根本商行為和關(guān)心商行為——行為是否構(gòu)成商人概念為根底3、單方的商行為和雙方的商行為——依行為的當(dāng)事人為標準［法律的適用：大陸法系：一方商行為：雙方適用商法4、固有的商行為和準商行為——依照適用商法還是準用商法5、一般商行為與特別商行為三、商事經(jīng)營〔營業(yè)〕的轉(zhuǎn)讓與限制〔一〕營業(yè)轉(zhuǎn)讓1、含義：對所經(jīng)營的事業(yè)的轉(zhuǎn)讓，既包括營業(yè)組織的轉(zhuǎn)讓，也包括營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓21〕作為營業(yè)組織統(tǒng)一體的營業(yè)財產(chǎn)的全部或局部轉(zhuǎn)讓2〕債的行為3第四章商事登記第四章商事登記第1節(jié) 商事登記概述一、商事登記的概念與特征實施細則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序關(guān)提出，經(jīng)登記機關(guān)審查核準，將登記事項記載于登記薄的法律行為。2、內(nèi)容確定登記事項：商號、商人的住宅、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營權(quán)限、分支機構(gòu)、全部權(quán)人、財產(chǎn)責(zé)任等。相對登記事項：履行變更或注銷手續(xù)。3、特征〔就其性質(zhì)而言〕商事登記是導(dǎo)致商人設(shè)立、變更或終止商人資格的法律行為。商事登記是一種要式行為本質(zhì)上是一種公法行為——是國家利用公權(quán)干預(yù)商事活動的行為。二、商事登記的對象和登記治理機關(guān)〔一〕商事登記的對象——商人具備法人條件的企業(yè)。不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)或經(jīng)營組織：企業(yè)法人所屬的分支機構(gòu)，從事經(jīng)營活動的立的從事經(jīng)營活動的分支機構(gòu)、外國公司的分支機構(gòu)、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個體工商戶等。〔二〕商事登記的登記治理機關(guān)：工商行政治理局和地方各級工商治理局。2節(jié)商事登記的類型、條件和程序一、商事登記的立法原則1、強制登記主義和任意登記主義區(qū)分標準：商事登記的強制性在實行強制登記主義的國家，任何與從事商事經(jīng)營性活動的人只有在履行了商事登記手續(xù)后，才可以取的商人的資格和特定范圍的商事力量。否則，為非法商事行為。在實行任意登記主義的國家，原則上也必需履行商事注冊手續(xù)。①間或從事營利活動的可不必履行商事登記程序；②可以先開業(yè)再登記；③法律雖然不將商業(yè)登記作為商人資格或力量取得的規(guī)律前提利性營業(yè)活動不具有對抗善意第三人的效力2、自由主義、核準主義、準則主義與特許主義區(qū)分標準：商業(yè)登記的核準標準二、商事登記的種類〔一〕開業(yè)登記1〔1〕商事企業(yè)——商號、住宅、營業(yè)場所、負責(zé)人或法定代表人的姓名、開業(yè)日期、經(jīng)濟組織形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、資金總額、職工人數(shù)以及其他有關(guān)事項。〔2〕商個人——商號、營業(yè)地址或流淌營業(yè)的區(qū)域范圍、姓名、住宅、開業(yè)日期、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、資本總額、從業(yè)人數(shù)。2、幾點留意事項：(1)首先應(yīng)將申請名稱預(yù)先核準，并以核準的名稱報送審批；預(yù)先核準的名稱保存期為6〔名稱預(yù)先核準的本意和現(xiàn)實的功能(2有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)自批準之日起90天內(nèi)向公司登記機關(guān)申請開業(yè)登記；逾期不申請的，另行報批；(3)設(shè)立股份30天內(nèi)向公司登記機關(guān)申請開業(yè)登記。3、完成：登記主管機關(guān)核準登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，取得法人資格，即告成立。可憑執(zhí)照刻制公章，開立銀行賬戶，簽訂合同，進展營業(yè)活動?！捕匙兏怯浺蚝喜?、分立、轉(zhuǎn)讓、出租、聯(lián)營以及因名稱、住宅、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、股東人數(shù)變更等發(fā)生變化，都需進展變更登記?！踩匙N登記1、緣由：歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)以及其他緣由終止營業(yè)，應(yīng)當(dāng)向登記主管機關(guān)辦理注銷6收回執(zhí)照。2、程序：企業(yè)辦理注銷登記，應(yīng)提交申請報告及清理債務(wù)完結(jié)的證明，經(jīng)核準后，收繳企業(yè)《法人營業(yè)執(zhí)照》及副本，收繳公章，并將注銷登記狀況通知開戶銀行，經(jīng)營權(quán)利從今消滅。三、商事登記的程序：申請受理審查核準發(fā)照公告【關(guān)于審查行為的三種學(xué)說】形式審查、實質(zhì)審查〔我國對股份公司、折中審查四、商事登記的限制——不符合法定要求不予登記的制度。法中，從事交易的內(nèi)容、交易主體等方面規(guī)定商人不得登記的事項。五、商事登記的效力與監(jiān)視治理〔一〕商事登記的效力1、內(nèi)容：未履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力；已履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力。2、商事登記在對第三人的效力問題上的原則必需登記的事項在未履行登記或履行登記但未公告登記的當(dāng)事人因此獲益在法律適用上，應(yīng)有利于善意的第三人應(yīng)登記事項在得到正確登記和公告——登記和公告后對第三人生效已登記事項在公布后發(fā)生過失第一，可以要求登記人依據(jù)實際登記事實為法律行為〔善意第三人〕其次，對公布內(nèi)容之信任是導(dǎo)致第三人法律行為的直接緣由〔二〕商事登記的監(jiān)視和治理——公眾監(jiān)視和登記主管部門監(jiān)視。執(zhí)照等。第五章 商號第1節(jié)商號的概述1、概念又稱商業(yè)名稱、商事名稱、字號。指商人在從事商行為時所使用的名稱。2、構(gòu)成要素“核心要素〔商號添加〔注冊地或營業(yè)地、所屬行業(yè)性質(zhì)、組織形式”。3、商業(yè)名稱與商號商號：從習(xí)慣上講，是對商業(yè)名稱的一種傳統(tǒng)稱謂，而且主要用于個體和獨資企業(yè)?，F(xiàn)代趨勢：以商業(yè)名稱替代商號。關(guān)系：包含關(guān)系，狹義的商號是商業(yè)名稱的組成局部之一，并且是核心局部。二、商號的法律特征1、僅僅是一個名稱2、是商人用于代表自己的名稱，依附于商人，是商人相互區(qū)分的標志。3、是商人的商事名稱。4、是一種重要的商業(yè)和市場資源；5、是特定營業(yè)的無形資產(chǎn)，可以繼承、轉(zhuǎn)讓，也可以作為投資使用〔英美法將之歸入工業(yè)產(chǎn)權(quán)。三、商號與商標的關(guān)系〔一〕商號與商標的異同關(guān)商號的法律規(guī)定。1、聯(lián)系：都屬于確定權(quán)，都具有財產(chǎn)性，都可以有償轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)實中存在重疊2、區(qū)分2節(jié)企業(yè)商號的取得一、選定的立法原則：商號自由原則、折中主義原則、我國——商號真實原則《企業(yè)名稱登記治理規(guī)定》中對商號選定的要求：商號應(yīng)依次由字號、行業(yè)或經(jīng)營特點、組織形式三局部組成。商號應(yīng)冠以商主體所在地的省〔或自治區(qū)、直轄市〕或市〔州〕或縣〔直轄縣〕行政區(qū)劃的名稱。商號中的字號應(yīng)由兩個以上的字組成。商主體可以使用本地或異地地名作字號，但不得使用縣以上行政區(qū)域的名稱作字號。一般分四段：①主體所在地行政區(qū)域；②具體字號；③行業(yè)劃分標準劃分的主體行業(yè)或經(jīng)營特點；④組織構(gòu)造或責(zé)任形式。二、商號選定的限制——《企業(yè)名稱登記治理規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定16稱一樣或近似。〔比方，從其他行政管轄區(qū)轉(zhuǎn)入的商主體等?！烫枂我辉瓌t〔案例〕28通用的民族文字。企業(yè)使用外文名稱的，其外文名稱應(yīng)當(dāng)與中文名稱相全都，并報登記主管機關(guān)登記注冊。3、9條企業(yè)名稱不得含有以下內(nèi)容和文字：(1)有損于國家、社會公共利益的；(2)可能對公眾造成哄騙或者誤會的；外國國家(地區(qū))名稱、國際組織名稱；政黨名稱、黨政軍機關(guān)名稱、群眾組織名稱、社會團體名稱及部隊番號；(5)漢語拼音字母(外文名稱中使用的除外)、數(shù)字；(6)其他法律、行政法規(guī)規(guī)定制止的。10條??有正值理由可以使用本地或者異地地名作字號，但不得使用縣以上行政區(qū)劃名稱作字號。414條企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)的，企業(yè)及其分支機構(gòu)的企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)符合以下規(guī)定：(1)在企業(yè)名稱中使用“總”字的，必需下設(shè)三個以上分支機構(gòu)；“分店”等字詞，并標明該分支機構(gòu)的行業(yè)和所在地行政區(qū)劃名稱或者地名，但其行業(yè)與其所附屬的企業(yè)全都的，可以從略；的字號；構(gòu)的名稱。515條聯(lián)營企業(yè)的企業(yè)名稱可以使用聯(lián)營成員的字號，但不得使用聯(lián)營成員的企業(yè)名稱。聯(lián)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)在其企業(yè)名稱中標明“聯(lián)營”或者“聯(lián)合”字詞。三、商號的廢止〔分三種狀況：1、實施了商號申請登記或預(yù)先登記者，在登記之后的法定期限內(nèi)不使用該商號，該商號或通過辦理注銷登記手續(xù)而廢止，或因未辦理注銷登記手續(xù)而自行廢止。2、因商人發(fā)生變更、商號同時變更，原有商號廢止。3、商人未發(fā)生變更、但商號發(fā)生變更，原有商號廢止。在《企業(yè)法人登記治理條例第3節(jié)商號權(quán)及其保護一、概念與性質(zhì)1、概念：商號全部人所擁有的權(quán)利。包括商號使用權(quán)和商號專有權(quán)，商號權(quán)以登記為要件。同一商