第三章法律淵源、分類和效力新

第三章法律淵源、分類和效力第一節(jié)法律淵源一、含義法律淵源，又稱“法源”或“法的淵源”，可以作不同的理解，如法的歷史淵源、理論淵源、政治淵源和物質淵源等。但作為法理學的一個專門術語，法律淵源通常指法的形式意義上的淵源，即法的效力淵源，是指由不同的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法律效力和地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱。二、分類法律淵源以不同的標準可以作不同的分類，但在法律實踐中，其最主要的分類為正式淵源和非正式淵源。法律的正式淵源是指那些可以從體現與國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。一般說來，法律的正式淵源通常包括制定法、習慣法、判例法和國際條約等。法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準則和觀念，而這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權威性的明文體現，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣和學說等。三、當代中國的法律淵源1、憲法：全國人民代表大會有權修改憲和監(jiān)督憲法的實施——《憲法》第62條第1項和第2項2、法律（1）基本法律：全國人大——《立法法》第7條第2款、第88條第1項（2）基本法律以外的其他法律：全國人大常委會制定——《立法法》第7條第3款、第88條第2項3、行政法規(guī)：國務院——《立法法》第56條4、地方性法規(guī)（1）省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會——《立法法》第63條第1款（2）較大的市的人大及其常委會——《立法法》第63條第2、4款5、自治條例和單行條例：民族自治地方的（）——《立法法》第66條6、經濟特區(qū)法規(guī)《立法法》第65條經濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規(guī)，在經濟特區(qū)范圍內實施。因此，經濟特區(qū)所在地的市同時具有兩種立法權：職權性立法（《立法法》第63條第2款）和授權性立法（《立法法》第65條）。7、規(guī)章：（1）部門規(guī)章：國務院所屬機關——《立法法》第71條（2）地方政府規(guī)章：省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府——《立法法》第73條8、軍事法規(guī)和規(guī)章——《立法法》第93條第93條中央軍事委員會根據憲法和法律，制定軍事法規(guī)。

中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區(qū)，可以根據法律和中央軍事委員會的軍事法規(guī)、決定、命令，在其權限范圍內，制定軍事規(guī)章。

軍事法規(guī)、軍事規(guī)章在武裝力量內部實施。

軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的制定、修改和廢止辦法，由中央軍事委員會依照本法規(guī)定的原則規(guī)定。9、特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)的法律特別行政區(qū)的立法機關在不同特別行政區(qū)基本法相抵觸的前提下，享有獨立立法權。全國人大及其常委會制定的相關法律可以在特別行政區(qū)內實施，如《基本法》和《駐軍法》。題目：自1997年7月1日起，在香港特別行政區(qū)所實施的全國性法律是哪些法律？（1998年律考題）（）A．《中華人民共和國憲法》B．《中華人民共和國國籍法》C．《中華人民共和國外交特權與豁免條例》D．《關于中華人民共和國首都、紀年、國歌、國旗的決議》10、我國簽署和加入的國際條約

四、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化1、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化（1）定義：是指立法主體應以統(tǒng)一的規(guī)格和標準，制定和修改各種形式的規(guī)范性法律文件，使一國屬于法的形式范圍的各種規(guī)范性法律文件成為效力等級分明、結構嚴謹、協調統(tǒng)一的整體。（2）要求第一，只能由相應的、特定的國家機關依照權限制定；第二，其法的效力和地位以及它們的相互關系應有明確規(guī)定；第三，應有專有名稱；第四，應有統(tǒng)一的表達方式，文字應簡練明確，法律術語應嚴謹、規(guī)范、統(tǒng)一。2、規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化（1）定義規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化是指對已經制定的有關規(guī)范性法律文件加以系統(tǒng)整理和歸納加工，使其完善化、科學化的活動。（2）方法A.法的清理a、定義：法的清理是指有權的國家機關在其職權范圍內，以一定的方式，對一定范圍內的規(guī)范性法律文件進行審查，確定它們或存或廢或改動的專門活動。b、原則：誰制定誰清理。c、階段：第一，梳理法的階段：這一階段不改變原有法的面貌，不是直接的立法活動。第二，處理法的階段：這一階段是直接的正式的立法活動。d、方法：集中清理、定期清理和專項清理B.法的匯編C.法的編纂第二節(jié)法律分類

一、法律的一般分類本節(jié)可參考教材P58-591、國內法與國際法——以法的創(chuàng)制主體和適用主體的不同為標準2、根本法與普通法——以法律的地位、效力、內容和制定主體、程序的不同為標準3、一般法與特別法——以法的適用范圍的不同為標準4、實體法與程序法——以法律規(guī)定內容的不同為標準5、成文法與不成文法——以法的創(chuàng)制方式和表達形式為標準 6、固有法與繼受法——以特定法律是否源自本國法律傳統(tǒng)為標準固有法是從一個國家本土中產生出來的，是本國法律傳統(tǒng)的產物。繼受法不是本國法律傳統(tǒng)的產物，而是來自于學習、借鑒其他國家法律制度的產物。二、法律的特殊分類1、公法和私法——大陸法系國家法律分類的基礎2、普通法和衡平法——英美法系國家法律分類的基礎普通法是指產生于英國11世紀，以國王的令狀為基礎，綜合了各地的習慣法，通過司法審判的形式形成的法律。它的表現形式是判例法。衡平法是為彌補英國普通法的僵化性和機械性，救濟那些依照普通法無法得到公正判決的當事人，通過判例法的形式發(fā)展起來的法律形式。衡平法的運用并不依照嚴格的規(guī)則，而是依靠法官的良心、道德和對公平正義的理解來進行審判。普通法和判例法皆為判例法。3、聯邦法和聯邦成員法——聯邦制國家的法的分類方法在聯邦制國家有聯邦法與聯邦成員法的區(qū)分，單一制國家則不存在這種劃分。聯邦政府的立法權力和聯邦成員國政府的立法權力往往由憲法予以劃分，它們在不同的領域擁有立法權力。聯邦法適用所有聯邦成員國，而聯邦成員國法僅僅適用該聯邦成員國。第三節(jié)法律效力一、法律效力的定義法律效力指法的保護力和拘束力，具體是指國家制定或者認可的法律對其調整對象所具有的普遍的支配性力量。此種力量如果對主體行為是正面的、積極的，即是法律的保護力；此種力量如果是消極的對主體進行抑制的，即是法律的拘束力或者強制力。通說：廣義說，指法的保護力和拘束力；狹義說是指法律的適用范圍。二、法律的有效條件1、法律有效的形式要件（1）法律必須由專門的立法機關根據法定的程序制定或認可（2）法律必須公布（3）法律必須具有確定的名稱和條文2、法律有效的實質要件（1）與憲法不相違背——《立法法》第78條第78條憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。（2）與上位法不抵觸——《立法法》第79、80條第79條法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。

行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。第80條地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。

省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。另外，注意《立法法》第82條規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行?！保?）“同位法中特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定、新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定”的原則——《立法法》第83條第83條同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。（4）“各位階法之間不一致并且不能依據效力高低確定適用時由特別機關裁決原則”——《立法法》第85、86條第85條法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。

行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。

第86條地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權限作出裁決：

（一）同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決；

（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；

（三）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。

根據授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。1989年4月4日制定，1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。

人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決?！比?、法律的對象效力1、法律對象效力的五種原則（1）屬地主義原則如《刑法》第6條【屬地管轄權】凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。

凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。

犯罪的行為或者結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。（2）屬人主義原則如《刑法》第7條第1款【屬人管轄權】中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。（3）保護主義原則如《刑法》第8條【保護管轄權】外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。（4）普遍主義原則如《刑法》第9條【普遍管轄權】對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。（5）折衷主義（綜合主義）原則：以屬地主義原則為主，兼顧其他原則2、對中國人的效力（1）中國人在中國境內（2）中國人在中國境外如《刑法》第10條【對外國刑事判決的消極承認】凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。3、對外國人的效力（1）外國人在中國境內1）外國普通公民2）享有外交特權和豁免權的外國人如《刑法》第11條【外交代表刑事管轄豁免】享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。（2）外國人在中國境外——上述《刑法》第8條四、法律的空間效力1、在全國有效的法律2、在部分地區(qū)有效的法律3、有的法律不但在國內有效，在特定條件下其效力還可以超出國境如《刑法》第7條第2款中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。如《刑法》第446條【戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪】戰(zhàn)時在軍事行動地區(qū)，殘害無辜居民或者掠奪無辜居民財物的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。4、國際條約和協定的空間效力范圍五、法律的時間效力1、法律的生效時間（1）公布之后立即生效（2）公布之后，間隔一段時間后才生效2、法律的失效的時間（1）明示失效（2）默示失效3、法律的溯及力（1）從舊原則：即認定新法沒有溯及力；（2）從新原則：即肯定新法有溯及力；（3）從輕原則：即比較新法與舊法，看哪個對行為人的處罰較輕就按哪個法處罰，以體現人道性；