有保障的最低價中標法是我國招投標制度的唯一出路

有保障的最低價中標法是我國招投標制度的唯一出路最低價中標飽受爭議，在國內(nèi)實施困難。完善我國招投標體制，實施有保障的最低價中標才是最優(yōu)方式。清單計價實行后，建企面對招投標過程中實質(zhì)性的最低價中標價情況越來越普遍。為此，建筑企業(yè)必須提升企業(yè)的價格競爭力與成本管控能力。2002年招投法實施以來，關(guān)于如何確定中標的合理性，我國已經(jīng)有了很多的討論。各種中標評定手法的研究已經(jīng)非常豐富了，最低價中標法、綜合評定法、性價比評定法、模糊綜合評定法、二階段評標法、經(jīng)評審的合理低價法等等，花樣多種，不一而足。如果按定標方式的不同，這些定標評定辦法主要分兩種：“需經(jīng)評審的中標辦法”，“不需經(jīng)評審的中標辦法”。需經(jīng)評審的中標辦法，就是盡量設計合理的評標程序與辦法，通過一些人的判斷和評標手段，使評標過程盡量合理化。不需經(jīng)評審的中標辦法，就是最低價中標法，開標開出來，最低價直接中標，沒有人的因素在中標過程中產(chǎn)生影響，完全由商業(yè)行為決定。這兩種中標辦法，各有各的好處，各有各的問題。最低價中標法從根本上排除了中標的人為干擾，排除了多次重復所可能產(chǎn)生的投標圍標現(xiàn)象。但它的缺點是對招投標過程要求很高，招投標雙方對于標的的理解必須一致，才能保證每個標書的有效性，也才能保證中標標書的有效性。經(jīng)評審的合理低價中標法則可以人為判斷投標書對標的的響應程度。問題是法理上無法解決“人為判斷”在這個過程中所起的真實作用。誰能保證評審是公正的？誰又能擔保評審不失效？如果我們給評審設定一個“監(jiān)管級”，誰又來監(jiān)管“監(jiān)管級”的工作有效性？所以經(jīng)過一輪人為因素的干擾，回過頭來看，只有排除人為因素的干擾，讓商業(yè)直接決定的最低價中標法，可能才是最為簡單也最為有效的中標辦法。一、最低價中標法不能在國內(nèi)實施的原因分析最低價中標法在國內(nèi)實施不開，已經(jīng)有了諸多的分析文章，提出了很多問題，“惡意低價競標”、“低價中標高價索賠”“導致圍標買賣標和肢解分包”等是其中主要的論點?？陀^地分析這些問題，可以發(fā)現(xiàn)這實際并不是最低價中標法的問題，而是我們國家招投標制度不完善本身導致的問題。不采用最低價中標法，這些問題依然存在并且一樣的嚴重。現(xiàn)在我們采用“經(jīng)評審的合理低價中標法”，“惡意低價”，低于成本價搶標的事就少了嗎？恐怕誰都說不清楚。“低價中標高價索賠”實際是一個合約管控問題，也是工程責任管理問題，與中標方法沒有直接的關(guān)聯(lián)。合約完善和切斷設計施工聯(lián)手就是解決之道。圍標賣標肢解分包現(xiàn)在絕跡了嗎？沒有，不但沒怎么減少，甚至可以說技巧越來越高。不能排除正是由于最低價中標法使得中標過程表現(xiàn)得“太不可控”，使得那些真正想要操作中標過程的人失去了“操作”的空間，才會那么被人詬病，才會無論如何也要以引入“評審制度”，讓中標過程處于“人為”因素的控制之下，使操作中標成為必然，才是最低價中標法讓那么多人不能接受的根本原因吧。最低價中標法最不合理的地方也許就在于它正好踩在了“利益”的疼腳上，所以“利益”才會想盡一切辦法，欲除之而后快。當然，也要客觀地承認，在當前國內(nèi)條件下實施最低價中標法，確實存在一些根本性的問題。個人認為這些問題主要有如下一些：1、由于現(xiàn)實與歷史的原因，招投標雙方都不是風險中性的我們國家實行土地有償使用和土地規(guī)劃制度，在土建規(guī)劃審批過程，有資質(zhì)的設計院提供較詳細的設計圖，完成配套設計審批與規(guī)劃審批，是不可缺少的環(huán)節(jié)。這個環(huán)節(jié)之后，我們國家規(guī)定必須由有資質(zhì)的設計院完成詳細的施工圖設計，并由開發(fā)者申報施工圖審圖后，才可以進行工程招投標以確定中標人。這個時候，問題就來了。招標人委托設計院完成設計，自己卻在有意無意之間，對設計的準確內(nèi)涵把握不是很準確。設計院提供的施工圖內(nèi)容太細，投標人在投標的短時間內(nèi)吃透圖紙，做到精細投標的難度很大。招標人對設計意圖的不完全把握，進一步強化了投標者的難度。我們國家的圖紙到了施工圖階段會設計的很詳細，但圖紙本身對“工料規(guī)范”的定義并不嚴密，工程使用什么級別的材料，達到什么樣一個建設標準，設計方并不需要太明確。結(jié)果就是，招標方、設計方、圖紙設計方，對于標的都不是很明確。各自有各自的理解，各自的理解又沒有必要的機制與方式來協(xié)調(diào)一致。由于上述原因的存在，我們國家的投標報價存在很大的招投標各方理解不一致不清楚的問題。這個問題不是采用什么樣的中標辦法就可以解決的。使用任何中標辦法，這些問題都存在。這種情況下的招投標，很大成分上成了招投標方雙方誰更大膽的冒險博弈。招投標理解不一致，并且缺乏理解一致協(xié)調(diào)機制，更深層了說甚至也威脅著我們國家清單規(guī)范實施。試想，相互理解不致的不明確材料標準和工藝標準的綜合單價，其包干意義有多大？離開了基礎建設標準的支持，綜合單價就是空中樓閣。2、投標人中標擔保不足，招標人付款擔保不足惡意低價競標和中標后惡意拖延工程款，一直是我們國家工程界的大問題。原因也很簡單：犯規(guī)成本小。解決惡意行為的辦法，首先是增加合理的進入壁壘，然后就是增加惡意行為成本。社會機構(gòu)給予評定壁壘，國家給予資質(zhì)準入壁壘，然后在這個雙壁壘保護下，加重惡意行為的成本。將惡意行為帶來的后果直接轉(zhuǎn)嫁到惡意行為的成本上，讓惡意行為切實承擔惡意行為的后果。資質(zhì)準入壁壘我們國家已經(jīng)有了，這個壁壘已經(jīng)有相當?shù)墓ぷ鞒尚Я恕Ｈ绻僭黾由鐣１趬?。比如承包主體方面的投標銀行保函、履約銀行保函、保證金銀行保函，開發(fā)主體方面的付款保函等措施。銀行出具保函，不但是一種信用擔保，而且是一種直接可兌付的擔保。拿到銀行擔保本身已經(jīng)是進入壁壘，出具保函，就更是一種實在的擔保行為。保函金額可以以很容易地方式，將惡意行為造成的后果直接轉(zhuǎn)化為惡意行為成本，在保函措施下，惡意行為顯得一點兒價值都沒有了。只有在這樣的保證措施下，惡意行為才會自然退縮自動消亡。3、超付風險對惡意競標的影響工程付款的合約規(guī)定會非常多樣，有時會在不當心的情況下，導致工程款超付。超付可能導致惡意競標。一旦投標者意識到存在某階段存在超收的可能時，使得惡意行為的成本超越了代價，惡意競標就不可免。支付這個時候也不是報價的函數(shù)了。所以合約付款應拉長期限，同時給予超付糾正機會。FIDIC合同56天延后付款，工程師還擁有在下一期付款報告中修改前期付款錯誤的權(quán)力，這就從根本上保證了付款是報價的函數(shù)的先決條件。也直接取消了超付所可能導致的惡意競標行為。延后付款同時也是一種自我擔保和自我實力證明，能夠在先期投入大量資金啟動項目，承包商的社會融資能力就不會差，這也從側(cè)面降低了惡意競標的可能性。4、投標者獨立估價能力不足建筑工程五大生產(chǎn)要素，人機料技術(shù)資金，已經(jīng)非常市場化了。現(xiàn)在投標者投標，就是向招標者作出承諾的同時，面對這些市場化的成本要素。也即，當前形勢下，投標者已經(jīng)擁有了獨立估價的足夠信息。但是，擁有這些市場信息的投標者的獨立估價能力卻非常不足。原因主要是我們國家的計價規(guī)則正在從定額制向清單制轉(zhuǎn)化，工程價格定價的市場化也開始時間不久。相對于工程價格定價市場化的變化，應對招標的快速有效報價，無論是理念還是實際操作，可以說整個社會都沒有準備好。筆者目前正在與所在公司一起研究這個問題的解決方案。一旦突破，將極大地提高建企應對市場價格戰(zhàn)的能力，對我們國家建筑市場產(chǎn)生良好的推進作用。5、投標者非對稱性僅就中標方法來講，“須經(jīng)評審”中標法的問題在于無法確保排除人為因素的干擾，使投標者在投標過程中投標地位為對稱。必須正視的現(xiàn)實是，無論采取多么嚴格的管制措施，中標述求都會匪夷所思卓有成效地滲透管制措施，最終使這些管制措施成為“非法中標”最好的保護傘。由于誠信機制不全，惡意行為懲戒力度不夠，我國當前招投標過程中直接繞開招投標過程而尋求“中標強勢”的現(xiàn)象比較嚴重。圍標串標，買標賣標，這些行為甚至在招投標沒有開始的時候，就已經(jīng)操作完成了。很多招投標項目從一開始的時候投標者是被動處于完全不對稱的境地。建筑業(yè)產(chǎn)業(yè)對這個現(xiàn)象早已有深刻的認識，趨利的原動力，促使建筑產(chǎn)業(yè)催生出了各種“代理人”產(chǎn)業(yè)。這些人專門跑各種項目有權(quán)力、招標代理機構(gòu)與專家評委，由于一個地區(qū)內(nèi)的招標代理機構(gòu)有限，招標代理與專家評委的關(guān)系相對緊密，一個時期的公關(guān)之后，突破各種嚴格管制措施的可能性大增。由于“犯規(guī)成本低”，越嚴密的管制措施在這樣的公關(guān)攻勢下顯得越難以持久，結(jié)果就迫得監(jiān)管機構(gòu)進行評標辦法調(diào)整。管理循環(huán)周而復始，在增加社會成本的同時，并不能從根本上真正解決定標公平性問題。事后檢視的結(jié)果，往往是嚴密管制措施實際上成了“非法中標”的最有力的保護傘。二、現(xiàn)實的解決辦法上面說到最低價中標法在中國實施有很多不具備的因素，那么是不是意味著最低價中標法在中國就實施不了呢？不是的。實際上，采用最低價中標法的條件并不是特別苛刻。在交易雙方明確知曉自己的目的，并能夠順利達成理解一致的情況下，滿足“一級密封報價”的條件，在國內(nèi)已經(jīng)初步達到了。只要解決好標的明確，招投標雙方對標的理解初期接觸就可以達成一致理解的情況下，采用最低價中標法，并不是沒有可能。1、單位的選定時即有意識強化競爭格局，減小串圍標可能選定入圍單位時，如果有意識選定相互之間為競爭對手的企業(yè)，則串圍標的可能性將極大降低。比如：對于2億元左右造價的中等項目，中建八局、上海一建、南通三建、紹興一建這四家企業(yè)串圍標的可能性比較低，因為市場上它們是競爭對手，在利益相對低的環(huán)境下，他們聯(lián)手的概率很低。如果在入圍單位中再增加長期合作伙伴、政府誠信評級高的單位、可能的關(guān)系企業(yè)等，進一步強化競爭形式。最終串圍標的可能性就會大大降低。通過上述操作，可以有效利用各種單位的競爭優(yōu)勢，強化投標單位之間的“對稱性”。各單位會意識到自己的優(yōu)勢各有不同，但這種優(yōu)勢并不足以讓自己在招標中獲得完全壓倒的成效，最終決定中標的，仍然可能是價格。這個時候，“對稱”機制已經(jīng)在投標者之間形成了。關(guān)系企業(yè)在這個設定中可能顯得有點突兀，但實際上這個卻是在“最低價中標法”下很多當權(quán)者解套“關(guān)系網(wǎng)絡”的很好辦法。開標出來最低價決定，當權(quán)者不用對“關(guān)系”過多解釋，關(guān)系也不會深度糾纏當權(quán)者。給予“關(guān)系”適當?shù)慕槿霗C會，但機會卻需要它們自己去爭取。這個操作手法可以成為當前官場文化中很需要的一種“退出”機制。它雖然不能限制本心就壞的“利欲熏心者”，但可以幫助正道以行及中間搖擺者減輕來自社會各方面的壓力。能減輕這種壓力，本身就已經(jīng)為社會造福了?！笆鑼А睓C制在社會管理中的作用，不能被低估。2、保函制度提高社會信用等級，并直接轉(zhuǎn)嫁惡意行為成本承包商5%的投標保函，10~20%的履約保函，5%的保留金保函且不能代替保留金。招標人因56天延后付款，提供30%的支付保函。這些保函措施在當前國內(nèi)形式下，已經(jīng)有了很多的操作實例。如果政府監(jiān)管能夠強制保函執(zhí)行，同時將保函執(zhí)行情況進行統(tǒng)計分析，作為企業(yè)誠信等級的重要指標，定期予以公示，建筑這個體系對企業(yè)社會誠信的威懾力及惡意行為懲罰機制會相當有效。任何一個從業(yè)者，都會清楚地意識到在這樣的條件下惡意犯規(guī)，都是以企業(yè)生命為代價，而且?guī)缀鯖]有成功的可能。而且投標人惡意行為后果的最終承擔者，是社會機構(gòu)的銀行，對于獨立支撐項目開發(fā)的開發(fā)方來說，風險處于相當可控的范疇。3、排除超付的可能合同明文規(guī)定56天延后付款，加大建企社會融資難度的同時，提高其惡意行為的代價，提供惡意行為額外保障。徹底消除利用不經(jīng)意的合同條款獲得超付利益以惡意競標的可能。建企的融資成本在這種情況下會增加，但這個很自然地以投標成本的形式轉(zhuǎn)嫁給了招標方。這確實增加了工程成本，但相對于惡意行為所可能給工程帶來的風險，這種成本增加是處于招標方可控范疇之內(nèi)，所以沒有什么不好。4、企業(yè)誠信認證我們國家現(xiàn)在實行施工合同備案制管理。完全可以利用備案制提供的相關(guān)數(shù)據(jù)和基本管理機制，建立政府誠信評級及公示。比如我們前面提到的保函執(zhí)行誠信評定。每被執(zhí)行一次保函，則給企業(yè)以誠信負分評定，在指定網(wǎng)站予以公示。完全可以按同樣的原理建立政府誠信評定體系，比如利用工程質(zhì)量等級、工程進度履約情況、周邊安全保護、工程結(jié)算審計、用戶滿意度調(diào)查、工程款專款專用的銀行報告等可量化指標建立起誠信評定體系，進行綜合打分，然后誠信公示。如果有這樣一個誠信評定體系，一批經(jīng)市場驗證總是出現(xiàn)“惡意行為”的企業(yè)，就會被壓縮生存空間，面臨改善或淘汰的選擇。5、招標標的的明確及理解一致性問題招標標的的明確及理解一致性問題，是當前我國招投標制度下最為嚴重的問題。做不到標的明確及招投標雙方理解一致的基本條件，定標往往趨向于沒有意義。這樣，招標方自己審核圖紙設計，并協(xié)調(diào)投標人多次吃透圖紙要求，就是必不可少的環(huán)節(jié)。理解一致性問題除了圖紙問題外，關(guān)于合同義務的承包范圍和合同邊界問題，也是其中重大的方向。目前清單規(guī)范標準文件等，對此都還沒有提出很好的解決方案。實際上，理解一致性問題最容易出現(xiàn)在合同接口和合同范圍定義上。這一塊需要招標人做足功夫，才能夠保證所有回標是處于同一理解條件下的。三、長期的角度，我國實現(xiàn)最低價中標法需要改進的地方1、招標標的的明確及理解一致性問題招標方明確標的，并在招標過程盡力促成招投標雙方就合同義務理解一致，是一切招投標行為的基礎。遺憾的是，我國當前的法規(guī)規(guī)定下，這一條非常難以達到。從長期的角度看，我國要滿足政府監(jiān)管與市場競爭并存，滿足招投標交易雙方快速達成理解一致，需要在以下方面進行努力：1)將設計與施工分界定在詳細擴初設計，結(jié)構(gòu)與細化設計后行移至施工階段經(jīng)政府監(jiān)管審批通過的圖紙，通常達到詳細擴初設計深度就可以了。如果設計補強“工料規(guī)范”“建設標準”等內(nèi)容，招標方關(guān)于標的的理解會非常明確。在這個圖紙深度下，清單列項已不存在必然的困難，建筑標準確定后綜合單價的內(nèi)涵也不會有理解偏差。很多建筑和裝飾工程量也基本確定，不能確定的是結(jié)構(gòu)工程量、特種結(jié)構(gòu)細化設計、機電設計細化等內(nèi)容。清單招標已不存在必然性的問題。將結(jié)構(gòu)設計與細化設計后移，正好放開結(jié)構(gòu)設計競爭，可以取得設計施工雙重成本成效。承包商設計成果，由原設計院與審圖公司完成兩級審核。如果政府申報需要，可由原設計院加蓋審核章。審圖公司對承包商設計成果符合國標規(guī)范要求的審核結(jié)果承擔無限責任。承包商在中標后提供中標價的5%設計保函。設計不能滿足規(guī)范要求不能通過原設計院審核、不能通過審圖公司審核，設計進度嚴重滯后，設計導致超中標價等可能導向“惡意競標行為”的結(jié)果，招標方可直接以5%設計保函+10%履約保函索賠，取消原中標單位中標資格，立即清場，引入另外一家施工單位。將中標損失降低到最小。需要強調(diào)的是，雖然將結(jié)構(gòu)設計及細化設計后移到建筑承包合同中執(zhí)行，有利于工程成本設計施工雙優(yōu)化的優(yōu)點，但這個應用并不是主要目的。這樣做的主要目的，仍然是保證招投標時標的明確和招投標雙方理解一致，以保證招投標過程順利開展。對于過于復雜的項目，比如臨近地鐵的建筑圍護工程，為減少設計施工同步給工程帶來的安全風險，以及過多的不確定因素給報價帶來風險，可以采用專項設計專業(yè)承包的辦法解決。基坑設計與實施可專項設計，獨立施工。仍然是“雇主提供設計”，但消除了總承包一家實施給報價帶來的過多不確定因素。2)清單規(guī)范和標準文件等，應以促成招投標雙方理解一致為根本目的，進行調(diào)整。招投標雙方在招標時需要達成理解一致的內(nèi)容，主要是合同義務范圍，合同義務執(zhí)行標準，合同邊界及接口處理原則，相互理解一致的格式等等。在這個方面上，國標清單規(guī)范及標準文件需要進行針對必加強。加上我們上面提到的“結(jié)構(gòu)設計及細化設計后移到建筑承包合同范圍”內(nèi)的建議，相關(guān)規(guī)定大面積調(diào)整的可能不可避免。一份招標文件拿出來，90%的合約造價人的理解偏差不造成實際影響中標的程度，這里面有差太多太多的工作要做。但這個是方向。做不到這一點，說明我們的基礎計價體系和基礎合約體系需要極大加強。2、“建筑標準”“工料規(guī)范”前移的社會管理應用上面提到“建筑標準”“工料規(guī)范”前移可以大大提高招投標雙方對于標的的理解一致性。這種理解一致性提高的好處，完全可以應用到社會管理和各個方面。1)公共事業(yè)項目對于公共事業(yè)工程，如政府辦公設施、學校、各種城市配套設施如公交站點、垃圾站，由于標準比較明確，如果國家立法前移，規(guī)定這些工程的用地標準、設計標準、設施標準等，那在提交工程勘探報告、周邊管線圖、地形圖之后，進行直接招投標就不是什么困難的事了。如果社會管理制度采用使用單位提交報告，國家采購中心完成招投標的話，上述非常明確的用地標準、設計標準、設施標準要求下，用平米包干價都可以進行招投標了。只要理解一致，招投標過程完全可以有效簡化。立法前移的另一個好處是監(jiān)管容易。象上述立法明確的項目，任何一個社會審計單位，都可以依托立法完成審計。相關(guān)工程清單直接進入政府監(jiān)管中心。由于清單項目非常明確又非常接近，僅是簡單的設置政府監(jiān)管系統(tǒng)政府數(shù)據(jù)庫橫向比較偏差報警，對偏差情況進行專項政府審計，就已經(jīng)可以產(chǎn)生非常強大的監(jiān)管效果了。如果再輔以抽查、投訴調(diào)查等，監(jiān)管效果會更強。2)國資投資項目投資項目強調(diào)項目法人制，讓項目法人承擔起其應有的責任。國資項目投資審核重點前移，主要審核“建設標準”“工料規(guī)范”和擴初設計圖紙中明確的建筑功能建筑標準等事項。這不但取得了“設計階段是投資控制重點”的實際監(jiān)管效果，而且在這個階段是上下級審核監(jiān)管，監(jiān)管效果容易達到。不象我們國家現(xiàn)在執(zhí)行的結(jié)算審計制，結(jié)果已經(jīng)形成了，就算審計出來問題，也與事無補了。3)社會投資項目建設標準與工料規(guī)范定義的前移，可以有效解決我們國家現(xiàn)在很多項目開發(fā)商對于項目前期設計相對忽略的問題。項目實現(xiàn)施工期材料審核制度，甲方變更導致簽證滿天飛，這些實際都是早期項目定位不明確導致的結(jié)果。建設標準與工料規(guī)范定義前移，可以引導社會投資項目更早明確建筑標準，以避免實施過程中因簽證等產(chǎn)生的社會浪費。四、建筑企業(yè)的應對策略清單計價實行后，建企面對招投標過程中實質(zhì)性的最低價中標價情況越來越普遍?，F(xiàn)實中的最低價中標，比我們前面討論的“最低價中標法”所設定的形勢更富競爭性。大多數(shù)實際上是直接的招標方砍價競爭。價格戰(zhàn)，這個詞已經(jīng)不是“狼來了”，而是建企直接面對的現(xiàn)實。隨著監(jiān)管制度越來越嚴，工程公關(guān)成本在增大，最低價中標不但使公關(guān)成本存在血本無歸的可能，還給公關(guān)對象留下了足夠的“抽身”空間。公關(guān)對象有了很好的說辭來中止合作，讓企業(yè)公關(guān)的預后效果變差。所以建企現(xiàn)在面對的情況是，強化公關(guān)這支手仍然要抓，而且要繼續(xù)硬下去。但強化價格戰(zhàn)能力的另一只手，也要快速培育快速成長起來，成為企業(yè)核心競爭力之一。只有兩手抓兩手都硬，才能夠在未來的競爭大環(huán)境中，爭取到足夠的生存空間。在當前建筑工程低利潤率的大形勢下，不這樣做，企業(yè)在歷史長河的大浪淘沙中快速消亡，不是什么不可能的事。建企強化價格戰(zhàn)能力，個人認為應該在這些方面加強：1）強化獨立估價能力前面已經(jīng)分析過，建企在基本生產(chǎn)要素的人機料工藝資金五個方面，已經(jīng)是面對著非常市場化的環(huán)境，但建企在這個市場化環(huán)境基礎之上的