新型受賄犯罪法律適用研究〔段明學(xué)〕

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔新型受賄犯罪法律適用研究段明學(xué)(2009-7-24)/已閱1285次近年來，隨著經(jīng)濟和社會的快速發(fā)展，受賄犯罪出現(xiàn)了一些新情況，受賄手段不斷翻新，更具隱蔽性、復(fù)雜性，給司法實踐的認(rèn)定帶來了一定的困難。2007年７月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），明確了國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為請托人謀取利益，收受財物的十種新型受賄犯罪?！兑庖姟返陌l(fā)布，為依法懲治受賄犯罪活動，推動反腐敗斗爭深入開展提供了重要的法律依據(jù)。如何正確理解和適用“兩高”《意見》，是擺在各級司法機關(guān)面前的一個重大問題。一、關(guān)于以交易形式收受財物的認(rèn)定市場經(jīng)濟奉行等價交易的原則，買方與賣方都須付出相應(yīng)的對價。國家工作人員以低于市場的價格購買或者以高于市場的價格出售房屋、汽車等大宗貴重物品，雖然行為人支付了一定的費用，但明顯違反等價交換原則，支付的費用與該物品的正常價格明顯不符，這屬于一種象征性交易行為，即以交易為名，行賄賂之實，與一般的權(quán)錢交易并無不同，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。1.關(guān)于以交易形式收受賄賂與正常交易的界限在市場競爭日趨激烈的情況下，經(jīng)營者為了推銷商品，往往在事先設(shè)定一定的優(yōu)惠價格，行為人按照這種優(yōu)惠價格購買房屋、汽車的，由于其主觀上不具有貪利的動機，客觀上按照正常的優(yōu)惠交易條件進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正常交易行為，不屬于受賄。但是，如果打著“優(yōu)惠”幌子，以明顯低于市場價甚至成本價進(jìn)行交易，即滿足下列兩個條件：第一，這種優(yōu)惠不具有普遍性，只針對行為人，其他社會公眾不能享受同等的優(yōu)惠待遇；第二，這種優(yōu)惠明確低于市場價甚至低于成本價；則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是受賄。所謂“明顯”，是指優(yōu)惠的價格非常低，讓一般社會公眾都感受得到。如某一地段的一套房屋市場均價為4000元/米2，開發(fā)商確定的優(yōu)惠價為3600元/米2，成本價為1800元/米2，如果行為人以低于成本價購買房屋，毫無疑問屬于“明顯低于”，但是如果行為人以高于成本價低于優(yōu)惠價的價格購買房屋，是否構(gòu)成受賄呢？不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實踐中遇到的個案，具體問題具體處理。如果行為人以略低于市場價格購買，則不宜作為犯罪處理。如何界定“略低于”，沒有明確的司法解釋，應(yīng)當(dāng)根據(jù)常識、常理具體處理?？偟脑瓌t是，行為人以略低于市場價、優(yōu)惠價購買的房屋所得的收益（少支付的款項）不能超過受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，如果達(dá)到受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。2.關(guān)于“以其他交易形式非法收受請托人財物”的認(rèn)定《意見》規(guī)定，以其他交易形式非法收受請托人財物的，以受賄論。所謂“其他交易形式”，《意見》沒有作明確的規(guī)定。在我們看來，“其他交易形式”具有如下特點：首先，它是一種“交易”，形式上具有對價性；其次，它不是“錢—物”交易的形式，如果屬于“錢—物”交易，則屬于一般交易形式；最后，它使行為人獲得財物。這種財物主要指實物，而且相當(dāng)于房屋、汽車，屬于大宗貴重財物。當(dāng)然，它也不僅僅指實物，而且包括財產(chǎn)性收益，即行為人通過獲得實物實際獲得的額外經(jīng)濟利益。如果沒有獲得額外經(jīng)濟利益，則屬于正常的交易，不能認(rèn)定為受賄。一般地說，“以其他交易形式”進(jìn)行的交易包括：（1）以物易物的形式進(jìn)行的交易。如以舊房換新房，以舊車、淘汰車換新車，通過以舊換新，行為人獲得較大的經(jīng)濟收益。（2）以支付有價證券進(jìn)行的交易。如行為人支付處于走跌的股票購買房屋，轉(zhuǎn)移自己投資的風(fēng)險。（3）以“賒購”的方式進(jìn)行交易。即行為人支付一定款項，其余款項則予以賒欠。對于這種交易形式，看似屬于正常的商品交易，是否屬于受賄，應(yīng)當(dāng)就個案具體進(jìn)行分析。如果“賒購”僅僅是個幌子，行為人壓根兒就沒有支付余款的打算，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)具體分析行為人的收支情況、賒欠的原因、賒欠的時間、有無欠款憑證等，綜合進(jìn)行判斷。3.關(guān)于受賄數(shù)額的認(rèn)定關(guān)于受賄數(shù)額，原則上應(yīng)當(dāng)按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。但是，如果行為人以明顯低于市場的價格購買房屋、汽車，之后又以明顯高于市場的價格出售房屋、汽車的，其受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照其出售的價格與實際支付價格的差額計算，即按照其實際所得收益認(rèn)定。二、關(guān)于收受干股及股份分紅的認(rèn)定“干股”是指股東不必實際出資就能占有公司一定比例股份份額的股份。我國《公司法》第條規(guī)定：股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額，股東不按照前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。因此，在法律上，我國并不允許存在所謂的“干股”。但在現(xiàn)實生活中，未出資而收受干股的現(xiàn)象十分普遍，也成為近年來反腐敗斗爭中的一個新問題。1.干股的轉(zhuǎn)讓干股作為未出資而獲得的股份，來源于股東贈與、吸納新股、公積金轉(zhuǎn)增股，是基于既有股份的一種分紅權(quán)的載體，其本質(zhì)屬性是不繳納出資而享有的公司股份。干股的轉(zhuǎn)讓包括登記轉(zhuǎn)讓與實際轉(zhuǎn)讓兩種形式?！豆痉ā返谄呤臈l、第一百四十條規(guī)定，公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。從《公司法》關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓登記的規(guī)定可知，登記原則上并不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，而是對抗要件，起到公示確認(rèn)作用。業(yè)已登記的，干股產(chǎn)權(quán)當(dāng)然地轉(zhuǎn)讓于收受人名下；尚未登記但簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者雙方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成其他真實意思表示的，屬于干股實際轉(zhuǎn)讓。即使收受干股沒有經(jīng)過登記，只要有證據(jù)證明發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。需要強調(diào)的是，一些特殊行業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過審批機關(guān)的批準(zhǔn)，股東資格的變更必須經(jīng)登記機關(guān)的確認(rèn)，這類公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以登記為生效要件。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)注意把握刑事法律認(rèn)定與商事法律判斷的關(guān)系——刑法側(cè)重客觀事實的認(rèn)定，公司法側(cè)重商事技術(shù)的規(guī)定，故未經(jīng)登記但達(dá)成合意的干股轉(zhuǎn)讓行為在公司法上并未生效，但在刑法上卻發(fā)生了事實轉(zhuǎn)讓，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。２．股份價值的計算《意見》將計算股份價值的時間節(jié)點確定為“轉(zhuǎn)讓行為時”。故如何有效獲取干股轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時間的證據(jù)是反貪部門在查辦案件過程中必須予以高度重視的問題。具體操作時，應(yīng)當(dāng)集中搜集產(chǎn)權(quán)交易中心辦理股權(quán)過戶手續(xù)的時間記錄、股東名冊相關(guān)變動的具體登記時間、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效時間約定、賄賂雙方關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為時間的供述等證據(jù)材料?！兑庖姟返诙l并沒有具體規(guī)定計算股份價值的價格依據(jù)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的性質(zhì)確定干股的股份價值：（１）有限責(zé)任公司的股權(quán)并不能在產(chǎn)權(quán)市場進(jìn)行交易，不存在市場價格，收受有限責(zé)任公司干股的股份價值應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓行為時干股所占總股份的比例乘以公司注冊資本額后得出的價格計入受賄數(shù)額。（２）《公司法》第一百三十九條規(guī)定，股份有限公司股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行。因此，股份有限公司的股份能夠在合法的產(chǎn)權(quán)市場進(jìn)行交易，收受股份有限公司的干股應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓行為時該股份在產(chǎn)權(quán)交易市場的價格計入受賄數(shù)額。（３）國家工作人員收受上市公司在調(diào)整原有股本結(jié)構(gòu)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴股過程中形成的干股，能夠在證券市場通過交易進(jìn)行變現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)以賄賂雙方轉(zhuǎn)讓行為時該股份在證券市場的價格計算受賄數(shù)額。３．受賄未遂的認(rèn)定《意見》第二條后段規(guī)定，股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。實踐中有觀點指出：此段規(guī)定表明，國家工作人員未通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓控制干股產(chǎn)權(quán)的，此筆干股價值便不再予以認(rèn)定，若其根據(jù)賄賂雙方約定的干股比例實際收取紅利的，僅以紅利數(shù)額計入受賄數(shù)額。但筆者認(rèn)為，《意見》將國家工作人員所獲紅利認(rèn)定為受賄數(shù)額，并不絕對排除將未實際轉(zhuǎn)讓的股份認(rèn)定為受賄未遂的數(shù)額。實踐中部分國家工作人員收受的股權(quán)達(dá)到幾千萬股，但基于時間原因或者其他溝通障礙無法及時將股權(quán)過戶至名下由其自由支配，同時亦沒有收取任何紅利。按照上述觀點解讀《意見》，此類國家工作人員無法定罪處罰，顯然與受賄未遂的實踐判斷規(guī)則不符，也與依法懲治受賄犯罪、加大受賄犯罪處罰力度的反腐敗刑事政策相悖。我們認(rèn)為，干股受賄未遂應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別于其他新型受賄犯罪的獨立認(rèn)定規(guī)則。首先，國家工作人員與請托人達(dá)成合意收受干股但并未進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄未遂。受賄未遂是指國家工作人員著手實施受賄罪構(gòu)成要件行為，由于意志外原因而未得逞。干股受賄的故意內(nèi)容是利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益以便非法收受他人干股，客觀行為的目的就是控制干股的實際產(chǎn)權(quán)。干股因意志外原因未實際轉(zhuǎn)讓，即屬于受賄未得逞。其次，干股受賄未遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際收取紅利的受賄既遂數(shù)額，根據(jù)不同的情況分別采用不同的處理方法。在一般情況下受賄既遂的危害應(yīng)重于受賄未遂，通常由既遂數(shù)額吸收未遂數(shù)額。但是在干股受賄中，未遂數(shù)額（干股價值）可能遠(yuǎn)高于既遂數(shù)額（紅利數(shù)額），完全采用既遂吸收未遂的處理方法，難以達(dá)到刑罰目的。應(yīng)當(dāng)考慮以下三種認(rèn)定方式：（１）干股受賄未遂數(shù)額大于既遂數(shù)額，且獲取紅利數(shù)額未達(dá)到５０００元以上的，直接以干股受賄未遂數(shù)額即干股的股份價值定罪處罰；（２）干股受賄未遂數(shù)額與紅利既遂數(shù)額均未達(dá)到５０００元以上的，但因受賄行為而使國家或社會利益遭受重大損失的，也應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究刑事責(zé)任；（３）干股受賄未遂數(shù)額與既遂數(shù)額均達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的，根據(jù)未遂數(shù)額與既遂數(shù)額所處法定刑檔次的高低，在正確區(qū)分孰輕孰重的基礎(chǔ)上，采用重刑數(shù)額吸收輕刑數(shù)額的原則進(jìn)行處罰。三、關(guān)于以合作投資名義收受賄賂的認(rèn)定嚴(yán)禁黨政干部經(jīng)商辦企業(yè)，是我們黨和政府的一貫立場。早在1984年，黨中央、國務(wù)院就下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》的文件，明確規(guī)定，“決不允許運用手中的權(quán)力，違反黨和國家的規(guī)定去經(jīng)營商業(yè)，興辦企業(yè)，謀取私利，與民相爭?！痹撐募蟆班l(xiāng)（含鄉(xiāng)）以上黨政機關(guān)在職干部（包括退居二線的干部），一律不得以獨資或合股、兼職取酬、搭干股分紅等方式經(jīng)商、辦企業(yè)；也不允許利用職權(quán)為其家屬、親友所辦的企業(yè)謀取利益?！币虼?，國家工作人員參與合作開發(fā)公司或者以其他形式合作投資，都是不允許的。但在實踐中，部分國家工作人員置黨紀(jì)國法于不顧，參與合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資，是否以受賄論處，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。原則上要進(jìn)行“三看”：一看有無真正的、實際的出資。無論是合作開辦公司或者合作投資，投資者都必須真正的、實際的投資，如果國家工作人員沒有實際投資，而由請托人出資，則構(gòu)成受賄。這里須注意區(qū)分國家工作人員實際出資與虛假出資的界限。有的案件中，盡管國家工作人員與請托人有合作投資的協(xié)議，以及國家工作人員的出資證明，表面上看是真正的出資，但事實上并沒有出一分錢，這實際上是虛假投資，旨在掩人耳目，屬于受賄。有的案件中，國家工作人員向請托人借款，由請托人先行墊付資金，但究竟是以借款為名，還是真實借款，要認(rèn)真審查。主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行判斷：（1）有無正當(dāng)、合理的借款事由；（2）案發(fā)時借款時間的長短；（3）有無還款的意思表示及行為；（4）未還款的原因等。如果國家工作人員以借款為名，并未有還款的意思表示及行為，仍屬于虛假投資。還有的案件中，國家工作人員有實際出資，但只是象征性出資，如公司注冊資本20萬元，國家工作人員只出資2萬元，請托人則出資18萬元。但在合作協(xié)議中，規(guī)定雙方各出資一半。這表明，請托人為國家工作人員實際出資8萬元，這8萬元則為國家工作人員的受賄數(shù)額。二看是否實際參與經(jīng)營。是否實際出資與是否參與經(jīng)營相互關(guān)聯(lián)、相互印證。從出資與經(jīng)營的關(guān)系看，存在四種情況：（1）出資并參與經(jīng)營；（2）出資但不參與經(jīng)營；（3）不出資但參與經(jīng)營；（4）既不出資也不參與經(jīng)營。在第一、二種情況下，國家工作人員有實際出資，至于參與或者不參與經(jīng)營、管理，皆為公司內(nèi)部事務(wù)，因此，屬于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不構(gòu)成犯罪。在第三、四種情況下，國家工作人員沒有出資，無論是否派人參與經(jīng)營，都屬于受賄行為。受賄金額為請托人為國家工作人員出資的金額。三看是否承擔(dān)經(jīng)營的風(fēng)險。共享收益、共擔(dān)風(fēng)險是一切合作、合伙的基本原則。因此，在判斷國家工作人員是否受賄時，有必要考察公司風(fēng)險分擔(dān)情況。如果國家工作人員既不出資，也不參與經(jīng)營，僅獲取經(jīng)營“利潤”，則構(gòu)成受賄。在受賄數(shù)額的確定上，須注意兩點：一是，如果“合作”協(xié)議寫明國家工作人員與請托人都有出資，但國家工作人員并未實際出資，而請托人出資，國家工作人員的受賄數(shù)額則為請托人給國家工作人員的出資額。其取得的經(jīng)營“利潤”不應(yīng)再認(rèn)定為受賄，而應(yīng)認(rèn)定為受賄所得的孳息。二是，如果“合作”協(xié)議沒有明確出資數(shù)額，國家工作人員沒有實際出資，也沒有實際參與經(jīng)營管理，而獲取經(jīng)營“利潤”，則其受賄數(shù)額為獲取的“利潤”數(shù)額。四、關(guān)于以委托理財?shù)拿x收受財物的認(rèn)定委托理財是近年來我國逐漸興起的投資理財?shù)男路绞?，對于實現(xiàn)客戶資金的保值增殖具有一定的作用，但也成為腐敗、權(quán)錢交易的新的滋生領(lǐng)域。國家工作人員借委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受請托人財物的情況時有發(fā)生?！兑庖姟返谒臈l規(guī)定了以投資理財名義收受財物的兩種情況：一是，未實際出資而獲取“收益”，在這種情況下，受賄數(shù)額以“收益”額計算；二是，雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益，在這種情況下，受賄數(shù)額以“收益”額與出資應(yīng)得收益額的差額計算。實踐中，以投資理財名義收受賄賂的情形十分復(fù)雜，其受賄數(shù)額的計算并不能局限于《意見》的規(guī)定。在判斷是否受賄以及計算受賄數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)具體情況具體處理。（1）國家工作人員未實際出資，由請托人出資，購買記名股票、債券。根據(jù)公司法的規(guī)定，記名股票應(yīng)當(dāng)記名股東的姓名，股東所持的份數(shù)，股東所持股票的編號，以及購買股份的日期等有關(guān)事項。因此，記名股票具有較強的身份性，其轉(zhuǎn)讓須經(jīng)過背書等方式，并由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。記名股票的盈虧將由股東自行承擔(dān)。所以，請托人出資為國家工作人員購買的記名股票，其受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)為請托人為給國家工作人員的出資額。至于國家工作人員所得的股票收益，應(yīng)按受賄孳息處理。（2）請托人為國家工作人員購買的無記名股票、債券，由于無記名、債券的購買、轉(zhuǎn)讓并無特別的手續(xù)，以交付時為準(zhǔn)，故而難以準(zhǔn)確確定請托人的實際出資額。在這種情況下，應(yīng)以國家工作人員所持股票的實際“收益”計算受賄數(shù)額。在案發(fā)時股票還未轉(zhuǎn)讓的情況下，應(yīng)當(dāng)以案發(fā)時該股票的市場行情計算應(yīng)當(dāng)“收益”，從而確定受賄數(shù)額。（3）國家工作人員并未出資，而委托請托人購買股票、期貨，請托人也未交付股票等證券，而是直接將“收益”交付國家工作人員，這種情況下，無論請托人是否真正購買股票、期貨等，其交付給國家工作人員的資金即為受賄金額。（4）國家工作人員有實際出資，但獲取的“收益”明顯高于其應(yīng)得的收益，應(yīng)當(dāng)以受賄論處。由于證券、期貨市場具有高投資、高收益、高風(fēng)險的特點，其盈利與虧損并不是人為所能控制或決定的。因此，在國家工作人員有實際出資的情況下，如果其所獲收益不是“明顯”高于其出資應(yīng)得收益的，不能構(gòu)成受賄。如何判斷是否“明顯”高于其出資應(yīng)得收益？這是一個很棘手的問題。首先需要從出資與實際收益的數(shù)量上進(jìn)行對比。在出資一定的情況下，其收益總有一個極限。如果收益超過這一極限，則屬于“明顯”高于，否則不是。這個極限應(yīng)該是在一定時期內(nèi)、所有投資人員出資相同資金所能達(dá)成的最大收益。如所有投資人員分別出資2萬元，其所得的最大收益為5萬元，如果國家工作人員出資2萬元，收益達(dá)到5萬元甚至以上，如收益8萬元，就是“明顯”高于。之所以要以受賄論處，在于這種“明顯”高于并不是國家工作人員應(yīng)得的回報，而是請托人行賄所致。如上例中，國家工作人員收益8萬元，超出應(yīng)得收益3萬元，這3萬元實際上是請托人支付給國家工作人員的行賄數(shù)額。（5）國家工作人員有實際出資，但是在他人未將出資實際用于投資活動的情況下，收受他人以“贏利”名義給付的財物。對于這種情況，《意見》并未作明確的規(guī)定。理由是：第一，委托理財操作上較為復(fù)雜，做法不盡一致，在有實際投資的情況下，不易判斷也不宜區(qū)分錢款的出資者歸屬；第二，收益回報不必須以實際用于投資為條件，約定高回報額雖然不受法律保護(hù)，但這種違規(guī)做法實踐中的確存在。我們認(rèn)為，委托投資應(yīng)當(dāng)以國家工作人員的委托為前提，也就是說，受托者應(yīng)當(dāng)在國家工作人員委托的權(quán)限內(nèi)進(jìn)行投資。如果受托者沒有進(jìn)行實際投資，這就背離了委托理財?shù)淖谥?，實為借貸關(guān)系。在這種情況下，國家工作人員取得的收益不能高于有關(guān)禁止性的規(guī)定。最高人民法院1991年發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”如果國家工作人員的收益超過這一規(guī)定，則構(gòu)成受賄。受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)以超出部分計算（即收益－銀行同期利率×4）。（6）國家工作人員有實際出資，并約定保底條款的處理。在委托理財實踐中，約定保底條款的情況比較普遍。保底條款是對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失、超額分成；保證本息最低回報、超額分成；保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統(tǒng)稱。實踐中，保底條款可以分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款、保證本金不受損失條款和損失填補承諾條款。委托理財合同的保底條款是一種通過契約形式對委托行為的激勵和制約機制。從法律意義上看，它是委托方和受托方當(dāng)事人之間的意思自治行為；但是從經(jīng)濟學(xué)的角度上看，它卻嚴(yán)重違背市場經(jīng)濟規(guī)律和資本市場規(guī)則。因此，現(xiàn)行金融法律禁止這種條款的存在。對于國家工作人員與受托人簽定的含保底條款的理財合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。至于受賄金額如何計算，還須通過司法解釋進(jìn)一步明確。2003年11月最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要〉的通知》的規(guī)定，在辦理涉及股票的受賄案件時，應(yīng)當(dāng)注意：（）國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受股票，沒有支付資本金，為他人謀取利益，構(gòu)成受賄的，其受賄數(shù)額按照收受股票時的實際價格計算；（2）行為人支付資本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處；（3）股票已上市且已升值，行為人僅支付股本金，其“購買”股票時的實際價格與股本金的差價部分應(yīng)認(rèn)定為受賄。五、關(guān)于以賭博的形式收受財物的認(rèn)定近年來，國家工作人員參與各種賭博違法犯罪呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢，不僅嚴(yán)重地敗壞了黨和政府的形象，而且這種賭博行為往往與貪污、受賄、挪用公款等職務(wù)犯罪聯(lián)系在一起，滋生大量的腐敗。國家工作人員參與賭博，首先是一種嚴(yán)重的違紀(jì)行為。《公務(wù)員法》第53條規(guī)定：公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得參與或者支持色情、吸毒、賭博、迷信等活動，否則根據(jù)情況給予警告、記過、記大過、降級、撤職甚至開除的處分。根據(jù)“兩高”2005年發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條、第七條的規(guī)定，對于國家工作人員實施賭博犯罪的，要根據(jù)刑法第303條以賭博罪從重處罰。通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。實踐中，應(yīng)正確區(qū)分賄賂與賭博活動、娛樂活動的界限。國家工作人員不以營利為目的，與親朋好友偶爾進(jìn)行帶有少量財物輸贏，具有賭博性質(zhì)的活動，屬于娛樂活動，不構(gòu)成賭博罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成賭博罪要求以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。對于國家工作人員來說，其有可觀的、穩(wěn)定的工資收入，因此其參與賭博活動很難認(rèn)定具有營利的目的，更談不上以賭博為業(yè)。所以，國家工作人員的參賭行為很難以賭博罪定罪處罰，實踐中也鮮有以賭博罪定罪處罰的。因此，對于國家工作人員的參賭行為，除少量娛樂活動外，其他應(yīng)當(dāng)按受賄來處理。國家工作人員利用賭博活動收取財物，主要有兩種情況：一是收受請托人提供的賭資，盡管這種賭資可能被輸?shù)?，但那只是國家工作人員對財物的處分，不影響受賄罪的認(rèn)定。二是通過與請托人及有關(guān)人員賭博的方式贏取財物。在這種情況下，如何認(rèn)定受賄？在我們看來，主要應(yīng)當(dāng)考察以下因素：（1）國家工作人員與請托人之間有無意思聯(lián)絡(luò)。一方面，國家工作人員有貪利的動機，另一方面，請托人有行賄的愿望，并且彼此心照不宣、互相達(dá)成默契。如果沒有這種意思聯(lián)絡(luò)，就很難認(rèn)定為受賄。當(dāng)然，這種意思聯(lián)絡(luò)不限于賭博之前，在賭博過程中也可形成，即使在事前國家工作人員并不知情，但在事后（即贏取財物后）知悉的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。（2）國家工作人員獲取錢財?shù)慕痤~大小。如果國家工作人員一次獲取的錢財超過受賄的立案標(biāo)準(zhǔn)，則可認(rèn)定為受賄罪。（3）賭博的次數(shù)及輸贏情況。如果多次賭博，國家工作人員都是穩(wěn)坐釣魚臺，只贏不輸，則可認(rèn)定為受賄。因為這種賭博并沒有按照賭博的游戲規(guī)則進(jìn)行。關(guān)于國家工作人員以賭博的形式收受財物的受賄金額，《意見》未作明確規(guī)定。在我們看來，如果國家工作人員與其他參賭人員都達(dá)成意思聯(lián)絡(luò)，則其受賄金額應(yīng)為贏取錢財?shù)臄?shù)額。如果國家工作人員只與請托人達(dá)成意思聯(lián)絡(luò)，與其他參賭人員未有意思聯(lián)絡(luò)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)請托人輸給國家工作人員的金額計算受賄金額。六、關(guān)于特定關(guān)系人掛名領(lǐng)取薪酬的認(rèn)定所謂特定關(guān)系人，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。近親屬，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。情婦或情夫，根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，指“男女兩人，一方或雙方已有配偶，他們之間發(fā)生性愛的違法行為”，女方是男方的情婦，男方則是女方的情夫。至于何謂“其他共同利益關(guān)系的人”，《意見》有必要作進(jìn)一步的明確。實踐中，國家工作人員不直接收受請托人的財物，而是要求請托人給其近親屬、情婦（夫）以及其他具有共同利益關(guān)系的人安排工作。這種行為是否認(rèn)定為受賄，主要應(yīng)當(dāng)看特定關(guān)系人是否實際工作。判斷特定關(guān)系人是否“實際工作”，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面入手：（1）看特定關(guān)系人與公司、企業(yè)或者機關(guān)事業(yè)單位是否簽定勞動合同或者形成事實上的勞動關(guān)系；（2）看特定關(guān)系人是否有一定的工作職位，這種工作職位既包括行政管理職位，也包括勞動崗位。（3）看特定關(guān)系人是否服從管理，遵守勞動紀(jì)律。如果特定關(guān)系人在組織紀(jì)律、勞動管理方面明顯享有其他人不具有的某種“特權(quán)”，如想來就來，想走就走，上班工作只是一個形式，則可判定其并未實際工作。如果特定關(guān)系人不實際工作，掛名領(lǐng)取薪酬，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員受賄。受賄數(shù)額為特定關(guān)系人領(lǐng)取的薪酬總額。如果特定關(guān)系人雖然參與工作，但領(lǐng)取的薪酬明顯高于該職位正常薪酬水平的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)以特定關(guān)系人領(lǐng)取的薪酬總額減去該職位正常薪酬計算。如果特定關(guān)系人有實際工作，并且領(lǐng)取正常薪酬，不宜認(rèn)定為受賄。七、關(guān)于特定關(guān)系人收受賄賂的認(rèn)定從刑法理論上說，受賄罪屬于身份犯，即只有國家工作人員才是受賄罪的適格主任。國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，收受請托人的財物，這是受賄罪的典型形態(tài)。但在實踐中，國家工作人員在為請托人謀取利益后，并不是親自收受財物，而是授意請托人將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人。這類行為，雖然表面上國家工作人員本人沒有獲得財物，但實質(zhì)上行賄人的指向是很明確的，最后送給特定關(guān)系人完全是根據(jù)國家工作人員的意思，是國家工作人員對于財物的處置行為所致，同樣可以認(rèn)定國家工作人員獲得了財物，故應(yīng)以受賄論處。對于特定關(guān)系人收受財物能否構(gòu)成受賄罪的共犯，不能一概而論。根據(jù)最高人民法院2003年《關(guān)于印發(fā)〈全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要〉的通知》的規(guī)定，非國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為，國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員?；蛘邍夜ぷ魅藛T明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對該國家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處；近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人。構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪處罰。特定關(guān)系人背著國家工作人員索取、收受他人財物，然后又讓國家工作人員利用職務(wù)之便為他人謀利益，或者借助國家工作人員的權(quán)勢為他人謀利益，這種情況下，由于國家工作人員并不知情，因而對國家工作人員不宜以受賄罪處理。但可以予以紀(jì)律處分。對于特定關(guān)系人，由于不具有國家工作人員的身份，因而不能定受賄罪，也不構(gòu)成受賄罪的共犯。八、關(guān)于收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更的認(rèn)定對于國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記的行為如何處理，在理論界及實務(wù)部門都存在較大的爭議。對此，《意見》規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認(rèn)定?！奔磭夜ぷ魅藛T利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，即使未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，都構(gòu)成受賄罪的既遂。《物權(quán)法》第9規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?3條、24條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！薄按?、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為準(zhǔn)，汽車所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以交付為準(zhǔn)，未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。但是，法上非法占有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與物權(quán)法上的合法所有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不完全等同，非法占有目的的實現(xiàn)并不以得到法律上的確認(rèn)為條件，是否在法律上取得對房屋、汽車等的所有權(quán)，并不能對事實上占有房屋、汽車等的認(rèn)定構(gòu)成障礙。但由于物權(quán)法對房屋、汽車等大宗貴重物品的轉(zhuǎn)讓有特別的規(guī)定，所以也不能完全忽視這些規(guī)定對受賄形態(tài)的影響。對于房屋等不動產(chǎn)而言，是否登記對其是否擁有法律認(rèn)可的產(chǎn)權(quán)有重大的現(xiàn)實意義。不登記，就不可能取得合法的產(chǎn)權(quán)，盡管事實上占有房屋，但畢竟不受法律保護(hù)，這并不是國家工作人員所期待的。故而，國家工作人員是否能夠順利取得產(chǎn)權(quán)，既關(guān)系到受賄既遂與未遂的認(rèn)定，也影響到受賄與借用之間的區(qū)別。對于受賄與借用的區(qū)別，關(guān)鍵點在于：一是看國家工作人員是否能夠順利地取得房屋的產(chǎn)權(quán)。對于新建商品房，只要國家工作人員擁有辦理產(chǎn)權(quán)證所需要的材料，一般為買賣合同和預(yù)售合同，即能夠順利地、安全地取得房屋的產(chǎn)權(quán)。如果國家工作人員在事實上沒有取得辦理產(chǎn)權(quán)所必需的權(quán)屬證明及相關(guān)材料，一般不能認(rèn)定為受賄既遂。對于二手房而言，其轉(zhuǎn)讓需要在出讓方協(xié)助下，買賣雙方完成房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)后，受讓方即享有房屋產(chǎn)權(quán)。如果受讓人僅占有該房屋，未回辦理產(chǎn)權(quán)證，則僅取得他物權(quán)，不享有所有權(quán)。二是看國家工作人員有無事實上的處分行為。盡管由于諸多原因，國家工作人員還難以順利取得房屋的產(chǎn)權(quán)，但如果在事實上已經(jīng)處分房屋，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄既遂。如國家工作人員將房屋出租并收取租金；將房屋轉(zhuǎn)讓給第三者，并收取房屋價款；已經(jīng)對房屋進(jìn)行裝潢等。都可以據(jù)此認(rèn)定受賄既遂。對于汽車等動產(chǎn)，其轉(zhuǎn)讓以其交付為準(zhǔn)，未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。也就是說，未經(jīng)登記的，不能同時移轉(zhuǎn)汽車的風(fēng)險責(zé)任。如車輛的保險及事故處理等仍由原車主承擔(dān)。因此，在這類案件中，犯罪嫌疑人往往以“借用”為由對抗“非法收受他人物品”。在認(rèn)定借用還是受賄時，應(yīng)當(dāng)特別注意車輛的實際控制以及借用的時間長短。如果車輛長期處于國家工作人員的控制之下并由其實際使用，包括部分處分行為（如出租）等，則應(yīng)該以受賄罪論處。如果國家工作人員只是長期借用，但并未實際控制，如借用一段時間又將車輛還給車主，盡管經(jīng)常是這樣，也不宜認(rèn)定為受賄。九、關(guān)于收受財物后退還或上交的認(rèn)定一般地說，國家工作人員一旦利用職務(wù)便利收受他人財物，其行為就已經(jīng)具備了受賄罪的全部構(gòu)成要件。收受請托人財物后又及時退還或者上交有關(guān)部門的，只是對贓款贓物的處置，并不影響受賄罪的構(gòu)成。司法實踐中，行為人在案發(fā)前退還或上交收受的財物，主要表現(xiàn)為以下幾種形態(tài)：第一種是并無收受財物的故意，行賄人送財物時確無法推辭而收下或者系他人代收，事后立即設(shè)法退還或者上交的。第二種是收受財物，未立即退還或者上交，但在案發(fā)前自動退還或者如實說明情況上交的。第三種是收受財物后，因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人被查處，為掩飾犯罪而退還或上交的。判明行為人是否構(gòu)成受賄，關(guān)鍵是看行為人在收受財物時是否具有受賄的故意。行為人出于受賄故意收受財物，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪；反之，行為人在主觀上沒有收受財物的故意，則不能認(rèn)定為受賄罪。實踐中，判定行為人主觀上是否具有受賄的故意，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面綜合判斷：（1）行為人收受財物的起因，有無利用職權(quán)為他人謀利的行為或承諾；（2）行為人收受財物時是否有拒收或退還的表示；（3）行為人退還收受財物的直接原因；（4）行為人對收受的財物有無使用或處分；（5）行為人對收受的財物是否原款原物歸還；（6）行為人對財物的歸還在數(shù)量及對象上與收受時是否彼此對應(yīng)；