建設工程法律基礎

第二章建設工程法律基礎

2.1合同法律關系2.2建筑法律制度2.3擔保制度2.4保險制度2.1合同法律關系2.1.1合同法律關系的概念2.1.2合同法律關系主體2.1.3合同法律關系客體2.1.4合同法律關系內(nèi)容2.1.5合同法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅2.1.6代理制度2.1.7訴訟時效2.1.1合同法律關系的概念一、法律關系的概念——法律關系是社會關系中的一種；——法律關系，指人與人之間的社會關系為法律規(guī)范調(diào)整時，所形成的權(quán)利和義務關系?！申P系具有以下特征：

1.它是一種意志關系，屬上層建筑范疇。2.它是由法律規(guī)定和調(diào)整的關系。3.它是以權(quán)利義務為內(nèi)容的關系。4.它是受國家強制力保證實施的關系。甲方：上海甲方公司乙方：北京乙方公司雙方經(jīng)過友好協(xié)商，簽訂冰箱的購銷合同。甲方于2008年4月13日向乙方發(fā)出蓋章之合同甲方購買乙方的A型冰箱十臺，價格為人民幣5000元每臺，總價款為50000元。合同簽訂之日合同生效。甲方公司應該于2008年5月13日付款25000元，2008年6月10日付款25000元。乙方應該于2008年6月13日交付冰箱。任何一方違約，自愿按照每天1000元支付給對方違約金。二、合同法律關系的概念——由合同法律規(guī)范所調(diào)整的社會關系，即由合同法律規(guī)范確認和保護的社會關系。——三層含義：

a、合同法律關系是合同法律規(guī)范調(diào)整的財產(chǎn)關系所形成的社會關系，是法律關系的一種。

b、合同法律關系是基于民事法律事實而形成的具體的社會關系。

c、合同法律關系是以民事權(quán)利義務為內(nèi)容的社會關系?！贤申P系的構(gòu)成要素：主體、內(nèi)容、客體。甲方：上海甲方公司乙方：北京乙方公司雙方經(jīng)過友好協(xié)商，簽訂冰箱的購銷合同。甲方于2008年4月13日向乙方發(fā)出蓋章之合同甲方購買乙方的A型冰箱十臺，價格為人民幣5000元每臺，總價款為50000元。合同簽訂之日合同生效。甲方公司應該于2008年5月13日付款25000元，2008年6月10日付款25000元。乙方應該于2008年6月13日交付冰箱。任何一方違約，自愿按照每天1000元支付給對方違約金。2.1.2合同法律關系主體一、合同法律關系主體的概念

二、合同法律關系主體的種類

——指參加合同法律關系依法享有權(quán)利、承擔義務的當事人?！匀蝗恕ㄈ?.主體的分類——自然人——指基于自然出生而成為民事法律關系主體的有生命的人（公民）?！斪匀蝗俗鳛楹贤申P系的主體時應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力。——民事權(quán)利能力：指民事主體參加具體的民事法律關系，享有具體的民事權(quán)利，承擔具體的民事義務的前提條件。

——民事行為能力：指民事主體以自己的行為參與民事法律關系，從而取得享受民事權(quán)利和承擔民事義務的資格。二者區(qū)別：民事權(quán)利能力是民事主體享有民事權(quán)利和承擔民事義務的資格；民事行為能力是通過自己的行為取得權(quán)利、義務的資格。自然人具有權(quán)利能力時，并不都具有行為能力。

民事行為能力:完全民事行為能力人：

18周歲以上的公民是成年人；

16周歲以上不滿18周歲依靠自己勞動收入生活的公民。限制民事行為能力人：

10周歲以上的未成年人；不能完全辨認自己行為的精神病人。無民事行為能力人：不滿10周歲的未成年人；不能辨認自己行為的精神病人。2.主體的分類——法人——法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織。——法人應當具備以下條件：

A、依法成立；

B、有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；

C、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；

D、能夠獨立承擔民事責任。——法人代表：依照法律或法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責人。——法人資格：自領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或批準籌建之日起具有。法人的權(quán)利能力——指法律賦予法人參與經(jīng)濟活動時，依法享有經(jīng)濟權(quán)利和承擔經(jīng)濟義務的資格。——范圍：與法人成立的宗旨、章程規(guī)定、注冊的經(jīng)營范圍等密切相關?！ㄈ说臋?quán)利能力：自法人成立時產(chǎn)生，到法人終止消滅。法人的行為能力——指法人能以自己的行為參與經(jīng)濟活動，依法享有經(jīng)濟權(quán)利和承擔經(jīng)濟義務，從而引起經(jīng)濟法律關系發(fā)生、變更、終止的資格?！秶号c法人成立的宗旨、章程規(guī)定、注冊的經(jīng)營范圍等密切相關?！ㄈ说男袨槟芰Γ鹤苑ㄈ顺闪r產(chǎn)生，到法人終止消滅?！ㄈ说男袨槟芰τ煞ㄈ祟I導機構(gòu)或法定代表人行使。法人的產(chǎn)生、變更與終止產(chǎn)生：

國家機關、社會組織：依照國家法律規(guī)定、行政命令程序成立。工商企業(yè)：經(jīng)國家行政主管機關核準登記而成立。

經(jīng)濟組織、學術(shù)組織等社會團體：根據(jù)國家規(guī)范性文件的程序。變更：

企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。終止：

企業(yè)法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告。終止原因：依法被撤消；解散；依法宣告破產(chǎn)；其他原因2.1.3合同法律關系客體1.合同法律關系客體的概念2.合同法律關系客體的種類——指法律關系主體的權(quán)利和義務所指向的對象?！袨椤铩敚ㄘ泿?、有價證券）——智力成果2.1.4合同法律關系內(nèi)容1.權(quán)利2.義務——指權(quán)利主體依據(jù)法律規(guī)定和約定，有權(quán)按照自己的意志作出某種行為，同時要求義務主體作出某種行為或者不得作出某種行為，以實現(xiàn)其合法權(quán)益?！噶x務主體依據(jù)法律規(guī)定和權(quán)利主體的合法要求，必須作出某種行為或不得作出某種行為，以保證權(quán)利主體實現(xiàn)其權(quán)益，否則要承擔法律責任。2.1.5合同法律關系產(chǎn)生、變更與消滅1.法律事實2.法律事實的分類——由合同法律規(guī)范確認并能夠引起合同法律關系產(chǎn)生、變更與消滅的客觀情況?！录褐覆灰院贤申P系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移的一種客觀事實?！袨椋褐负贤申P系主體有意識的活動，它是以人們的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實。2.1.6代理制度1.代理的概念——代理人以被代理人的名義，并在其授權(quán)范圍內(nèi)向第三人作出意思表示，所產(chǎn)生的權(quán)利義務直接由被代理人享有和承擔的法律行為。——代理關系的主體包括：代理人、被代理人、第三人。法律特征：——代理是代理人為被代理人從事民事法律行為。——代理行為是代理人以被代理人的名義實施的民事法律行為。——代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志?！砣说拇硇袨樗a(chǎn)生的法律后果直接歸屬被代理人。2.代理的種類代理種類指定代理法定代理委托代理來源于被代理人的委托來源于法律的直接規(guī)定來源于人民法院和有關單位的指定案例分析某鎮(zhèn)漁業(yè)捕撈專業(yè)戶王強有3000斤魚要出售，正巧運輸個體戶劉洪開著拖拉機去城里給別人拉一批貨。王強與劉洪約好，由劉洪將3000斤魚順便拉到魚市代賣，魚價隨行就市，銷完抽5%給劉洪作報酬。劉洪拉著這批魚駛往魚市，離魚市還有50余里，突然迎面開來一輛汽車將拖拉機撞壞。警察說責任不在劉洪，責令對方給劉洪修車。但由于天氣炎熱，拖拉機一時半會又修不好，正巧劉洪的好朋友孫宇開著車路過出事地點。劉洪怕魚變臭，又與王強聯(lián)系不上，于是就求孫宇將拖拉機上的這些魚捎到魚市，能賣幾個錢就算幾個錢，孫宇將魚拉到魚市上的時候，已經(jīng)到了下午，由于魚已不太新鮮，又怕當天賣不出去壞掉，只好降價1/4賣出。事后，劉洪從孫宇交給他的賣魚款中扣下了約定的5%的報酬后，將其余的錢交給了王強。王強一盤算，這樣一來他少得2000多元，損失太大了。故王強提出，原來說按市價賣出，按比例提成?，F(xiàn)在賣價低于市價1/4，劉洪就不應再拿5%的報酬了，而且他認為劉洪應賠償在代銷中給他造成的損失。劉洪則認為撞車是對方司機過錯造成的，要賠也只能讓撞車人去賠。我沒錯，費了這么大勁，總不能給你白干了吧。雙方各不相讓，只好訴至法院解決?，F(xiàn)問：

(1)王強托劉洪代銷魚，而劉洪在中途將魚委托孫宇處理，未經(jīng)王強同意，劉洪是否已經(jīng)超越了代理權(quán)?

(2)孫宇與劉洪之間是什么法律關系?(3)王強的損失應由誰來承擔?

(4)設孫宇取得賣魚款后即逃走，該損失應由誰負擔?為什么?(5)設孫宇賣魚時墊付魚市行費140元，孫宇應向誰要求支付?能否要求支付利息?

(6)孫宇能否向王強要求支付報酬，為什么?

(1)劉洪在中途委托孫宇處理魚，是緊急情況下作出的保護被代理人王強利益的轉(zhuǎn)委托行為，并未超越代理權(quán)。

(2)孫宇與劉洪之間是次代理人與代理人之間的關系，孫宇是王強的代理人而非劉洪的代理人。

(3)王強有權(quán)向撞壞劉洪拖拉機的汽車司機(侵權(quán)人)進行追償。

(4)該損失應由劉洪承擔。因為作為選擇次代理人的代理人，劉洪負有選任責任。

(5)應向被代理人劉洪要求支付費用及其利息。

(6)不能要求王強支付報酬。因為委托合同若無特別約定，應為無償合同。但孫宇可從劉洪已扣下的報酬中要求得到一部分。解答：3.代理權(quán)——指代理人基于被代理人的意思表示或法律直接規(guī)定或有關機關的指定，能夠以被代理人的名義為意思表示或受領意思表示，其法律效果直接歸于被代理人的資格。4.無權(quán)代理——指行為人沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)限而進行的“代理”活動。表現(xiàn)形式：無合法授權(quán)的“代理”行為；代理人超越代理權(quán)限所為的“代理”行為；代理權(quán)終止后的“代理”行為。

無權(quán)代理的法律后果：被代理人認為代理行為對自己有利追認權(quán)認為代理行為對自己不利代理行為有效拒絕權(quán)代理行為無效相對人針對被代理人不表態(tài)追認權(quán)認為代理行為對自己不利撤銷權(quán)案例——轉(zhuǎn)讓招標代理業(yè)務

A公司要向外招標項目承包方，將招標代理業(yè)務委托給有資質(zhì)的B公司。B公司在接受委托，簽訂合同后，由于業(yè)務繁忙，遂將A公司委托的業(yè)務向外轉(zhuǎn)讓給有資格的Q公司。A公司在發(fā)現(xiàn)后，認為B公司的行為違反約定，屬于違約行為，要求B公司立刻改正，并且承擔違約的責任。B公司認為合同沒有不允許轉(zhuǎn)包，且Q公司也是有資質(zhì)的單位，B公司的行為也沒有給A公司帶來損失?！こ陶袠舜順I(yè)務除應符合《民法通則》、《合同法》中有關代理、委托的規(guī)定外，還應遵守以下規(guī)定：未經(jīng)書面同意不得轉(zhuǎn)讓招標代理業(yè)務；招標代理機構(gòu)不得與投標人有隸屬關系或其他利益關系；必須取得資格認定；不得超越規(guī)定范圍代理招標業(yè)務；招標代理機構(gòu)不得出借、出讓或者涂改資格證書。解答：2.1.7訴訟時效——指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利就喪失請求人民法院保護其民事權(quán)利的法律制度?！诸悾浩胀ㄔV訟時效——適用于一般民事權(quán)利，訴訟時效期間為2年；特別訴訟時效——僅適用于法律指定的某些民事權(quán)利，其效力優(yōu)于普通訴訟時效，“訴訟時效期間從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算，但從權(quán)利被侵害之日起超過20年，人民法院不予保護?！弊铋L訴訟時效——20年案例——訴訟時效原告與被告簽訂《住宅施工承包合同》。雙方約定：原告應依約完成該項工程的建筑與安裝：總建筑面積為18571平方米；合同還約定：鋼材、水泥、木材由被告提供；其余為包工包料，除三材價差由甲方承擔外，其余材料按照××市有關文件規(guī)定相應增減調(diào)整；三材先按預算用量，最終依實際工程量結(jié)算。完工后經(jīng)區(qū)質(zhì)檢站竣工驗收為優(yōu)良工程；原告提交竣工結(jié)算書后，被告委托審價定為人民幣888.69萬元，但決算造價未包括三材材差。經(jīng)原告多次催討，被告最后一次支付審價工程款的時間為2000年1月17日。由于原告內(nèi)部人員變動頻繁，對65萬元綜合綜合材料款未繼續(xù)催討。在2002年1月15日的原告突然想起本案爭議，事后向律師咨詢確認，根據(jù)合同約定尚可依法催討，便決定起訴，但當天離訴訟時效僅有一天時間。2004年4月5日向法院提起訴訟。解答：——建立訴訟時效法律制度的目的：督促享有民事權(quán)利的當事人充分重視自身的合法權(quán)益，并近早主張，以結(jié)束民事權(quán)利義務的不穩(wěn)定狀態(tài)。如果權(quán)利人在訴訟時效過后主張債權(quán)，結(jié)果是法律規(guī)定主張人喪失勝訴權(quán)，即法院或仲裁部門將對債權(quán)主張不作支持?！V訟時效的喪失，并不意味著債務人主動履行債務變?yōu)椴缓戏?，即訴訟時效不影響實體權(quán)利履行，債權(quán)人仍有權(quán)通過其他途徑收回債權(quán)?！嗽诿穹ㄍ▌t中對訴訟時效有具體的規(guī)定外，還有一些特殊的訴訟時效規(guī)定散見于其他特別法中。通常施工企業(yè)可能遭遇訴訟時效的情況發(fā)生在材料供應、工程款結(jié)算、工程索賠、工程質(zhì)量保修、優(yōu)先權(quán)的適用等階段，可以說，訴訟時效制度時刻在監(jiān)督權(quán)利人積極主張自己的合法權(quán)益。——因此，為解決企業(yè)糾紛，防止法律風險損失，維持正當企業(yè)權(quán)益，施工企業(yè)應妥善保管各類合同及相關資料，建立應收款臺帳，密切關注訴訟時效，避免失去證據(jù)和訴訟時效而喪失勝訴權(quán)。2.2建筑法律制度2.2.1建筑法概念及立法目的

2.2.2建筑法的調(diào)整對象和適用范圍

2.2.3建筑工程許可

2.2.4建筑工程發(fā)包與承包

2.2.5建筑工程監(jiān)理制度

2.2.6建筑安全生產(chǎn)管理

2.2.7建筑工程質(zhì)量制度

2.2.1建筑法的概念1.概念——指調(diào)整建筑活動的法律規(guī)范的總稱?！吨腥A人民共和國建筑法》1997年11月1日由第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過；1998年3月1日實施。共八章八十五條。2.立法的目的加強對建筑活動的監(jiān)督管理；維護建筑市場秩序；保證建筑工程的質(zhì)量與安全；促進建筑業(yè)健康發(fā)展。

2.2.2建筑法的調(diào)整對象和適用范圍1.調(diào)整對象——監(jiān)督管理關系——民事關系2.適用范圍——《建筑法》中建筑活動：各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。

3.法律關系主體的范圍——有關國家機關——建設單位——建筑勘察、設計單位——建筑施工企業(yè)——建筑工程監(jiān)理單位

2.2.3建筑工程許可1.建筑工程許可制度

——建筑工程許可的規(guī)范

——申請建筑工程許可的條件及法律后果

2.建筑工程從業(yè)人員資格制度

——國家對建設工程從業(yè)者實行資格管理

——國家規(guī)范的建設工程從業(yè)者案例——審批手續(xù)在北京注冊的A建筑公司為擴展公司業(yè)務，參與了上海某大型工程項目的招投標，由于其良好的聲譽與強大的實力，順利獲得了工程項目的承包，與發(fā)包方B公司簽訂了符合法律規(guī)定的合同，在工程完工后，雙方因工程變更問題產(chǎn)生糾紛，A公司向上海法院起訴，要求保護其公司權(quán)利。法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)雙方未在上海辦理核準手續(xù)，并未到工商行政機關辦理有關手續(xù)。因此判令合同無效，雙方各自承擔相應的導致合同無效的責任。A公司認為法院判決不公，沒有充分保護自己的權(quán)利，提起上訴。解答：由于在建筑市場上經(jīng)常存在跨省承包，因此為了規(guī)范秩序，防止出現(xiàn)監(jiān)管不力的情況，《建筑市場管理規(guī)定》第15條明確明確規(guī)定：“跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程或者分包工程、提供勞務的施工企業(yè)，須依照《施工企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，持單位所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門或者國務院有關主管部門出具的外出承包工程證明和本規(guī)定第14條規(guī)定的政見，向工程所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門辦理核準手續(xù)，并到工商行政管理等機關辦理有關手續(xù)?！绷硗?，勘察、設計單位跨省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域承包任務，依照《全國工程勘察、設計單位資格認證管理辦法》的有關規(guī)定辦理。

總之，承包人跨省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域承包工程，如果沒有辦理相應的審批手續(xù)就與業(yè)主簽訂合同，該合同無效。2.2.4建筑工程發(fā)包與承包1.建筑工程發(fā)包——發(fā)包方式：公開招標、邀請招標

——公開招標的程序：a、制定招標文件；b、發(fā)出招標邀請或通知、出售招標文件；c、組織現(xiàn)場踏勘、答疑；d、召開標簽會議；e、開標、評標、定標；f、與中標單位簽訂合同——發(fā)包行為的規(guī)范——發(fā)包過程中對政府機關的限制——禁止肢解發(fā)包案例——規(guī)避招標新市區(qū)開發(fā)公司欲開發(fā)一片房地產(chǎn)項目，如果整個項目發(fā)包，按規(guī)定必須經(jīng)過招投標程序，公司內(nèi)部認為招投標程序過于繁瑣，為節(jié)約成本，公司決定采取將工程分割為幾個部分，使得每一部分的價值都沒有達到招投標的標準，這樣分別發(fā)包，就不用采取招投標方式。在項目開發(fā)過程中，公司的行為被招投標辦公室發(fā)現(xiàn)，招投標辦對新市區(qū)開發(fā)公司進行了處罰。新市區(qū)開發(fā)公司認為其行為是合理的節(jié)約成本行為，對處罰表示不可理解?！景甘菫橐?guī)避招投標程序?qū)㈨椖炕麨榱愕囊粋€典型案例。除此之外，還有其他一些規(guī)避方式，如設置巨額保證金等方式?！墩袠送稑朔ā返?條規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招投標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避投標?！薄獙τ谝?guī)避行為，在第49條同時規(guī)定：“違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不進行招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他責任人員依法給予處分。”解答：案例——肢解發(fā)包引起工程糾紛

1999年10月，上海房地產(chǎn)開發(fā)商（以下簡稱開發(fā)商）為了開發(fā)一個小高層住宅小區(qū)，與某建設集團（以下簡稱總包單位）簽定了工程總承包合同。合同約定：總包單位承包的工程范圍包括樁基、基礎圍護等土建工程和室內(nèi)電話排管、排線等安裝工程，但同時又約定大部分安裝工程和一部分土建工程開發(fā)商可以指定分包。同時約定不屬于總包單位承包的范圍，但需要總包配合的可以收取2%的配合費。工期為455天，工程質(zhì)量必須全部達到優(yōu)良，反之，開發(fā)商則按未達優(yōu)良工程建筑面積每平方米10元處罰建設集團。同時預定，分包單位的任何違約或疏忽，均視為總包單位的違約或疏忽。

合同簽定后，總包單位即進場施工。在和合同履行過程中，由于雙方因?qū)贤嘘P于某些工程"可以指定分包"的理解出現(xiàn)分歧，發(fā)生爭執(zhí)，于是，開發(fā)商開始拖延支付進度款，總包單位也相應停止施工。2001年6月，在數(shù)次協(xié)商未果的情況下，總包單位將開發(fā)商告上法庭，要求開發(fā)商給付工程款并賠償損失，同時要求解除工程承包合同。

肢解發(fā)包是判決關鍵：24項分包工程中，除綠化項目外，絕大多數(shù)都在或應在總包范圍內(nèi)，并非真正意義上的分包項目。開發(fā)商未經(jīng)總包單位同意就擅自剝離進行直接發(fā)包，實際上構(gòu)成了肢解發(fā)包。至于在合同中約定的部分工程“可指定分包”的條款，由于我國有關法律規(guī)定，建設單位指定分包是違法的，因此該約定實屬無效?；诖耍ㄍフJ定本案雙方的矛盾完全是建設單位開發(fā)商違法肢解發(fā)包造成的。本案中開發(fā)商是肢解發(fā)包，那么開發(fā)商反訴總包單位質(zhì)量不合格違約也就不能成立。開發(fā)商未經(jīng)施工放許可就將24項工程肢解給其他公司承包，就是說總包單位實際上并沒有與開發(fā)商指定的分包方簽定分包合同，總包單位在事實上也就沒有合同依據(jù)去約束相關單位的行為。因此法庭認為總包單位僅需要在自己的施工范圍內(nèi)承擔責任，至于其他24項被肢解發(fā)包的工程質(zhì)量則不應由總包單位承擔。解答：2.建筑工程承包——承包單位的資質(zhì)管理——聯(lián)合承包——建筑工程轉(zhuǎn)包——建筑工程分包

轉(zhuǎn)包、分包、肢解發(fā)包、肢解分包的區(qū)別：轉(zhuǎn)包指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程直接以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。因此轉(zhuǎn)包是違法的。分包指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的行為。這種情況下分包是合法的。違法分包主要指下列行為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設工程再分包的。根據(jù)最高院的司法解釋，違法分包合同無效。肢解發(fā)包指建設單位將應當由一個承包單位完成的建筑工程分解成若干部分，發(fā)包給不同承包單位的行為。肢解分包，即轉(zhuǎn)包。肢解分包和肢解發(fā)包都是違法的，兩者的區(qū)別在于實施的主體不同，前者的主體是承包人，后者的主體是發(fā)包人。案例——聯(lián)合投標中聯(lián)合體各方對外承擔什么責任？

P公司與H公司為了在某一特大型工程招標中占據(jù)優(yōu)勝，決定聯(lián)合進行投標，雙方以共同名義投標。雙方在激烈的競標中勝出。在與發(fā)包方簽訂了工程承包合同，交納了履約保證金后，兩公司由于合作事宜上的矛盾，無法再履行原有的合同。合同被迫終止解除。發(fā)包方由于工程停頓，出現(xiàn)了巨大損失，遂要求兩方承擔相應的責任。兩方都表示承擔一部分責任，發(fā)包方要求兩家承擔連帶責任，但兩公司不同意，在訴訟中，法院認定兩家公司承擔連帶責任。——聯(lián)合投標：兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標?！?lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條件?！赏粚I(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級?！?lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將聯(lián)合協(xié)議連同投標書提交招標人。解答：案例——招標、投標國有公司A與B建筑公司達成和議，由B公司為A公司承包國有工程項目，雙方為方便起見，就沒有進行招投標程序，而是直接簽訂了書面合同。雙方合作中出現(xiàn)糾紛，在矛盾激化后A公司拒絕向B公司支付工程款，B遂提起訴訟。法院認為雙方應當進行招投標程序，合同無效，雙方都有責任。雙方認為不進行招投標程序是雙方和議的真實意思表示，不應當判令合同無效。提起上訴。解答：——在《招標投標法》頒布后，很大一部分建設工程合同的簽訂都必須通過招投標形式?！ㄔO部《工程建設施工招標投標管理辦法》第2條規(guī)定：“凡政府和公有制企、事業(yè)單位投資的新建、擴建和技術(shù)改造工程項目的施工，除某些不適宜招標的特殊工程外，均按本辦法實行招標投標。”——相關法律、法規(guī)：《建設工程招標投標暫行規(guī)定》、《工程設計招標投標暫行辦法》、《建筑市場管理規(guī)定》等。——建設工程的招標投標活動應當公開、公平、公正地進行，違反以上規(guī)定所進行的招標投標是無效的，如：應當招標的工程未進行招標的；招標人泄露標底的；投標人串通作弊，哄抬物價，致使定標困難，甚至無法定標的；招標人與個別投標人惡意串通，內(nèi)定投標人等等；以上情況下所簽訂的合同無效。2.2.5建筑工程監(jiān)理制度——《建筑法》第30條規(guī)定：國家推行建筑工程監(jiān)理制度?！督ㄖā返?0條第2款規(guī)定，下列工程必須實行監(jiān)理：國家重點建設工程；大中型公用事業(yè)工程；成片開發(fā)建設的住宅小區(qū)工程；利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程?！O(jiān)理合同文本：

《工程建設監(jiān)理合同示范文本》：標準條件、專用條件

《業(yè)主/咨詢工程師標準服務協(xié)議書》案例——監(jiān)理某市一高校為了擴建校舍，欲建一學生宿舍公寓。在與本市一建筑公司簽訂了建筑工程施工合同以后，對該公司的建筑施工水平不放心，于是與張某簽訂了建筑工程監(jiān)理合同，委托張某對該工程建筑的施工質(zhì)量進行監(jiān)理。張某于去年通過了監(jiān)理工程師資格考試，取得了《監(jiān)理工程師資格證書》。公寓大樓建成以后，存在著重大的質(zhì)量問題，該高校將該建筑企業(yè)告上法庭，同時也以張某未曾履行工程監(jiān)理合同義務為由，要求張某承擔違約責任。解答：——《建筑法》第31條規(guī)定：“實行監(jiān)理的建筑工程，由建筑單位委托相應資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理?！薄O(jiān)理單位：具有法人資格，取得監(jiān)理單位資質(zhì)證書，主要從事工程建設監(jiān)理工作的工程建設監(jiān)理公司、事務所及兼承工程監(jiān)理業(yè)務的工程設計、科學研究和工程咨詢單位?！炗喒こ瘫O(jiān)理合同的合同主體應是擁有一定注冊資本，配備相應的技術(shù)裝備的監(jiān)理組織。如果不具備以上條件的個人或團體簽訂的工程監(jiān)理合同，視為該合同主體不合格而合同無效?！纠杏捎趶埬持皇且粋€自然人，并非工程監(jiān)理組織，并不具備簽訂工程監(jiān)理合同的主體資格，因此，本案根據(jù)主體不合格而判定合同無效。2.2.6建筑安全生產(chǎn)管理《建筑法》第5章規(guī)定了建筑安全生產(chǎn)的內(nèi)容，包括：

——建筑安全生產(chǎn)管理制度；設計安全制度施工現(xiàn)場安全制度勞動安全生產(chǎn)教育培訓安全生產(chǎn)責任制傷亡事故處理報告制度

——建筑職工的安全保障措施；

——建筑施工的環(huán)境管理措施；

——房屋裝修、拆除的安全措施。2.2.7建筑工程質(zhì)量制度1.法律規(guī)范——建筑工程質(zhì)量的概念：指國家現(xiàn)行的有關法律、法規(guī)、技術(shù)標準、設計文件和合同中，對工程的安全、適用、經(jīng)濟、美觀等特性的綜合要求?！ㄖこ藤|(zhì)量的法律規(guī)范：《建筑工程質(zhì)量管理條例》《建筑法》《建筑工程質(zhì)量責任暫行規(guī)定》《建筑工程質(zhì)量檢驗評定標準》《建筑工程質(zhì)量監(jiān)督條例》等2.政府監(jiān)督：（國家實行建設工程質(zhì)量政府監(jiān)督制度）——國務院有關部委——縣級以上人民政府建設行政主管部門及其他有關部門2.3擔保制度2.3.1擔保概述2.3.2保證2.3.3抵押2.3.4質(zhì)押2.3.5留置2.3.6定金2.3.1擔保概述建設工程擔保合同：

指建設工程合同當事人一方為避免因?qū)Ψ竭`約或其他違背誠實信用原則的行為而遭受損失，往往要求另一方當事人提供可靠的擔保，以維護建設工程合同雙方當事人的利益。

工程擔保主要包括三類：投標保證擔?！桓冬F(xiàn)金、支票、銀行匯票、不可撤消信用證、銀行保函、投標保證書。履約擔?！y行履約保函、履約擔保書、保留金。預付款擔?！y行保函。1.概念

——指合同的當事人雙方為了使合同能夠得到全面按約履行，根據(jù)法律行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致而采取的一種具有法律效力的保證措施?！稉７ā罚菏钦{(diào)整債務人、擔保人與債權(quán)人之間所發(fā)生的民事關系的法律規(guī)范的總稱?！獡７绞剑罕ＷC、抵押、質(zhì)押、留置、定金《擔保法》

1995年10月1日實施目錄（共七章96條）第一章總則

第二章保證

第三章抵押

第四章質(zhì)押

第五章留置

第六章定金第七章附則保證和保證人保證合同和保證方式

保證責任

抵押和抵押物

抵押合同和抵押物登記

抵押的效力抵押權(quán)的實現(xiàn)最高額抵押

動產(chǎn)質(zhì)押

權(quán)利質(zhì)押2.特征

從屬性：

——擔保合同是從屬于主合同的從合同，除擔保合同另有約定者外，主合同無效，擔保合同無效。

——成立上、處分上、存續(xù)和消滅上的從屬性。補充性：

——擔保對債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)僅具有補充作用，一般只有在所擔保的債務得不到履行時，才行使擔保權(quán)利。相對獨立性：

——擔?？梢韵鄬Κ毩⒂谒鶕５膫鶛?quán)而發(fā)生或存在。財產(chǎn)權(quán)性：

——債的擔保是以財產(chǎn)利益為內(nèi)容的，從權(quán)利角度講，擔保本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)。有關規(guī)定有下列情形之一的，擔保合同無效：——國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違法提供擔保的；——董事、經(jīng)理違反《公司法》規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的鼓動或者其他個人債務提供擔保的；——以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的。有下列情形之一的，對外擔保合同無效：——未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；——未經(jīng)國家有關主管部門批準或登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的；——為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；——無權(quán)經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的；——主合同變更或者債權(quán)人將對外擔保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。3.分類

人的擔保：——又稱信用擔保。指債務人以外的第三人以自己的財產(chǎn)和信用為他人債務提供的擔保?！说膿Ｖ幌抻谟傻谌颂峁⑶也坏靡缘谌说娜松碜鲹?，而以第三人的信用及其全部財產(chǎn)作擔保?！说膿ＴO定簡便，適用范圍廣泛?！臼纠?008年10月5日，李某在王某處借款7萬元，約定利息為9.9厘、于2009年12月償還。王某要求李某找一擔保人，李某就找到朋友劉某，劉某欣然同意，在借據(jù)的擔保人處簽了字。2009年債務人李某外出打工一直未歸，錢也未還，今年2月份債權(quán)人王某將擔保人劉某訴至法院，要求其承擔擔保責任，償還該欠款。在案件審理中，擔保人辯稱，自己是礙于朋友間的情面擔的保，并沒有花著這筆錢，原告人應該找債務人去要錢。法院經(jīng)審理認為，債務人李某在原告處借款，并由被告擔保，擔保合同合法有效。當事人對擔保方式?jīng)]有約定，應按照連帶責任承擔擔保責任。

物的擔保與人的擔保關系:《物權(quán)法》第176條：被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償。物的擔保：——又稱財產(chǎn)擔保。指由自然人或法人以其自身的財產(chǎn)為自己或他人的債務提供擔保?！锏膿７绞街饕校旱盅骸①|(zhì)押、留置?！话?，物的擔保優(yōu)于人的擔保。

區(qū)分三種情況對物的擔保與人的擔保的關系做了規(guī)定：

1．在當事人對物的擔保和人的擔保的關系有約定的情況下，應當尊重當事人的意思，按約定實現(xiàn)。2．在沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的情況下，應當先就物的擔保實現(xiàn)擔保權(quán)。3．在沒有約定或者約定不明確，第三人提供物的擔保，又有人的擔保的情況下，應當允許當事人進行選擇。某加工廠在向銀行貸款50萬時，曾要求A公司作保證人，保證責任為連帶責任。A公司考慮到該加工廠還以自己的設備作了抵押，所以同意為其擔保。上個月，貸款到期，該加工廠無力償還，銀行遂要求A公司履行其不能償還50萬的擔保義務。A公司認為，自己作為保證人雖然有擔保的義務，但加工廠曾以自己的設備作了抵押，銀行應該先去找加工廠而不應找我公司討債。請問，在債務人向債權(quán)人提供了抵押擔保的情況下，A公司作為保證人該如何履行擔保義務？案例：我國《擔保法》第28條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任?！碑斖粋鶛?quán)既有保證又有物的擔保時，保證人的擔保責任范圍不應當包括物的擔保范圍。據(jù)此，A公司作為加工廠的保證人，僅對“物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任”。所以，A公司應當明確自己的保證責任為加工廠貸款的本息減去抵押物（即加工廠現(xiàn)有抵押設備）價款的余額部分，而不必承擔50萬貸款的全部本息的償還責任。另外，根據(jù)《擔保法》第28條第2款，若銀行只向保證人追償貸款本息，不愿意或不想以抵押財產(chǎn)折價或拍賣，變賣抵償，可以認定其放棄抵押權(quán)。所以，A公司可以在銀行放棄抵押權(quán)的范圍內(nèi)免除保證責任。解答：由于加工廠貸款時提供了抵押擔保和保證人擔保，所以當加工廠未履行債務時，A公司作為保證人只需承擔貸款本息減去抵押物（設備）價款的余額部分的保證責任，銀行要求A公司履行50萬的擔保義務是不符合法律規(guī)定的。金錢擔保：——又稱定金擔保。指在債務以外又交付一定數(shù)額的金錢?！ń饟２痪哂形餀?quán)效力，而具有債權(quán)性?！ń鹌鸩坏角鍍攤鶛?quán)的作用，只能通過定金罰則的作用督促債務人履行合同以及債務人違約時予以懲罰。區(qū)分人的擔保、物的擔保、金錢擔保：(1)性質(zhì)不同。人的擔保是以保證人的清償能力和信譽提供的擔保，其擔保權(quán)表現(xiàn)為依擔保合同產(chǎn)生的一種請求權(quán)，屬于債權(quán)范疇。而物的擔保則表現(xiàn)為債權(quán)人對債務人或第三人提供擔保之物的一種支配、控制權(quán)，屬于物權(quán)，學理上稱為擔保物權(quán)。(2)提供擔保的主體不同。人的擔保只能由主債務關系以外的第三人來提供。而物的擔保既可以由主債務人提供，也可以由第三人提供，但留置除外。(3)擔保的標的不同。人的擔保的標的是擔保人的信用，而信用的基礎是擔保人的一般責任財產(chǎn)。而物的擔保的標的必須是擔保人的特定財產(chǎn)。(4)權(quán)利設定的公示方法不同。人的擔保性質(zhì)上屬債權(quán)，無對抗第三人的效力，因而為主債權(quán)提供保證，無須登記或進行其他公示。而物的擔保性質(zhì)上屬物權(quán)，依照物權(quán)公示原則，物權(quán)的設定、變動或消滅必須進行必要的公示，否則無對抗第三人的效力。因此各類物的擔保均要求以登記或交付占有為成立或生效要件。

(5)效力不同。人的擔保性質(zhì)上屬債權(quán)，而物的擔保性質(zhì)上屬物權(quán)。在擔保的效力上，由于物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，因而人的擔保效力不及物的擔保。即在人的擔保中，主債權(quán)人對擔保人的財產(chǎn)并無優(yōu)先受償權(quán)。而在物的擔保中，主債權(quán)人對擔保物享有優(yōu)先受償權(quán)。2.3.2保證1.概念指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。常見建設工程保證擔保：——投標保證擔保：銀行保函、投標保證書——履約擔保：銀行履約保函、履約擔保書——預付款擔保：銀行保函——缺陷責任保證書：銀行保函2.保證人

保證人：——擔保保證人須具有一定的資格?！哂写鸀榍鍍攤鶆漳芰Φ姆ㄈ?、其他組織或公民、自然人?！ＷC人可以為兩人以上?！呀?jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。下列人不可以做保證人：——國家機關；——學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體；——企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。3.保證合同

——保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同。——保證合同應當包括以下內(nèi)容：被保證人的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的期間；雙方認為需要約定的其他事項。主合同中雖無保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章的，保證合同成立。4.保證方式

一般保證：——又稱補充責任保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，才由保證人承擔保證責任的方式?！话惚ＷC的保證人對債權(quán)人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制仍不能清償債務前，對債權(quán)人可拒絕承擔保證責任。

連帶保證：——當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證?！灰獋鶆杖嗽谥骱贤?guī)定的債務履行期屆滿時沒有履行債務，債權(quán)人可以直接要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任?！斒氯藢ΡＷC方式?jīng)]有約定的或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。5.保證范圍及保證期間

保證范圍：——包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用?！ＷC合同另有約定的，按照約定。無約定或約定不明的，保證人應對全部債務承擔責任。

保證期間：——一般保證的擔保人和債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期間屆滿之日起六個月。——連帶保證人和債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。

【示例】某公司向銀行申請貸款100萬元，某商場作保證人為該筆貸款承擔一般保證責任，貸款合同約定的還款期限為2004年12月31日。某公司到期未償還銀行貸款，銀行于2005年8月將某公司起訴至法院要求其履行合同義務。如果法院在采取了強制執(zhí)行措施后，某公司仍然不能償還銀行貸款，作為保證人的某商場應當承擔保證責任。這種做法對嗎？本題的保證為一般保證，并且沒有約定保證期間，因此保證期間為法定的主合同履行期限屆滿后的6個月內(nèi)。在保證期間，債權(quán)人未對一般保證的債務人提起訴訟的或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。本案中，債權(quán)人銀行對債務人提起訴訟的時間已經(jīng)超過了保證期間。2.3.3抵押1.概念——指債務人或第三人不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保?！斒氯艘苑梢?guī)定的特定財產(chǎn)抵押，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；以上述財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。常見建設工程抵押擔保：以在建工程為抵押物向銀行貸款；以建設單位其他房產(chǎn)作為抵押向金融機構(gòu)融資；2.可抵押的財產(chǎn)

——抵押人所有的房屋和其他地上定著物；——抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；——抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；——抵押人依法有權(quán)處分的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；——抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地土地使用權(quán)；——依法可以抵押的其他財產(chǎn)。3.禁止抵押的財產(chǎn)

——土地所有權(quán)；——耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地權(quán)，但鄉(xiāng)村企業(yè)廠房等建筑物的抵押除外；——學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療設施和其他社會公益設施；——所有權(quán)、使用權(quán)不明確或有爭議的財產(chǎn)；——依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；——依法不得抵押的其他財產(chǎn)。2.3.4質(zhì)押1.概念指債務人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔保債權(quán)的履行，當債務人不能履行債務時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償?shù)膿?。常見建設工程質(zhì)押擔保：——投標保證擔保：支票、銀行匯票、股票等——履約擔保：支票、銀行匯票、股票、保留金等2.種類

——包括：動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押——動產(chǎn)質(zhì)押：指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。

——權(quán)利質(zhì)押：將權(quán)利憑證交付債權(quán)人擔保。

——質(zhì)押合同為實踐合同?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：

——匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；——依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；——依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；——依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。2.3.5留置1.概念指債權(quán)人按照合同約定占有債務人在合同中的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或拍賣、變賣該財產(chǎn)的價格優(yōu)先受償。

因保管合同、運輸合同、加工承攬合同及其他法律規(guī)定可以留置的合同發(fā)生的債權(quán)。留置權(quán)的構(gòu)成有三項要件：——債權(quán)清償期限已到；——債權(quán)人合法占有債務人的動產(chǎn)。隨意強占債務人的財產(chǎn)，不能構(gòu)成留置權(quán)；——債權(quán)與財產(chǎn)的占有存在牽連關系。2.留置擔保的范圍、期限

范圍：——主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權(quán)的費用。

期限：——債務應在不少于2個月的期限內(nèi)履行債務?！贤s定。

案例——留置甲公司與乙建設公司簽訂合同，由甲承包乙的工程項目，項目完工后，雙方經(jīng)過了驗收，通過了質(zhì)量檢驗，并對工程價款達成了一致。此后，乙一直沒有付款，甲幾經(jīng)催要，也未達到目的。甲遂對工程進行留置，拒絕向乙進行交付，乙于是向法院提起訴訟，要求依合同交付工程。解答:——《中華人民共和國擔保法》第82條規(guī)定：“本法所稱留置，是指依照本法第84條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債券人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！?、留置只適用于動產(chǎn)，不動產(chǎn)是不能進行留置的，原告與被告之間即使有工程款糾紛，也應通過其他法律途徑解決，依法催討，而不應采取留置工程的低級錯誤方式。2、《合同法》第286條中規(guī)定了建設工程的優(yōu)先權(quán)，它比普通留置權(quán)更能保護施工單位權(quán)利，現(xiàn)在的工程建設糾紛當中有很多與本案相似的情況，施工單位在處理工程款糾紛時，應仔細研究法律的規(guī)定，采取法律支持的方法追討工程款。2.3.6定金1.概念——指合同當事人一方為了證明合同成立及擔保合同的履行在合同中約定應給付對方一定數(shù)額的貨幣?！贤男泻蠖ń鹂墒栈鼗虻肿鲀r款?！o付定金的一方不履行合同，無權(quán)要求返還定金；——收受定金的一方不履行合同的，應雙倍返還定金。

常見建設工程定金擔保：——投標保證擔保：現(xiàn)金——履約擔保：保留金2.定金合同

——定金應以書面形式約定?！ń饠?shù)額最高不得超過主合同標的額的20%。——定金合同自實際交付定金之日起生效。案例——定金

2001年5月，甲公司允諾將山水園裝潢工程發(fā)包給乙公司施工，雙方簽訂施工意向書，約定10日后簽訂正式施工合同，甲公司支付定金20萬元作為簽訂合同的擔保，并約定如甲公司拒絕簽訂施工合同的，無權(quán)要求返還定金；如乙公司拒絕訂立施工合同的，應當雙倍返還定金。簽訂意向書后乙公司收取了甲公司支付的定金20萬元。10日后甲公司未與乙公司簽訂施工合同，而擅自與丙公司簽訂施工合同，并要求乙公司返還20萬元的定金，乙公司拒絕返還，甲遂訴至法院。解答：——依據(jù)《擔保法》第89條規(guī)定：當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！罁?jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第115條的規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金?！边@種定金稱為立約定金?！景钢?，雙方當事人約定的20萬元屬于立約定金，是為了擔保施工合同的簽訂。案例——履約保證

2002年，上海某大廈建設工程即將開工。原、被告在簽訂承發(fā)包合同的同時簽訂了一份（履約）保證金協(xié)議，約定由原告支付500萬元作為履約保證金，期限一年；同時約定了補償辦法和違約責任等。協(xié)議簽訂后，經(jīng)被告認可，原告實際支付了450萬元。被告收取此筆保證金后，即將其挪用于工程建設中。一年期滿后被告未按約如期返還保證金。雙方于2002年9月24日簽訂補充協(xié)議，約定被告從2002年10月起逐月歸還，到2001年3月前全部交付保證金。但到期被告仍未歸還，原告催索無著，遂書面通知被告解除補充協(xié)議，并向法院提起訴訟。解答:——工程合同履約保證金制度相當于國際承包工程中通行的履約保函，其設立的本意是為了確保建設工期和質(zhì)量并作為承包方履約的保證擔保。——《招投標法》第46條第2款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第118條的規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！?.4保險制度2.4.1保險概述2.4.2工程建設保險2.4.3工程保險的主要險別2.4.1保險概述1.概念

——保險是一種受法律保護的分散危險、消化損失的經(jīng)濟制度。保險是以契約形式確立雙方經(jīng)濟關系，以繳納保險費建立起來的保險基金，對保險合同規(guī)定范圍內(nèi)的災害事故所造成的損失，進行經(jīng)濟補償或給付的一種經(jīng)濟形式。危險可分為：財產(chǎn)危險、人身危險、法律責任危險——財產(chǎn)危險：指財產(chǎn)因意外事故或自然災害而遭受損毀或滅失的危