中國(guó)古代刑訊制度研究演講范文

第242頁(yè)共242頁(yè)中國(guó)古代刑訊制度研究演講范文中國(guó)古代刑訊制度研究演講范文。李金強(qiáng)劉濤內(nèi)容提要：刑訊，發(fā)諸西周，幾經(jīng)變革，終乎清末變法，存續(xù)幾千年，成為中華法系一大特征；其存在有其合理性和歷史歷史客觀性，但其主流的消極性卻一直影響著后世的司法制度，包括我們當(dāng)今的司法觀念。刑訊作為中國(guó)古代斷獄的一種手段，因其產(chǎn)生甚早，流傳長(zhǎng)遠(yuǎn)，而為中國(guó)法制史研究者所關(guān)注。然而見仁見智，莫衷一是。筆者意欲從刑訊制度的產(chǎn)生及其沿革入手，進(jìn)而探尋刑訊制度產(chǎn)生的原因及其在歷的作用，以期對(duì)該制度有一個(gè)較為明晰的認(rèn)識(shí)。“刑訊者，訊問獄囚以刑求之之謂?！币簿褪钦f，刑訊是借用行刑的方法來審問人犯，從而查明案件真相的一種司法手段。但這種說法也有不確之處，因?yàn)樵谥袊?guó)古代刑訊的對(duì)象不僅限于“獄囚”，同時(shí)也可適應(yīng)于“告人”。依《唐律》，被告受訊而被拷，拷限滿而不首者，那么反拷“告人”，即準(zhǔn)前人〔被告〕拷仗數(shù)，反拷“告人”。刑訊最早見諸文字是《禮記·月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止獄訟。”這里的“掠”就是指刑訊。因此，“從《禮記》記載的內(nèi)容來看，西周是已有刑訊還是較為可信的?！痹谇卮?，近年出土的《秦律·治獄律》＜一＞審理案件“毋治掠為上，治掠為下。”＜二＞“訊獄必先盡其言，毋庸輒詰。其辭盡，及以詰者詰之，復(fù)詰之?！薄案圆环币缆伞爸温印薄？梢娗卮?xùn)囚用刑。另?yè)?jù)《史記·李斯傳》說李斯被“榜掠千余”，《廣雅》篇說“榜，擊也?！薄渡n頡篇》注說“掠，問也。”這是秦代已有刑訊的又一證據(jù)。至于漢代，夏侯嬰與高祖善，因戲傷嬰，嬰自告情，謂未受傷，告者不服，移獄，嬰以此坐笞掠數(shù)百?！庇?，漢宣帝即位，路溫舒上書肯陳尚德緩刑，在他談及當(dāng)時(shí)獄吏所施行的拷問時(shí)曾說：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，那么飾詞以視之。”可見刑訊拷問在漢代已較為普遍?？墒俏覀兛疾焐鲜霾牧蟻?，可以發(fā)現(xiàn)，除李孚甲在其《中國(guó)法制史及引論》中提及《秦律·治獄律》一材料外，其余材料皆出自史傳，因此學(xué)界通說認(rèn)為，刑訊作為一種制度而著之于律令，始于南北朝時(shí)期?！熬托逃嵵贫裕貪h刑訊不見于律令，或?yàn)榉ü僖环N淫威，如秦之“榜掠”是也；或默認(rèn)之事實(shí)。……，至于漢景帝捶令之設(shè)，原為笞罪之刑具，非為拷問之設(shè)，吏濫用之，非本意也，南北朝以刑訊著之律令?！薄拔┬逃嵵诼闪?，那么始于南朝梁之所立之測(cè)罰，陳承之?！彼^“測(cè)罰”即“凡系獄者，不即答款，應(yīng)加測(cè)罰……應(yīng)測(cè)罰者，先參議牒?jiǎn)?，然后科行，斷食三日，聽家人進(jìn)粥二升?！弊粤阂院?，刑訊正式為律所規(guī)定，開始了刑訊制度化的歷史?！氨蔽瑚肚粝抻谡任迨?，歷北齊、北周至隋，各有其刑訊之制?！痹诖似陂g，各朝刑訊之制雖有不同，但總的趨勢(shì)是日漸嚴(yán)酷。延至唐代，中國(guó)封建法制的各種制度臻于完備。《唐律》首先規(guī)定了刑訊適用的前提：“先備五聽，又驗(yàn)諸證言，事狀疑似，猶不首實(shí)者，然后拷掠”?！短坡墒枇x·斷獄》“訊囚察辭”條規(guī)定了刑訊立案的程序，“立案見在長(zhǎng)官同判，然后拷訊。假設(shè)充使推勘及無官同判者，得自別拷?！庇纱藯l可見，在一般情況下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在長(zhǎng)官共同審訊。關(guān)于刑訊的施行和制止，在《唐律疏義》“拷囚不得過三度”條中也有規(guī)定：“諸拷囚不得過三度，總數(shù)不得過二百，杖罪以下不得過所犯之?dāng)?shù)?！薄皼Q罰不如法”條規(guī)定：“決杖者，背、腿、臀分受。須數(shù)等，拷訊者亦同?！标P(guān)于刑訊的制止主要表達(dá)在“議清減老少疾不合拷訊”條，該條主要規(guī)定了制止刑訊的特殊對(duì)象，即享有議、清和減等特權(quán)的人員，70歲以上的老人和15歲以下的孩子，身體殘疾者等。唐代雖然對(duì)刑訊制度作了較為嚴(yán)格的規(guī)定，但由于中國(guó)古代斷獄過分依仗口供，一些官吏為案件速?zèng)Q或?yàn)樨澢筚V賂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑訊囚之事也是司空見慣。據(jù)史記載，高宗時(shí)官吏以殘酷為能。以致于將人犯不卸枷鎖打死也不受追究。武那么天登基以后，任用來俊臣等酷吏掌典大獄，不問案情輕重，動(dòng)輒對(duì)人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤為甚者，酷吏竟將人犯盛于甕中，周圍架火烤炙。兩宋之時(shí)，刑訊制度寬猛不一，宋太祖時(shí)，對(duì)刑訊的使用作了較為嚴(yán)格的規(guī)定?！敖裰T州獲盜，非狀驗(yàn)明白，未得治掠，其當(dāng)訊者案具白長(zhǎng)吏，得判及訊之，凡有司擅掠者，論為私罪?！钡堑搅四纤畏o(jì)松馳，刑訊之制又趨于嚴(yán)酷。元代規(guī)定，除非對(duì)匪徒，不得施以酷刑。對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的犯罪，假設(shè)需要加以刑訊，必須有長(zhǎng)貳僚佐會(huì)議立案，并且元代規(guī)定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，嚴(yán)格規(guī)定法官拷問人犯的責(zé)任。嘉靖年間，規(guī)定對(duì)于殺人、盜竊、搶奪等嚴(yán)重犯罪而成心不招的，用嚴(yán)刑拷訊，其余的犯罪那么使用鞭、撲等一般刑訊。明襲唐律，清又襲明，歷朝嚴(yán)審刑官濫用刑訊之禁。康熙時(shí)制止大鐐、短夾棍、大枷的使用。滿清末季，西風(fēng)東漸，外迫于西方列強(qiáng)之勢(shì)，內(nèi)困于積貧積弱之弊，清末變法修律，1908年擬定《大清現(xiàn)行刑律》，1909年奏進(jìn)，1910年公布施行，這在中國(guó)法制才第一次明令廢止了刑訊的使用。歷時(shí)幾千載，歷朝十?dāng)?shù)代，發(fā)諸西周而終乎清末變法的刑訊制度，在中國(guó)法制雖時(shí)有存廢之爭(zhēng)，但還是存續(xù)了幾千年，并成為中華法系的一大特征，這不能不使我們對(duì)該制度生成和存在的原因進(jìn)展追問，刑訊制度產(chǎn)生和存在的原因終究是什么？筆者認(rèn)為原因大致有二：第一，中國(guó)古代刑訊制度的思想根底是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不僅要求法官嚴(yán)格司法，不可違法用刑，造成濫刑，還要求被審訊人自己成認(rèn)有罪或相關(guān)的犯罪事實(shí)，做到心服，把客觀的犯罪行為與被審訊人的主觀認(rèn)罪態(tài)度結(jié)合在一起。早在儒家的經(jīng)典《周禮》中已有闡述，而且還把它作為一種對(duì)司法官的要求?！吨芏Y、秋官》載：小司寇“以五刑聽萬民之獄訟，附于刑，用情訊之，至于旬及弊之。”這里的“用情訊之”就是要被審訊人心服。對(duì)此后人作了說明闡述，賈公彥認(rèn)為：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉濫，故用情訊之，使之真實(shí)?！鼻鹂≌f：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又從而情以訊之……其謹(jǐn)之又謹(jǐn)如此，此先王之世，天下所以無冤民也歟？”可見“用情訊之是為了做到心服，而心服及至于“無冤”，這是中國(guó)儒家“慎刑”思想中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，因此“斷罪必取輸口供”也就成為中國(guó)古代司法審訊的一條原那么。在大局部刑事案件中，被告人的口供是必不可少的證據(jù)，沒有口供就不能對(duì)被告人定罪。古代的口供同現(xiàn)代意義上的被告人陳述有所不同?，F(xiàn)代意義上的被告人陳述除包含口供外，還包括被告人對(duì)被指控內(nèi)容的辯白，而古代的口供那么專指被告人對(duì)指控事實(shí)的識(shí)別，因此口供又被指稱為“首實(shí)”?？诠┲栽谖覈?guó)古代司法中如此重要，除上文提及的“慎刑”思想一點(diǎn)外，筆者認(rèn)為尚有以下幾個(gè)方面的原因。一是口供是被告人對(duì)所犯事實(shí)的交代，由于司法官存在著這樣一個(gè)先入之見，即他們相信沒有一個(gè)無罪的人會(huì)自誣有罪，因此他們認(rèn)為口供本身的證明力比其他證據(jù)強(qiáng)。二是中國(guó)古代地方上司法行政不分，行政官員兼理司法事務(wù)，這就導(dǎo)致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又導(dǎo)致了在刑事訴訟中司法官員傾向于對(duì)被告進(jìn)展有罪推定，一起案件發(fā)生后，司法官員只有盡快搜集到充分證據(jù)，證明被告人有罪，才能結(jié)案，而法律給予他們的辦案期限又非常有限〔如唐律規(guī)定辦理徒以上的案件須30日內(nèi)審結(jié)〕，司法官員很難有足夠的時(shí)間與精力去重新搜集各種相關(guān)證據(jù)，為按時(shí)結(jié)案，只好求助于被告人的供認(rèn)?？梢哉f“司法力量薄弱導(dǎo)致有罪推定，再導(dǎo)致片面追求被告口供，這正是中國(guó)古代大局部刑事案件辦案要過程的寫照?！钡诙?，神明裁判在中國(guó)曇花一現(xiàn)，在古代科技不興隆、刑偵技術(shù)落后的情況下，刑訊成為無奈的選擇。神明裁判制度，亦稱神示證據(jù)制度，它是人類社會(huì)早期司法活動(dòng)中經(jīng)常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低級(jí)文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降臨禍福，賞罰邪正；故在原始社會(huì)，關(guān)于法律事項(xiàng)有爭(zhēng)議時(shí)，往往禱神而乞其裁判，或窺神意而裁決其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不僅衷心服從，且恐背之而受罰；在強(qiáng)迫執(zhí)行機(jī)關(guān)不完備之原始時(shí)代，此為確保裁判之效力最適切的方法?！敝袊?guó)古代社會(huì)早期，神明裁判的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)普遍存在。夏商時(shí)代，神權(quán)法思想盛行，統(tǒng)治者每遇大事，都會(huì)通過特定手段去獲取神的旨意。有史可考的商代司法審訊中，便不乏這樣的記載。根據(jù)這些記載，司法官員獲得神諭的主要方式有占卜、水、火考驗(yàn)等。卜辭中“茲人井〔刑〕不？”就是卜問對(duì)于一個(gè)既不能肯定其有罪，也不能肯定其無罪的人，施以刑罰。西周時(shí)期，神明裁判的色彩越來越淡，司法官在審理疑難案件時(shí)一般會(huì)令雙方當(dāng)事人進(jìn)展宣誓。到了春秋時(shí)期，司法過程中的神明裁判已大為減少。舊中國(guó)以后，在正式的司法程序中神明裁判已無地位，除了偶然被用來誘供之外，單純神明裁判的結(jié)果本身不允許作為定案的根據(jù)。與西方社會(huì)相比，中國(guó)古代正式司法活動(dòng)中排斥神明裁判的年代要早的多。歐洲以決斗為主的神明裁判方式，在法國(guó)從公元501年開始一直持續(xù)了1000多年；英國(guó)從1066年到1819年決斗一直是正式的司法程序之一。中國(guó)的神明裁判之所以曇花一現(xiàn)，根在于中國(guó)的傳統(tǒng)文化。中國(guó)傳統(tǒng)的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神進(jìn)展司法活動(dòng)，這樣，神明裁判的過早隱退也就順理成章了。神明裁判過早隱退，而作為司法審訊，特別是刑事審訊手段的刑偵技術(shù)又沒有開展，這勢(shì)必造成刑事審訊過程中證據(jù)的搜集和質(zhì)印的空白。如此，中國(guó)古代司法活動(dòng)通過拷掠來逼取口供的刑訊制度的出現(xiàn)并且大行其道也就不難理解了。刑訊制度作為中國(guó)古代法制的一個(gè)重要組成局部，作為歷史的存在，是不容否認(rèn)的事實(shí)。對(duì)歷史的反思有助于我們認(rèn)識(shí)過去，更有益于我們把握將來。當(dāng)我們今天再對(duì)刑訊這一塵封日久的制度做些檢省的話，我們?cè)搶?duì)它置措何辭呢？下面筆者將針對(duì)個(gè)別學(xué)者的觀點(diǎn)，闡說一下自己的看法。中國(guó)古代刑訊制度的主流難說是積極的。中國(guó)古代刑訊制度是積極的，還是消極的，有的學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為是積極的。筆者對(duì)這種觀點(diǎn)不敢茍同。該論者為佐證自己的觀點(diǎn)，從三個(gè)方面進(jìn)展了論證。＜一＞“中國(guó)古代司法官的審訊程度參差不齊，‘嚴(yán)明者’為數(shù)不多，不用刑訊缺乏以幫助他們及時(shí)結(jié)案?！保级尽爸袊?guó)古代刁民不少，不用刑訊缺乏以使他們招供?！保既尽爸袊?guó)古代的刑偵技術(shù)有限，假設(shè)不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)?！彪y道事實(shí)真是這樣嗎？我們不妨借用以上三個(gè)角度做一番重新審視。首先，中國(guó)古代司法官的審訊程度參差不齊，這是事實(shí)；“嚴(yán)明者”為數(shù)不多，也可能是事實(shí)。但由此并不能必然推導(dǎo)出中國(guó)古代的刑訊制度的主流具有積極性！人有智愚，這是自然的鐵律，非獨(dú)司法官如此，其他職業(yè)的從業(yè)者也是如此；非獨(dú)古代如此，現(xiàn)代也如此；非獨(dú)中國(guó)如此，外國(guó)亦是如此。有關(guān)資料說明：“目前中國(guó)基層法官隊(duì)伍大致有下面三個(gè)一是正規(guī)院校來的學(xué)法律，或非法律的畢業(yè)生……這類人數(shù)都不到10%；二是從當(dāng)?shù)卣锌蓟蛘渌块T調(diào)入法院的，這類人數(shù)約有30%；其它那么是復(fù)轉(zhuǎn)軍人，大約超過50%?！痹谌绱藦?fù)雜的法官構(gòu)成人員中，我們又怎能輕易斷言中國(guó)今天的司法官會(huì)比中國(guó)古代的更程度齊一？我想即使“刑訊積極論者”也不會(huì)贊同面對(duì)今天的現(xiàn)狀我們要重新招回刑訊之魂吧？所以我認(rèn)為用中國(guó)古代司法官程度參差不齊，“嚴(yán)明者”不多，不用刑訊缺乏以幫助他們及時(shí)結(jié)案來佐證刑訊的積極性是站不住腳的。其次，“積極論者”用以支撐其觀點(diǎn)的又一根據(jù)是“中國(guó)古代刁民不少，不用刑訊缺乏以使他們招供?！痹诖斯们也徽f論者的這一說法有無統(tǒng)計(jì)學(xué)上的根據(jù)，單就“刁民”一詞不應(yīng)屬于嚴(yán)格的學(xué)術(shù)語匯的范疇?！柏毨А薄ⅰ笆芙逃娜藬?shù)不多”就勢(shì)必造就“刁民”嗎？你怎么去證明“知書答理”之士就一定是淳樸敦厚之人？不能證偽的命題，其本身極有可能就是一個(gè)偽命題。再次，論者還說“中國(guó)古代的刑事偵查技術(shù)有限，假設(shè)不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)?！毙虃杉夹g(shù)的不興隆可能是刑訊制度產(chǎn)生的誘因之一，但是卻不能以此作為論證中國(guó)古代刑訊制度主流合理性的根據(jù)。說中國(guó)古代的刑事偵查技術(shù)手段有限是對(duì)的，但這只是與現(xiàn)代興隆的刑偵技術(shù)縱向相比，橫向比較結(jié)果又如何呢？試問宋代一部凝聚中國(guó)古代刑偵技術(shù)智慧精華的《洗冤錄》在當(dāng)時(shí)世界又有誰可與之比肩？一種制度的歷史存在必然有其一定的合理性，但是我們也不能盲目地對(duì)之高唱贊歌。正如刑訊制度，筆者認(rèn)為，從歷史的角度觀察，它非但在主流上不是積極的，同時(shí)他還為后世的司法活動(dòng)留下了禍患。清末變法修律明令廢止刑訊距今近有一個(gè)世紀(jì)了，但是今天我們?nèi)阅軙r(shí)時(shí)目睹為逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的慘劇，難道你能說這不是中國(guó)古代刑訊制度的流弊嗎？注：作者劉濤，工作單位：山東大學(xué)威海分校法律系；作者李金強(qiáng)，工作單位:山東省膠州市人民法院。法學(xué)形態(tài)考——“中國(guó)古代無法學(xué)論”質(zhì)疑演講范文法學(xué)形態(tài)，是法學(xué)理論研究中一個(gè)重要的問題，它關(guān)系到我們對(duì)中國(guó)古代到底有沒有法學(xué)這個(gè)有著重大分歧的問題的根本看法。因此，盡管法學(xué)形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當(dāng)?shù)碾y度，筆者還是想對(duì)它作一些討論。一中國(guó)古代有沒有法學(xué)，這是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題。中國(guó)、____和美國(guó)等大局部學(xué)者一般都認(rèn)為，中國(guó)古代有法學(xué)，而且比較興隆、完善，如中國(guó)近代法學(xué)家沈家本在《法學(xué)盛衰說》一文中，就詳細(xì)闡述了中國(guó)古代法學(xué)在戰(zhàn)國(guó)、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個(gè)階段的開展過程，并得出了“法學(xué)之盛衰，與政之治忽，實(shí)息息相通。然當(dāng)學(xué)之盛也，不能必政之皆盛；而當(dāng)學(xué)之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國(guó)現(xiàn)代法制史學(xué)者陳顧遠(yuǎn)也在《中國(guó)法制史》一書中指出，戰(zhàn)國(guó)時(shí)代是中國(guó)古代法學(xué)的最盛時(shí)期，詳細(xì)表現(xiàn)為“法理討論，戰(zhàn)國(guó)為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國(guó)集其成”等。②此后，中國(guó)學(xué)者如張國(guó)華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，____學(xué)者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國(guó)學(xué)者藍(lán)德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中國(guó)最權(quán)威的法學(xué)辭書《中國(guó)大百科全書·法學(xué)》，都程度不同地表達(dá)了與沈家本和陳顧遠(yuǎn)相近的觀點(diǎn)。但近年來，也有一些學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)古代沒有法學(xué)，法學(xué)是西方文化的產(chǎn)物，是至近代才傳入中國(guó)的“舶來品”。如梁治平認(rèn)為：“中國(guó)古代雖有過律學(xué)的興盛，卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學(xué)”。③張中秋進(jìn)一步指出，中國(guó)古代只有律學(xué)，而無法學(xué)，因?yàn)椤啊蓪W(xué)’與‘法學(xué)’絕不是一個(gè)簡(jiǎn)單的名字之別，也不是一個(gè)無關(guān)緊要的措詞之爭(zhēng)，而是反映了兩種形態(tài)的法律學(xué)術(shù)不僅僅在外延上〔這是次要的〕，尤其是在內(nèi)涵即質(zhì)的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別?！雹軈^(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學(xué)以正義為核心，而律學(xué)中那么無正義的位置，而“分開了圍繞正義而展開的上述諸問題〔即關(guān)于法的本質(zhì)和法的價(jià)值等——引者〕討論的法律學(xué)術(shù)，不應(yīng)該稱之為法學(xué)?！雹莨P者認(rèn)為，這兩種彼此對(duì)立的觀點(diǎn)，在一定竟義上都是正確的。對(duì)前者而言，中國(guó)古代確實(shí)存在著法學(xué)，不僅有“法學(xué)”這一術(shù)語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學(xué)研究也曾到達(dá)古代世界所少有的繁榮境界，我國(guó)七世紀(jì)的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在構(gòu)造體系的合理性、概念闡述的科學(xué)性、條文注釋的完好性、原那么內(nèi)容的系統(tǒng)性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國(guó)法大全》相媲美。說中國(guó)古代沒有法學(xué)，人們很難承受。對(duì)后者而言，現(xiàn)代意義上的法學(xué)確實(shí)是近代才經(jīng)由____從西方傳入中國(guó)的。⑦中國(guó)古代存在的研究法律的學(xué)問，盡管在文字上、邏輯上對(duì)法律條文進(jìn)展了詳細(xì)解釋，但它只注重君主和國(guó)家的利益，只關(guān)心刑罰的寬與嚴(yán)、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后互相容隱、子女可否為父母被殺復(fù)仇、皇帝應(yīng)否大赦，“律”、“令”等法條的詳細(xì)運(yùn)用，以及禮與刑、法與道的互相關(guān)系等，完全無視對(duì)公民個(gè)____利和自由所強(qiáng)調(diào)的公平、正義，以保障公民個(gè)人的權(quán)利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點(diǎn)的學(xué)者承受中國(guó)古代存在法學(xué)且比較興隆的結(jié)論。那么，問題的癥結(jié)在哪里呢？筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)，雖然講的都是事實(shí)，但只表達(dá)了對(duì)法學(xué)這一社會(huì)現(xiàn)象和學(xué)術(shù)領(lǐng)域的一個(gè)側(cè)面的認(rèn)識(shí)，只表達(dá)了法學(xué)開展中的局部真理，因此沒有可以得出一個(gè)比較完好的概念，說出為大家都能承受的道理。法學(xué)首先是一個(gè)歷史的概念，它是在不斷開展變化的。古代羅馬的法學(xué)，與中世紀(jì)西歐以意大利波倫那大學(xué)為核心開展起來的注釋法學(xué)就不一樣，而中世紀(jì)的注釋法學(xué)與近代資產(chǎn)階級(jí)____以后的法學(xué)也不一樣，二次世界大戰(zhàn)以后，西方的法學(xué)又發(fā)生了重大的變化。因此，將法學(xué)視為一種靜止的狀態(tài)是不符合事實(shí)的。法學(xué)，也是一個(gè)哲學(xué)的概念，即在歷史上的各種法學(xué)之中，既存在著共同的因素，如講法學(xué)者必有一種指導(dǎo)思想〔或法的精神〕表達(dá)在其中，必然要對(duì)法的起、本質(zhì)、特征以及法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系作出闡述，也必然要對(duì)法律條文進(jìn)展注釋，等等。但是，法學(xué)又有各種表現(xiàn)形態(tài)，在世界上，東方的法學(xué)與西方的法學(xué)不同；在西方法學(xué)之中，大陸法學(xué)與英美法學(xué)不一樣；即使在同一個(gè)大陸法學(xué)之內(nèi)，各個(gè)國(guó)家的法學(xué)也呈現(xiàn)出各種不同的特點(diǎn)，因此顯得千姿百態(tài)。法學(xué)，就是這樣一個(gè)包含了普遍性和特殊性的哲學(xué)現(xiàn)象。假設(shè)不成認(rèn)這一點(diǎn)，我們就不能正確認(rèn)識(shí)法學(xué)的本質(zhì)和法學(xué)開展的客觀規(guī)律。法學(xué)還是一個(gè)文化的概念，即法學(xué)作為社會(huì)文化的一個(gè)層次，作為一門學(xué)術(shù)或?qū)W問，它是可以分為假設(shè)干層次的，有低級(jí)開展程度的法學(xué)形態(tài)，也有中級(jí)、高級(jí)開展程度的法學(xué)形態(tài)。比方，羅馬法學(xué)，盡管在古代世界是最為興隆、最為完善的法學(xué)形態(tài)，但它與現(xiàn)代法學(xué)相比，又顯得比較簡(jiǎn)陋、比較原始，比較落后了。所以，在沒有對(duì)上述問題作出周密的分析^p之前，就說中國(guó)古代有或者沒有法學(xué)，我認(rèn)為是一種片面的、淺薄的認(rèn)識(shí)，也無法正確答復(fù)大家所要解決的論題。事實(shí)上，無論是從哲學(xué)、歷史，還是文化上看法學(xué)這一社會(huì)現(xiàn)象，都遇到它的開展形態(tài)問題。只有弄清了這個(gè)問題，才能正確答復(fù)中國(guó)古代有否法學(xué)，以及它與近現(xiàn)代西方法學(xué)有何區(qū)別，各個(gè)形態(tài)的法學(xué)在其開展過程中有哪些共同的規(guī)律等等深層次問題。二按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態(tài)，就是指“事物的形狀和表現(xiàn)”。這一解釋，對(duì)認(rèn)識(shí)動(dòng)物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領(lǐng)會(huì)和理解的，但用于分析^p闡述法學(xué)這一學(xué)術(shù)領(lǐng)域，就似乎感到過于抽象和不夠了。為此，讓我們?cè)賮砜纯从⑽膶?duì)形態(tài)一詞的解釋，或許能對(duì)我們有點(diǎn)啟示。在英文中，關(guān)于形態(tài)，共有四個(gè)詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個(gè)詞在表示事物的形狀、形態(tài)的同時(shí)，還表示事物的種類、類型、格式、外形、構(gòu)造、條理、組織、輪廓、方法、慣例、詳細(xì)表現(xiàn)、各局部的組合、有條理的安排等。其中，“事物的詳細(xì)表現(xiàn)”、“各局部的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。理解上述英文中關(guān)于形態(tài)一詞的詮釋，對(duì)我們分析^p法學(xué)的形態(tài)具有重要意義。詳細(xì)言之，我們認(rèn)為，法學(xué)形態(tài)，是指法學(xué)的詳細(xì)表現(xiàn)形式，或法學(xué)之內(nèi)部構(gòu)造的組合形式，也就是說，作為一門學(xué)科，一種學(xué)術(shù)，一種社會(huì)現(xiàn)象，法學(xué)是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經(jīng)濟(jì)其礎(chǔ)，立法根底，世界觀〔指導(dǎo)思想〕或理論根底〔法哲學(xué)，即對(duì)法的本質(zhì)、價(jià)值、起、作用、法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系等的研究、闡述〕，研究?jī)?nèi)容〔法律主體、法律關(guān)系、法律標(biāo)準(zhǔn)等〕，法的體系，原那么，概念術(shù)語，分支學(xué)科和相關(guān)學(xué)科，法學(xué)教育，法學(xué)研究方法，法條注釋。⑧上述分析^p，盡管簡(jiǎn)單，但已可以使我們得出如下幾點(diǎn)結(jié)論：第一，在上述各法學(xué)形態(tài)要素中，有些是一般要素，有些那么是必備要素，如法學(xué)世界觀〔理論根底、法哲學(xué)〕、法條注釋學(xué)、法學(xué)研究作品〔著作、論文〕等，只有具備了這些必備要素，我們才可以認(rèn)為其已有了法學(xué)，反之，那么不存在法學(xué)。至于那些一般要素具備與否，只是說明該國(guó)、該地區(qū)的法學(xué)的興隆和完好程度，而不涉及有否之問題。但這并不是說，一般要素是不重要的，因?yàn)檎怯捎谟羞@些一般要素的差異的存在，才使世界各國(guó)的法學(xué)開展呈現(xiàn)出先進(jìn)與落后、興隆與簡(jiǎn)陋、完好與殘缺等千姿百態(tài)的場(chǎng)面，才奏成一曲豐富多變的動(dòng)聽的法學(xué)開展交響樂；第二，我們以前經(jīng)常說的，法學(xué)就是關(guān)于法的學(xué)問，其使命是為了幫助法的制定和施行，因此，但凡歷史上產(chǎn)生過法的國(guó)家或民族，都存在過法學(xué)這種觀點(diǎn)是不對(duì)的，至少是不準(zhǔn)確的。因?yàn)榉▽W(xué)是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產(chǎn)生法學(xué)，只有具備了那些必備的形態(tài)要素，才能認(rèn)為已形成了法學(xué)；第三，法律思想不等于法學(xué)，法哲學(xué)也不等于法學(xué)，它們都只是法學(xué)的一個(gè)形態(tài)要素，一個(gè)組成局部。在有法律存在的場(chǎng)合，可能有法律思想，或法哲學(xué)，但未必就開展起了法學(xué)；第四，由于法學(xué)形態(tài)要素經(jīng)常處在變動(dòng)之中，因此，由其組合而成的法學(xué)形態(tài)也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調(diào)的、固定的形式。比方，有的法學(xué)形態(tài)，其法哲學(xué)可能非常興隆，但其法條注釋并不嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)密；有的法學(xué)形態(tài)，其法律注釋學(xué)非常興隆，但其法哲學(xué)可能非常貧乏；也有的法學(xué)形態(tài)，其私法局部的規(guī)定和解釋可能很系統(tǒng)，但在公法方面沒有什么成就，等等；第五，由于決定法學(xué)的形態(tài)的最終要素是該社會(huì)的消費(fèi)方式以及相對(duì)應(yīng)的文化類型，而在世界歷史上又存在著多種不同的消費(fèi)方式和文化類型，因此，在世界歷史上就可能存在著多種法學(xué)形態(tài)。八十年代初，我國(guó)法學(xué)界曾對(duì)法學(xué)體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這里，“體系”一詞，按現(xiàn)代漢語辭典的解釋，是指：“假設(shè)干有關(guān)事物或某些意識(shí)互相聯(lián)絡(luò)而構(gòu)成的一個(gè)整體?！痹谟⑽闹?，“體系”一詞是由system和setup兩個(gè)術(shù)語來表示的，其中心意思為系統(tǒng)、制度、方法、秩序、分類等。法學(xué)體系，一般是指法學(xué)的部門法學(xué)分科的問題，是法學(xué)學(xué)科的內(nèi)部構(gòu)造，即法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科“互相關(guān)聯(lián)而又互相區(qū)別的系統(tǒng)”。⑩法學(xué)形態(tài)理論與法學(xué)體系理論相近，在表現(xiàn)法學(xué)的內(nèi)部構(gòu)造、組成局部方面具有一樣點(diǎn)。但兩者也有明顯區(qū)別，概括言之，法學(xué)形態(tài)的外延比法學(xué)體系的要寬，后者主要側(cè)重于其內(nèi)部構(gòu)成，尤其是各個(gè)部門法學(xué)分支學(xué)科的比例、開展與狀況的分析^p，而前者除了這些內(nèi)容之外，還要分析^p研究其賴以存在的經(jīng)濟(jì)根底和立法根底，其所運(yùn)用的方法論，表示其開展程度的原那么和概念的運(yùn)用情況，其據(jù)以存在的法學(xué)教育狀態(tài)，法學(xué)主體即法學(xué)家階層的狀況，以及法學(xué)的學(xué)術(shù)研究氣氛、最終價(jià)值目的等。在內(nèi)涵方面，法學(xué)體系根本上是靜止的、平面的，即法學(xué)體系是在法學(xué)開展到一定的階段，形成為一個(gè)系統(tǒng)以后，再來分析^p其各個(gè)組成分支學(xué)科的合理性，以及如何保持協(xié)調(diào)以使法學(xué)成為一個(gè)有機(jī)的整體，更好地開展。而法學(xué)形態(tài)那么注重于法學(xué)內(nèi)部構(gòu)成、組合的各種要素之間動(dòng)態(tài)的、立體的開展變化上面，著重表現(xiàn)法學(xué)這門學(xué)科的狀況和表現(xiàn)形態(tài)及它的產(chǎn)生與開展方面〔當(dāng)然，也包括法學(xué)構(gòu)造的進(jìn)一步完善方面〕，因此，法學(xué)形態(tài)與法學(xué)體系是反映法學(xué)內(nèi)部構(gòu)造以及開展規(guī)律的兩個(gè)互相聯(lián)絡(luò)又互相區(qū)別的方面。筆者提出法學(xué)形態(tài)的問題，并不是玩弄概念游戲，而是試圖在研究法學(xué)的構(gòu)造與開展規(guī)律方面搞得更加細(xì)致一點(diǎn)，挖掘得更為深化一些。尤其是如同下面闡述所說明的那樣，在分析^p古代社會(huì)有否法學(xué)存在這一點(diǎn)上，法學(xué)形態(tài)理論有著法學(xué)體系理論所無法替代的作用。因?yàn)椋诠糯鐣?huì)，其法學(xué)不管如何興隆，幾乎都只存在一個(gè)部門法學(xué)，或是刑法學(xué)，或是民〔私〕法學(xué)，用法學(xué)體系的理論去分析^p，可以說是無從著手的。三那么，根據(jù)上述法學(xué)形態(tài)的理論，世界歷史上哪些國(guó)家和地區(qū)存在過法學(xué)呢？讓我們先來看看除中國(guó)之外的其他三大文明古國(guó)埃及、巴比倫和印度吧。埃及是人類最早進(jìn)入文明的地區(qū)，早在公元前4241年就創(chuàng)造了先進(jìn)的歷法〔將一年分為三季12個(gè)月365天〕。⑾與此同時(shí)，根據(jù)確實(shí)的史料，大約在公元前4000年埃及就創(chuàng)立了法律制度。⑿根據(jù)當(dāng)時(shí)埃及的法律〔包括習(xí)慣法〕的規(guī)定，國(guó)王是全國(guó)最高的統(tǒng)治者，每一塊土地都屬于國(guó)王，每一個(gè)臣民也屬于國(guó)王，所有的法律與司法程序也都自他而出。⒀國(guó)王是惟一的立法者。據(jù)傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創(chuàng)始人美尼斯(Menes,約前3200年登位)。⒁據(jù)現(xiàn)存資料分析^p，埃及已制定和公布過一些成文法〔國(guó)王立法〕，當(dāng)時(shí)，法典〔Codes〕被安置在法庭當(dāng)中法官前面的木牌上，供法官當(dāng)場(chǎng)適用。非常遺憾的是，由于歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對(duì)世界法律史來說，無疑是一個(gè)非常宏大的損失。⒂當(dāng)時(shí)，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國(guó)時(shí)期〔公元前2780～2680年〕，在中央政府的法院之下，分設(shè)了六個(gè)大的地區(qū)法院，它們都由國(guó)王的大法官〔chiefjudge〕領(lǐng)導(dǎo)，而在里面工作的法官那么同時(shí)兼任著地區(qū)的行政官員，并且還都是高級(jí)僧侶。進(jìn)入中王國(guó)時(shí)期〔公元前2050～1880年〕，這種分設(shè)六大地區(qū)法院的組織形式開始消失，而至新王國(guó)時(shí)期〔公元前1584～1071年〕，法院組織的變動(dòng)就更加頻繁。盡管如此，直到新王國(guó)時(shí)期，大法官的職位一直沒有被取消。⒃作為國(guó)王的代表，他在國(guó)王的宮殿里主持日常的開庭事務(wù)。到目前為止，我們還沒有開掘到古代埃及法庭開庭審理案件時(shí)的起訴狀和辯護(hù)狀等史料，但已經(jīng)占有了當(dāng)時(shí)法庭上的一些原始記錄。這些用古埃及文字書寫在紙莎草紙上的法庭記錄，是世界上到目前為止所發(fā)現(xiàn)的最古老的法庭記錄，其年代大約是公元前2500年。⒄然而，根據(jù)已發(fā)現(xiàn)的史料分析^p，在埃及，“尚未出現(xiàn)過關(guān)于法律的論文，而且它們也不可能存在?！雹止?25年，埃及被波斯征服，前332年，又被馬其頓占領(lǐng)，前168年，埃及淪為羅馬的附屬國(guó)。這樣，埃及奴隸制法的獨(dú)立開展也就中斷了。根據(jù)以上對(duì)埃及法律制度的分析^p，我們可以認(rèn)為在埃及，雖然公布過國(guó)王的法典，形成了一定的法院組織體系，司法審訊活動(dòng)也很活潑，但沒有可以產(chǎn)生法學(xué)。⒆以巴比倫地區(qū)，很早就出現(xiàn)了成文法典。公元前2100年前后，烏爾第三王朝的創(chuàng)始人烏爾納姆〔Ur—Namma,前2113～2096年在位〕就公布了《烏爾納姆法典》。隨后的伊新和拉爾薩等王朝，又公布了《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、《李必特·伊絲達(dá)法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比倫第六代國(guó)王漢穆拉比〔Hammurapi,?～公元前1750〕公布的《漢穆拉比法典》，那么使巴比倫地區(qū)的立法到達(dá)最高的程度。從《漢穆拉比法典》的內(nèi)容來分析^p，當(dāng)時(shí)已存在比較原始的法哲學(xué)理論，如在該法典序言中，強(qiáng)調(diào)了君權(quán)神授，提出公布法典的目的在于“發(fā)揚(yáng)正義于世，滅除不法邪惡之人”，⒇國(guó)王的任務(wù)之一是“使公正發(fā)揚(yáng)，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律條文中，主張贍養(yǎng)生病之前妻終身的人道立場(chǎng)。(22)在結(jié)語中，又反復(fù)強(qiáng)調(diào)漢穆拉比的法律是正義的表達(dá)，他的司法判決和裁定是“公正之道”，等等。(23)同時(shí)，《漢穆拉比法典》的整個(gè)內(nèi)容，雖然是習(xí)慣法的簡(jiǎn)單匯編，但從其分為序言、正文和結(jié)語之三大局部的構(gòu)造，從其條文按訴訟程序、盜竊、軍人份地、租佃關(guān)系、雇傭關(guān)系、商業(yè)高利貸關(guān)系、債、婚姻家庭、遺產(chǎn)繼承、奴隸買賣等有條理的排列來看，當(dāng)時(shí)的立法技術(shù)也已到達(dá)一定程度。然而，雖然法哲學(xué)和立法技術(shù)都是法學(xué)形態(tài)的構(gòu)成要素，但由于漢穆拉比創(chuàng)立的巴比倫王朝很快就被喀西特人____〔公元前1741年〕，巴比倫法的開展迅速中斷，因此，零星的法哲學(xué)思想和立法技術(shù)沒有可以導(dǎo)致法學(xué)的產(chǎn)生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發(fā)現(xiàn)了一批巴比倫地區(qū)的官方文書和私人書信，(24)但無論是在考古開掘還是在現(xiàn)存文獻(xiàn)的研究中，都未發(fā)如今巴比倫已出現(xiàn)法學(xué)的證據(jù)。印度的情況與上述兩個(gè)國(guó)家稍有不同。古代印度是一個(gè)宗教國(guó)家，其法律是在印度婆羅門教〔公元前七世紀(jì)〕、〔前六世紀(jì)〕和〔公元四世紀(jì)〕的產(chǎn)生演變過程中開展起來的。因此，一些具有法律約束力的文獻(xiàn)，如婆羅門教時(shí)代的《吠陀》、《法經(jīng)》，時(shí)代的《律藏》以及婆羅門教、的經(jīng)典《摩奴法典》〔約公元前二世紀(jì)至公元二世紀(jì)〕等，本身就是宗教教律。附帶說一句，盡管國(guó)內(nèi)有些學(xué)者否認(rèn)《摩奴法典》具有法典性質(zhì)，但鑒于古代社會(huì)宗教教義兼法典的情況很普遍，如法的根本淵是《圣經(jīng)》、伊斯蘭法的根本淵是《____》等等，將《摩奴法典》視為古代印度的根本法典也是可以的。除《摩奴法典》、《法經(jīng)》等法律和宗教合二為一的文獻(xiàn)之外，在古代印度，也存在著一批由世俗的國(guó)王制定的法令。這些法令在孔雀王朝時(shí)期〔公無前324～前187年〕還曾上升為當(dāng)時(shí)印度的主要法律淵。此外，傳說孔雀王朝的創(chuàng)始人旃陀羅笈多〔Chandragupta,約公元前324～300年在位〕的大臣喬底利耶〔Kautiliya,生活時(shí)代約前300年〕所著的《政事論》也被當(dāng)時(shí)國(guó)家視為法典。(25)所以，認(rèn)為古代印度沒有由國(guó)家發(fā)布的成文立法的見解(26)也是不正確的。除了法典和法令外，在古代印度也出現(xiàn)了法律思想、法哲學(xué)。____學(xué)者白井駿在《古代印度的刑法思想》〔白順社1985年版〕一書中，對(duì)以犯罪、刑罰和刑事訴訟為核心的古代印度的法律思想作了系統(tǒng)的研究。但是，如前所述，法哲學(xué)和法律思想與法學(xué)并不是一回事，它們只是法學(xué)形態(tài)的構(gòu)成要素。從目前所發(fā)現(xiàn)的古代印度留下來的歷史文獻(xiàn)來看，尚未發(fā)現(xiàn)一部法學(xué)論著。因此，在沒有新的考古發(fā)現(xiàn)之前，認(rèn)定古代印度不存在法學(xué)大概是不會(huì)錯(cuò)的。在古代希臘，由于城邦制度繁榮的時(shí)間太短，各個(gè)城邦之間經(jīng)常發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，立法也未能充分興隆等原因，因此，在希臘只是產(chǎn)生了比較興隆的法哲學(xué)和法律思想，盡管這些思想為羅馬法學(xué)的誕生奠定了理論根底，盡管柏拉圖的《法律篇》〔theLaon,1407～1481〕的《土地法論》，福特斯庫(kù)〔SirJohnFortescue,活潑時(shí)期為十五世紀(jì)中葉〕的《英國(guó)法贊美論》，愛德華·科克〔EdonUniversitypress,1922。⒄J(rèn)ohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.p.32。⒅Ibid,13。⒆據(jù)美國(guó)學(xué)者威格摩爾的表達(dá)，在古代埃及，曾出現(xiàn)過法哲學(xué)思想，如關(guān)于司法正義的觀點(diǎn)等。見JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.pp.13～17。⒇《外國(guó)法制史資料選編》上冊(cè)，北京大學(xué)出版社1982年版，第18頁(yè)。(21)同前引⒇書，第20頁(yè)。(22)同前引⒇書，第35頁(yè)。(23)____學(xué)者平野秩夫于1969～1970年間，在名古屋大學(xué)的《法政論集》第45～50卷上曾連載發(fā)表了《上古東方法哲學(xué)史覺書》一文，內(nèi)中比較詳細(xì)地闡述了古代埃及和巴比倫和法哲學(xué)思想。這是筆者所見到的中日學(xué)術(shù)界至今所發(fā)表的唯一的一篇關(guān)于古代東方法哲學(xué)的論著。(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科爾斯基編、日知譯：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材編審處1954年發(fā)行，第83頁(yè)。(25)林榕年主編：《外國(guó)法制史新編》第121頁(yè)，群眾出版社1994年版。(26)參見前引⒂古棣、周英書，第378頁(yè)。(27)關(guān)于古代希臘沒有產(chǎn)生法學(xué)的原因，詳細(xì)請(qǐng)參閱何勤華：《西方法學(xué)史》第1章，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。(28)同上書，第2章第1節(jié)。(29)關(guān)于中世紀(jì)英國(guó)法學(xué)的詳細(xì)情況，請(qǐng)參閱上引書，第6章。(30)參閱上引書，第3章第3節(jié)；[美]伯爾曼〔H.J.Berman〕著、賀衛(wèi)方等譯：《法律與____——西方法律傳統(tǒng)的形成》第4、5、6章，中國(guó)大百科全書出版社1993年版。(31)關(guān)于伊斯蘭法學(xué)研究的詳細(xì)情況，請(qǐng)參閱高鴻鈞：《伊斯蘭法及主要流派》，《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第1期；吳云貴：《伊斯蘭教法概略》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版。(32)在古代和中世紀(jì)，存在法學(xué)的國(guó)家還有____。因?yàn)樵谥惺兰o(jì)____，已經(jīng)存在比較系統(tǒng)的法典〔如701年的《大寶律令》、7___年的《養(yǎng)老律令》以及1232年的《御成敗式目》等〕，有法典注釋學(xué)〔其代表作是九世紀(jì)面世的《令義解》、《令集解》以及十三世紀(jì)以后出現(xiàn)的各種關(guān)于《御成敗式目》的注釋書〕，也有法哲學(xué)——以中國(guó)儒家思想為核心的律學(xué)世界觀。因此，雖然____古代沒有出現(xiàn)“法學(xué)”之名，但已存在“法學(xué)”之實(shí)。(33)《史記·秦始皇本紀(jì)》。(34)《管子》卷一：《____第一·經(jīng)言一》。(35)關(guān)于中國(guó)古代民事刑法化的詳細(xì)闡述，請(qǐng)參閱前引④張中秋書，第85頁(yè)以下。(36)當(dāng)然，中國(guó)古代法律注釋學(xué)中也有許多關(guān)于正確適用法律條文、正確定罪量刑及防止出現(xiàn)冤假錯(cuò)案的闡述和技術(shù)，但可惜的是，由于中國(guó)古代的特殊國(guó)情，上述這些內(nèi)容，都被包攝在法律的刑事鎮(zhèn)壓的工具屬性之中了。(37)張耕主編：《中國(guó)政法教育的歷史開展》，吉林人民出版社1995年版，第23頁(yè)。(38)這一點(diǎn)，張偉仁先生在《清代的法學(xué)教育》〔載____大學(xué)《法學(xué)論叢》第18卷第1、2號(hào)，1988年〕中有很好的闡述，請(qǐng)參閱。(39)這方面，我們已經(jīng)做了一些努力，如出版了陳興良的《刑法哲學(xué)》〔中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年〕、徐國(guó)棟的《民法根本原那么解釋》〔同上出版社1992年〕、王利明的《侵權(quán)行為法歸責(zé)原那么研究》〔同上出版社1992年〕以及梁慧星的《民法解釋學(xué)》〔同上出版社1995年〕等。此外，最近李錫鶴的《論民法精神》〔載《法學(xué)》1996年第7期〕一文，也在這方面作出了可貴的努力。法學(xué)形態(tài)考——“中國(guó)古代無法學(xué)論”質(zhì)疑中國(guó)古代法的幾個(gè)根本問題述評(píng)演講范文關(guān)于中國(guó)古代法的根本理論，古代學(xué)者和政治家有著不少的闡述。綜合這些闡述，或許能更接近地勾勒出我國(guó)古代法的真實(shí)，辨析出我國(guó)法治早期時(shí)代的一些歷史和特點(diǎn)。一、法的產(chǎn)生—“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之”先秦的學(xué)者認(rèn)為，在國(guó)家和法律沒有產(chǎn)生之前，遠(yuǎn)古的中國(guó)社會(huì)“天下之亂，假設(shè)禽獸然”。商秧說，“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免產(chǎn)生奸邪，于是，作為度量奸邪、禁絕奸邪的法制得以產(chǎn)生。墨子分析^p說，天下之所以亂，其原因在于沒有“政長(zhǎng)”。于是選出天子，置立三公，劃分“萬國(guó)”，分立國(guó)君，置立政長(zhǎng)。實(shí)際上是以地域劃分國(guó)家，建立國(guó)家機(jī)構(gòu)，施行國(guó)家統(tǒng)治。滿清入關(guān)前，還沒有真正意義上的法律。入關(guān)后，“人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，〔世祖〕頗煩擬議”。世祖福臨命人制定了《大清律集解附例》。從這些記述中可以看出，1、中國(guó)古代法律產(chǎn)生的根本原因是“民眾而奸邪生”、“人民既眾，情偽多端”。正是治理天下混亂的需要促成了法律的產(chǎn)生；2、法律的制定和施行的動(dòng)力來自于統(tǒng)治者，并且是統(tǒng)治者〔圣人〕建立不世功勛，根本安定天下之后。這些圣人憑借自己極大的和功業(yè)，為了穩(wěn)固和穩(wěn)定統(tǒng)治，開始重視法制的作用，進(jìn)而發(fā)政令、制法律，推行法制。二、法的地位、作用—“以法治國(guó)，那么舉措而已”中國(guó)古代法律只是“主”、“上”統(tǒng)治天下、管理百姓的一種工具和手段。它是用來管別人的，效勞于君主統(tǒng)治，服從于君主意志的。在齊國(guó)變法的管仲說，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”；；“以法治國(guó)，那么舉措而已”。法設(shè)之于官府，甚至不讓百姓知道。鄭國(guó)子產(chǎn)鑄鼎公布法律，引起包括孔子在內(nèi)的不少人的反對(duì)。中國(guó)古代知識(shí)分子也認(rèn)識(shí)到，法有其缺點(diǎn)，不是萬能的。司馬遷說，“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，那么親親尊尊之恩絕矣?？梢孕幸粫r(shí)之計(jì)，而不可長(zhǎng)用也，故曰嚴(yán)而少恩”。法同樣是一把雙刃劍，并不是單單憑法就可以解決所有問題的。在秦嬴政之前，商鞅、吳起變法，一方面使國(guó)家強(qiáng)盛，另一方面自己落了個(gè)悲慘的下場(chǎng)〔法家思想之集大成者韓非的學(xué)說甚至還沒有被秦嬴政施行，就被讒言害死〕。秦嬴政采用韓非的法律思想治國(guó)，征服了六國(guó)，建立了中央集權(quán)的統(tǒng)一國(guó)家。但是，因?yàn)檫^于依賴法制，苛刑峻法，很快就____了。鑒于秦的教訓(xùn)，漢初用黃老學(xué)說無為而治以休養(yǎng)生息。自漢武帝之后，德主刑輔成為歷代統(tǒng)治思想，法律站在了輔助性的地位上經(jīng)久不變。一切法都是經(jīng)濟(jì)利益的反映。法律，就是利益的保護(hù)和分配，使矛盾和斗爭(zhēng)的統(tǒng)治者制定法律，表達(dá)了他們的經(jīng)濟(jì)利益和其他利益。在法律中，他們享有種種特權(quán)，如“刑不上大夫，禮不下庶人”；可以贖金抵罪等等。而一旦施行中，觸及了他們的利益和意志，他們就利用手中的權(quán)利和影響，加以制止和阻礙。于是出現(xiàn)“法之不行，自上亂之”的情形，結(jié)果施行法制者往往身敗名裂。三、禮法關(guān)系—“相輔而行，不可缺一”最初的“禮”，原是人們供奉鬼神的一種風(fēng)俗。禮逐漸由祭祀儀式開展成調(diào)整人們社會(huì)關(guān)系的行為準(zhǔn)那么。隨著社會(huì)的開展，禮逐步完善詳備，成為兼容并包的龐大的體系。《漢書*禮樂志》表達(dá)得較為詳細(xì)：“人性有男女之情，妒忌之別，為制婚姻之禮；有交接長(zhǎng)幼之序，為制鄉(xiāng)飲之禮；有哀死思遠(yuǎn)之情，為制喪祭之禮；有尊尊敬上之心，為制朝覲之禮?！瓘闹螄?guó)的角度看，禮與法有著相似的起、作用和地位。他們相輔相成，共同維護(hù)著統(tǒng)治者的利益和統(tǒng)治秩序。張岱年、魏長(zhǎng)海說，荀子“既不同意只講禮治、德治，不講法治；也不同意只講法治，不講禮治、德治。荀況注重禮法的主張，兼采儒法兩家政治理論之長(zhǎng)，糾正儒法兩家之短，這是從總結(jié)戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的歷史經(jīng)歷中獲得的。到清末宣統(tǒng)元年，江蘇提學(xué)使勞乃宣上書言，“且夫國(guó)之有刑，所以弼教，一國(guó)之民有不遵禮教者，以刑齊之。所謂禮防未然，刑禁已然，相輔而行，不可缺一者也”。關(guān)于禮法關(guān)系，當(dāng)代學(xué)者楊鶴皋有一段總結(jié)性的表達(dá)：在戰(zhàn)國(guó)之前，法在內(nèi)容上與“禮”相通，指對(duì)人們進(jìn)展引導(dǎo)和制止的條文規(guī)定；在使用上與“刑”同義，指表現(xiàn)為傷害體膚的懲罰規(guī)定和措施。戰(zhàn)國(guó)之后，隨著成文法的制定公布和變法的開展，禮與法日益對(duì)立，法與刑逐漸區(qū)分。在內(nèi)容上，法將傳統(tǒng)道德、習(xí)慣以及個(gè)人的言論等排除在外，專指由君主和官府公布的命令，從而有別于禮。需要補(bǔ)充的是，法與刑雖然形式上分開了，但他們?nèi)匀挥兄餐哪康暮妥饔?，仍然共同為統(tǒng)治秩序的維護(hù)而效勞。四、德法關(guān)系—“國(guó)之有刑，所以弼教”秦朝____的教訓(xùn)，使得后代治國(guó)者不得不進(jìn)展反思。漢初董仲舒認(rèn)為,“王者承天意以從事，故務(wù)德教而省刑罰。刑罰不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。今廢先王之德教，獨(dú)用執(zhí)法之吏治民，而欲德化被四海，故難成也。是故古者莫不以教化為大務(wù)，立大學(xué)以教于國(guó)，設(shè)庠序以化于邑。教化已明，風(fēng)俗已成，天下嘗無一人之獄矣”。他重視的傳統(tǒng)，開始強(qiáng)調(diào)德在治國(guó)方略中的主導(dǎo)地位,并逐漸被統(tǒng)治者所采納。劉向說得更為明白，“且教化，所恃以為治也，刑法所以助治也”。到了唐代，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”逐漸成為治國(guó)的共識(shí)。唐太宗在總結(jié)歷史經(jīng)歷的根底上，提出了“為國(guó)之道，必須撫之以仁義，示之以威信”的主張，就是推行德治，施刑罰。比較正確地處理了德與法的關(guān)系。唐太宗認(rèn)為，這兩者的完美結(jié)合，可以移風(fēng)易俗，由亂至治。他諄諄告誡大臣們應(yīng)“以仁為宗，以刑為助”。為防止重蹈亡秦和亡隋嚴(yán)刑峻法的覆轍，他認(rèn)為必須廢除嚴(yán)刑苛法。因此，太宗時(shí)修訂的法律比隋朝時(shí)“削煩去蠹，變重為輕”。太宗雖然提倡德法兼用，但他也看到了在維護(hù)封建統(tǒng)治過程中刑罰的必不可少?！矃⒁娡醯旅?《唐太宗的“德治”思想》〕。到元代官修《宋史》時(shí)，這種思想仍是正統(tǒng)?！端问?刑法》解釋《書》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”這句話說，“言刑以弼教，使之畏威遠(yuǎn)罪，導(dǎo)以之善爾。唐、虞之治，固不能廢刑也。惟禮以防之，有弗及，那么刑以輔之而已。從理論上、認(rèn)識(shí)上說，德主刑輔是正確的、甚至是切中時(shí)弊的。但在理論中，德，更多強(qiáng)調(diào)的是官吏自身的約束力，由官吏本身的道德修養(yǎng)、才能程度而確定，沒有一種廣泛的、全方位、強(qiáng)有力的監(jiān)視制約，因此不可防止地產(chǎn)生暗箱操作和____政治。事實(shí)上，即使歷法律森嚴(yán)、詳細(xì)而完備的時(shí)代，官員的自由裁量權(quán)也是非常大的，甚至靠官員自己的聰明才智、關(guān)系網(wǎng)顛倒黑白、一手遮天。總之，中國(guó)古代社會(huì)中，先有強(qiáng)人政治，建立國(guó)家，然后產(chǎn)生法律。法律作為治理百姓的工具之一，作為德治的輔助手段而存在。這種思想在中國(guó)幾千年的古代歷史開展中占著主導(dǎo)地位。它的經(jīng)濟(jì)根底是封閉的、不興隆的，沒有自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)開展的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力，只是一種自上而下的外在推動(dòng)，歸根到底要視統(tǒng)治者的重視程度、認(rèn)識(shí)甚至興趣而開展。它沒有民主的政治傳統(tǒng)，是強(qiáng)權(quán)政治的組成成分。法、法的學(xué)說直接產(chǎn)生于并掌握在統(tǒng)治者一個(gè)階層——“士”手中。他們熱衷于為統(tǒng)治所用，創(chuàng)立學(xué)說，實(shí)行法治，一切都取之于、效勞于統(tǒng)治百姓的需要。因此，不可能代表廣闊人民的根本利益。他們共同的出發(fā)點(diǎn)和本質(zhì)特征就是治民、____。法治是公平文明正義的表達(dá)。講法治的時(shí)期，社會(huì)就安定、政治就清明、秩序就穩(wěn)定，但理論中往往不能長(zhǎng)久。因?yàn)樗墙y(tǒng)治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行仍然靠“勢(shì)”、“術(shù)”，沒有勢(shì)無法施行法治，而且法治其實(shí)就是一種術(shù)，遇到權(quán)利往往就駐足不前、甚至“禮崩樂壞”。中國(guó)古代法的幾個(gè)根本問題述評(píng)/關(guān)于中國(guó)古代法的根本理論，古代學(xué)者和政治家有著不少的闡述。綜合這些闡述，或許能更接近地勾勒出我國(guó)古代法的真實(shí)，辨析出我國(guó)法治早期時(shí)代的一些歷史和特點(diǎn)。一、法的產(chǎn)生—“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之”先秦的學(xué)者認(rèn)為，在國(guó)家和法律沒有產(chǎn)生之前，遠(yuǎn)古的中國(guó)社會(huì)“天下之亂，假設(shè)禽獸然”。商秧說，“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免產(chǎn)生奸邪，于是，作為度量奸邪、禁絕奸邪的法制得以產(chǎn)生。墨子分析^p說，天下之所以亂，其原因在于沒有“政長(zhǎng)”。于是選出天子，置立三公，劃分“萬國(guó)”，分立國(guó)君，置立政長(zhǎng)。實(shí)際上是以地域劃分國(guó)家，建立國(guó)家機(jī)構(gòu)，施行國(guó)家統(tǒng)治。滿清入關(guān)前，還沒有真正意義上的法律。入關(guān)后，“人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，〔世祖〕頗煩擬議”。世祖福臨命人制定了《大清律集解附例》。從這些記述中可以看出，1、中國(guó)古代法律產(chǎn)生的根本原因是“民眾而奸邪生”、“人民既眾，情偽多端”。正是治理天下混亂的需要促成了法律的產(chǎn)生；2、法律的制定和施行的動(dòng)力來自于統(tǒng)治者，并且是統(tǒng)治者〔圣人〕建立不世功勛，根本安定天下之后。這些圣人憑借自己極大的權(quán)威和功業(yè)，為了穩(wěn)固和穩(wěn)定統(tǒng)治，開始重視法制的作用，進(jìn)而發(fā)政令、制法律，推行法制。二、法的地位、作用—“以法治國(guó)，那么舉措而已”中國(guó)古代法律只是“主”、“上”統(tǒng)治天下、管理百姓的一種工具和手段。它是用來管別人的，效勞于君主統(tǒng)治，服從于君主意志的。在齊國(guó)變法的管仲說，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”；；“以法治國(guó)，那么舉措而已”。法設(shè)之于官府，甚至不讓百姓知道。鄭國(guó)子產(chǎn)鑄鼎公布法律，引起包括孔子在內(nèi)的不少人的反對(duì)。中國(guó)古代知識(shí)分子也認(rèn)識(shí)到，法有其缺點(diǎn)，不是萬能的。司馬遷說，“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，那么親親尊尊之恩絕矣?？梢孕幸粫r(shí)之計(jì)，而不可長(zhǎng)用也，故曰嚴(yán)而少恩”。法同樣是一把雙刃劍，并不是單單憑法就可以解決所有問題的。在秦嬴政之前，商鞅、吳起變法，一方面使國(guó)家強(qiáng)盛，另一方面自己落了個(gè)悲慘的下場(chǎng)〔法家思想之集大成者韓非的學(xué)說甚至還沒有被秦嬴政施行，就被讒言害死〕。秦嬴政采用韓非的法律思想治國(guó)，征服了六國(guó)，建立了中央集權(quán)的統(tǒng)一國(guó)家。但是，因?yàn)檫^于依賴法制，苛刑峻法，很快就____了。鑒于秦的教訓(xùn)，漢初用黃老學(xué)說無為而治以休養(yǎng)生息。自漢武帝之后，德主刑輔成為歷代統(tǒng)治思想，法律站在了輔助性的地位上經(jīng)久不變。一切法都是經(jīng)濟(jì)利益的反映。法律，就是利益的保護(hù)和分配，使矛盾和斗爭(zhēng)的統(tǒng)治者制定法律，表達(dá)了他們的經(jīng)濟(jì)利益和其他利益。在法律中，他們享有種種特權(quán)，如“刑不上大夫，禮不下庶人”；可以贖金抵罪等等。而一旦施行中，觸及了他們的利益和意志，他們就利用手中的權(quán)利和影響，加以制止和阻礙。于是出現(xiàn)“法之不行，自上亂之”的情形，結(jié)果施行法制者往往身敗名裂。三、禮法關(guān)系—“相輔而行，不可缺一”最初的“禮”，原是人們供奉鬼神的一種風(fēng)俗。禮逐漸由祭祀儀式開展成調(diào)整人們社會(huì)關(guān)系的行為準(zhǔn)那么。隨著社會(huì)的開展，禮逐步完善詳備，成為兼容并包的龐大的體系?！稘h書*禮樂志》表達(dá)得較為詳細(xì)：“人性有男女之情，妒忌之別，為制婚姻之禮；有交接長(zhǎng)幼之序，為制鄉(xiāng)飲之禮；有哀死思遠(yuǎn)之情，為制喪祭之禮；有尊尊敬上之心，為制朝覲之禮。…從治國(guó)的角度看，禮與法有著相似的起、作用和地位。他們相輔相成，共同維護(hù)著統(tǒng)治者的利益和統(tǒng)治秩序。張岱年、魏長(zhǎng)海說，荀子“既不同意只講禮治、德治，不講法治；也不同意只講法治，不講禮治、德治。荀況注重禮法的主張，兼采儒法兩家之長(zhǎng)，糾正儒法兩家之短，這是從總結(jié)戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的歷史經(jīng)歷中獲得的。到清末宣統(tǒng)元年，江蘇提學(xué)使勞乃宣上書言，“且夫國(guó)之有刑，所以弼教，一國(guó)之民有不遵禮教者，以刑齊之。所謂禮防未然，刑禁已然，相輔而行，不可缺一者也”。關(guān)于禮法關(guān)系，當(dāng)代學(xué)者楊鶴皋有一段總結(jié)性的表達(dá)：在戰(zhàn)國(guó)之前，法在內(nèi)容上與“禮”相通，指對(duì)人們進(jìn)展引導(dǎo)和制止的條文規(guī)定；在使用上與“刑”同義，指表現(xiàn)為傷害體膚的懲罰規(guī)定和措施。戰(zhàn)國(guó)之后，隨著成文法的制定公布和變法的開展，禮與法日益對(duì)立，法與刑逐漸區(qū)分。在內(nèi)容上，法將傳統(tǒng)道德、習(xí)慣以及個(gè)人的言論等排除在外，專指由君主和官府公布的命令，從而有別于禮。需要補(bǔ)充的是，法與刑雖然形式上分開了，但他們?nèi)匀挥兄餐哪康暮妥饔?，仍然共同為統(tǒng)治秩序的維護(hù)而效勞。四、德法關(guān)系—“國(guó)之有刑，所以弼教”秦朝____的教訓(xùn)，使得后代治國(guó)者不得不進(jìn)展反思。漢初董仲舒認(rèn)為,“王者承天意以從事，故務(wù)德教而省刑罰。刑罰不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。今廢先王之德教，獨(dú)用執(zhí)法之吏治民，而欲德化被四海，故難成也。是故古之王者莫不以教化為大務(wù)，立大學(xué)以教于國(guó)，設(shè)庠序以化于邑。教化已明，風(fēng)俗已成，天下嘗無一人之獄矣”。他重視的傳統(tǒng)，開始強(qiáng)調(diào)德在治國(guó)方略中的主導(dǎo)地位,并逐漸被統(tǒng)治者所采納。劉向說得更為明白，“且教化，所恃以為治也，所以助治也”。到了唐代，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”逐漸成為治國(guó)的共識(shí)。唐太宗在總結(jié)歷史經(jīng)歷的根底上，提出了“為國(guó)之道，必須撫之以仁義，示之以威信”的主張，就是推行德治，施刑罰。比較正確地處理了德與法的關(guān)系。唐太宗認(rèn)為，這兩者的完美結(jié)合，可以移風(fēng)易俗，由亂至治。他諄諄告誡大臣們應(yīng)“以仁為宗，以刑為助”。為防止重蹈亡秦和亡隋嚴(yán)刑峻法的覆轍，他認(rèn)為必須廢除嚴(yán)刑苛法。因此，太宗時(shí)修訂的法律比隋朝時(shí)“削煩去蠹，變重為輕”。太宗雖然提倡德法兼用，但他也看到了在維護(hù)封建統(tǒng)治過程中刑罰的必不可少?！矃⒁娡醯旅?《唐太宗的“德治”思想》〕。到元代官修《宋史》時(shí)，這種思想仍是正統(tǒng)?！端问?刑法》解釋《書》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”這句話說，“言刑以弼教，使之畏威遠(yuǎn)罪，導(dǎo)以之善爾。唐、虞之治，固不能廢刑也。惟禮以防之，有弗及，那么刑以輔之而已。從理論上、認(rèn)識(shí)上說，德主刑輔是正確的、甚至是切中時(shí)弊的。但在理論中，德，更多強(qiáng)調(diào)的是官吏自身的約束力，由官吏本身的道德修養(yǎng)、才能程度而確定，沒有一種廣泛的、全方位、強(qiáng)有力的監(jiān)視制約，因此不可防止地產(chǎn)生暗箱操作和____政治。事實(shí)上，即使歷史上法律森嚴(yán)、詳細(xì)而完備的時(shí)代，官員的自由裁量權(quán)也是非常大的，甚至靠官員自己的聰明才智、關(guān)系網(wǎng)顛倒黑白、一手遮天。總之，中國(guó)古代社會(huì)中，先有強(qiáng)人政治，建立國(guó)家，然后產(chǎn)生法律。法律作為治理百姓的工具之一，作為德治的輔助手段而存在。這種思想在中國(guó)幾千年的古代歷史開展中占著主導(dǎo)地位。它的經(jīng)濟(jì)根底是封閉的、不興隆的，沒有自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)開展的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力，只是一種自上而下的外在推動(dòng)，歸根到底要視統(tǒng)治者的重視程度、認(rèn)識(shí)甚至興趣而開展。它沒有民主的政治傳統(tǒng)，是強(qiáng)權(quán)政治的組成成分。法、法的學(xué)說直接產(chǎn)生于并掌握在統(tǒng)治者一個(gè)階層——“士”手中。他們熱衷于為統(tǒng)治所用，創(chuàng)立學(xué)說，實(shí)行法治，一切都取之于、效勞于統(tǒng)治百姓的需要。因此，不可能代表廣闊人民的根本利益。他們共同的出發(fā)點(diǎn)和本質(zhì)特征就是治民、____。法治是公平文明正義的表達(dá)。講法治的時(shí)期，社會(huì)就安定、政治就清明、秩序就穩(wěn)定，但理論中往往不能長(zhǎng)久。因?yàn)樗墙y(tǒng)治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行仍然靠“勢(shì)”、“術(shù)”，沒有勢(shì)無法施行法治，而且法治其實(shí)就是一種術(shù)，遇到權(quán)利往往就駐足不前、甚至“禮崩樂壞”。(作者單位：河北省邯鄲市政府法制辦〕中國(guó)古代法的幾個(gè)根本問題述評(píng)一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處!中國(guó)古代的法治思想及其對(duì)后世的影響演講范文中國(guó)是世界著名的文明古國(guó)，至少在公元前21世紀(jì)左右的夏朝已經(jīng)建立了國(guó)家，形成了法制。中華法制不僅起早，而且經(jīng)過四千多年的開展過程，一直沒有中斷過，這是在世界文明古國(guó)中所僅有的。因此中國(guó)法制的歷史沿革非常明晰，無論是某一部法典，還是某一項(xiàng)制度，都有清楚的流關(guān)系，形成了一個(gè)博大精深的完好系統(tǒng)。一．法制的起法制萌生于春秋時(shí)期。夏、商、周三代實(shí)行的是一種封建制度。國(guó)家是在家族的根底上建構(gòu)起來的，當(dāng)時(shí)的國(guó)家的體制是一種家國(guó)一體的體制，在社會(huì)上是一種宗法制，國(guó)家的人際關(guān)系都按禮的原那么來建立。進(jìn)入春秋時(shí)代以后，封建制開始解體。表達(dá)在國(guó)家方面就是直接導(dǎo)致了天子、國(guó)王力量衰微，諸侯崛起；表達(dá)在諸侯國(guó)中就是國(guó)家內(nèi)部卿大夫的權(quán)利強(qiáng)大起來，開始控制了諸侯國(guó)的權(quán)利，接下來開始篡奪君位；表達(dá)在封邑層面上，就是家臣凌主；在社會(huì)這個(gè)層面上，從前維系社會(huì)關(guān)系的這一套綱紀(jì)逐漸失效，出現(xiàn)了禮崩樂壞的場(chǎng)面，表如今國(guó)家方面是諸侯力征，同時(shí)大國(guó)兼并小國(guó)，一方面大國(guó)要侵占更多的土地，侵略小國(guó)，小國(guó)要自衛(wèi)，天下混戰(zhàn)，國(guó)與國(guó)之間沒有根本的規(guī)那么，無論大國(guó)、小國(guó)都希望富國(guó)強(qiáng)兵。法家適應(yīng)這一時(shí)代的需要，提出了法治的主張，法治的一個(gè)根本的東西就是擴(kuò)張君權(quán)，以法治國(guó)。公元前536年，鄭國(guó)“鑄刑書于鼎”〔刑即為法〕，后來，晉國(guó)也“作刑書”。鄭國(guó)與晉國(guó)先后采取了把刑法鑄在鼎上，制定刑法，公布刑法，推行法治。這在當(dāng)時(shí)有著劃時(shí)代的意義，詳細(xì)表達(dá)在：開拓了公布法先河，向民眾公布法律，使得民眾也可按照這種明示的法律來解決社會(huì)爭(zhēng)端。而在這以前，法律都有一種隨意性和神秘性。在此之后，法律開始具有公開性。二．法家的法治思想韓非提出了以法治為中心，法、術(shù)、勢(shì)相結(jié)合的政治思想體系。法,就是統(tǒng)治者公布的政策、法令、制度，前期法家代表商鞅首先提出“法”治的主張。韓非子強(qiáng)調(diào)治國(guó)要有法治，賞罰都要以“法”為標(biāo)準(zhǔn)。法是整個(gè)社會(huì)的行為準(zhǔn)那么和標(biāo)準(zhǔn)，任何人都不能獨(dú)立于法外。韓非子說：“法不阿貴，刑過不避大臣，賞善不遺匹夫?！币簿褪钦f，在“法”面前，不存在貴族和平民之分。“術(shù)”就是國(guó)君駕御群臣的權(quán)術(shù)，由國(guó)君機(jī)密掌握，使得大臣們摸不清國(guó)君的心理，不敢輕舉妄動(dòng)，背后搞鬼?！靶g(shù)”最先由申不害提出。但韓非子認(rèn)為，申不害重術(shù)不講法，往往造成新舊法令互相抵觸、前后矛盾；商鞅重法不講術(shù)，那么難于對(duì)官吏察辨“忠”和“奸”，導(dǎo)致國(guó)君的大權(quán)旁落于大臣之手。所以韓非主張“法”和“術(shù)”必須結(jié)合，二者缺一不可。同時(shí),韓非子還認(rèn)為，“勢(shì)”就是國(guó)君占據(jù)的地位和掌握的權(quán)利，也是統(tǒng)治者實(shí)行統(tǒng)治的必要手段之一?！皠?shì)”的理論最終是由慎到提出的。韓非子汲取了這一理論，他認(rèn)為，要推行法令和使用權(quán)術(shù),必須依靠權(quán)利；沒有權(quán)利，既使是堯這樣的賢明君主，連三戶人家也管理不了。因此,韓非子提出“抱法而處勢(shì)”的主張，認(rèn)為只有穩(wěn)固地掌握了權(quán)利，才能有效地推行法和術(shù)。法家主張審時(shí)度勢(shì)，“法后王”，“法今圣”，而不“法先王”。商鞅明確提出：“三代不同禮而王，五霸不同法而霸”?！扒笆啦唤蹋喂胖?？帝王不相復(fù)，何禮之循？”這種進(jìn)化的歷史觀，堅(jiān)信“當(dāng)時(shí)而言法，因事而制禮”，從而主張“治世不一道，便國(guó)不必法古”。①。韓非繼承了商鞅的歷史進(jìn)化，提出“上古競(jìng)于道德，中古逐于智謀，當(dāng)今爭(zhēng)于氣力”②，認(rèn)為歷史是不斷變化、不斷進(jìn)步的。所以，“今欲以先王之政，治當(dāng)世之民，皆守株之類也”。而“明據(jù)先王，必定堯、舜者，非愚那么誣也”③。那些根本不理解古今治亂變化的人，反而竭力謳歌先王之法，頌揚(yáng)先王之書，這只會(huì)加劇今世的動(dòng)亂，絕不會(huì)帶來任何好處。因此，“世異那么事異”，“事異那么備變”，“是以圣人不期修古，不法常可”④，而是仔細(xì)分析^p研究當(dāng)代面臨的問題，根據(jù)現(xiàn)實(shí)來制定各項(xiàng)措施。法家崛起于戰(zhàn)國(guó)時(shí)代。這個(gè)時(shí)候，“王者之跡息而《詩(shī)》亡”，西周分封制已經(jīng)崩潰。到戰(zhàn)國(guó)初年，周王室早已是形同虛設(shè)，其地位與一般小國(guó)無異。春秋時(shí)代的一百余國(guó)，這時(shí)也僅存十余國(guó)，整個(gè)中國(guó)為戰(zhàn)國(guó)七雄所主宰。而七雄的大規(guī)模兼并戰(zhàn)爭(zhēng)，也正在推動(dòng)著中國(guó)從封建割據(jù)走向封建統(tǒng)一，在這種不可逆轉(zhuǎn)的形勢(shì)下，維護(hù)周制、重建分封，不但沒有任何可能，而且從根本上說，乃是歷史的倒退。法家順乎潮流，力倡建立中央集權(quán)的君主****政體，力主普遍推行郡縣制度。商鞅說過：“百縣之治一形，那么從；迂者不飾，代者不敢更其制，過而廢者不能匿其舉?！雹荼姸嗟目h，都實(shí)行統(tǒng)一的政治制度，就可使人人遵從，奸官就不敢飾非，替代者就不敢更易制度，因過而貶黜的官吏就不能掩飾其錯(cuò)誤。推行縣制，由中央任免地方官員，把縣變成中央的地方行政機(jī)構(gòu)，而不再是獨(dú)立、半獨(dú)立的王國(guó)，這樣就把全國(guó)的軍政大權(quán)集中到了中央，從而建立起統(tǒng)一的中央集權(quán)政體，有利于從劫亂走向安定，從割據(jù)走向統(tǒng)一。韓非又進(jìn)一步主張：“事在四方，要在中央，圣人執(zhí)要，四方來效?！雹捱M(jìn)一步開展了中央集權(quán)的政治理論。法家主張“一斷于法”，而不管親疏、貴賤、上下、尊卑?！渡叹龝べp刑》說道：“所謂壹刑者，刑無等級(jí)，自卿、相、將軍，以致大夫、庶人，有不從王令、犯國(guó)禁、亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有擅長(zhǎng)前，有敗于后，不為虧法?！睆倪@里可以看出，法家主張的“刑無等級(jí)”有兩大特征：第一是法律面前人人平等〔君主不在次列〕，第二是廢除貴族〔不管舊貴族還是新貴族〕的赦免和贖刑特權(quán)。這兩點(diǎn)都是對(duì)西周以來“禮不下庶人，刑不上大夫”的徹底否認(rèn)。由于破除了貴族人治，代之以國(guó)家法治，因此加強(qiáng)了君主集權(quán)，不但大大有助于軍令、政令的統(tǒng)一，而且為后來戰(zhàn)勝山東六國(guó)，實(shí)現(xiàn)全國(guó)大一統(tǒng)奠定了根底。法家所主張的法治，是將法律公之于天下，“使天下之吏民無不知法者”，又別置“法官”作為主管吏民法律的參謀，以使天下吏民知法不犯，增進(jìn)國(guó)家的安定和統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定。這種法律觀念，一直為后來歷朝歷代所承襲，對(duì)于穩(wěn)固國(guó)家的統(tǒng)一，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，起到了積極的作用。三．廉吏執(zhí)法與法制建立中國(guó)古代很早就有“國(guó)家之?dāng)?，由官邪也”的記載。清明的吏治是施行法制的必要條件，也是法制建立的內(nèi)在要求，它反映了社會(huì)政治生活的安康程度。中國(guó)古代許多政治家和思想家都深深地認(rèn)識(shí)到治吏對(duì)推行“法治”的重要意義。先秦時(shí)，法家提出“名主治吏不治民”的論斷，其本質(zhì)不在于輕視和否認(rèn)治民，而在于強(qiáng)調(diào)吏治的重要性?？鬃印盀檎谌恕钡挠^點(diǎn)突出強(qiáng)調(diào)了君主與官吏在國(guó)家治亂和“法治”興衰中所起到的重要作用。荀子的“有治人，無治法”，更明確地闡述了“法”與“人”的關(guān)系。他認(rèn)為作為統(tǒng)治者的“人”決定著作為國(guó)家制度的“法”，法律能有效執(zhí)行和適應(yīng)變化，都離不開“人”的靈敏、廉潔和清明。荀子重視人治，并非不要“法治”，“法者，治之端也”，但發(fā)揮法的作用與功能要靠人，官吏守法和秉公執(zhí)法是治國(guó)之關(guān)鍵。唐“貞觀盛世”的出現(xiàn)是與唐初官吏的清正廉潔，帶頭守法分不開的。法制歷史深化地告訴我們：徒法缺乏以為治，繁法也缺乏以為治，制定嚴(yán)密完備的法令是容易的，而真正要使之付諸施行并深化人心那么并非易事，它要通過執(zhí)法者公平的執(zhí)法和廣闊民眾自覺的守法來實(shí)現(xiàn)。因此，我們說，良法與廉吏是實(shí)現(xiàn)法治必不可少的兩個(gè)環(huán)節(jié)，它們互相聯(lián)絡(luò)，承前接后，內(nèi)在要求是一致的。在法制建立中，立法要從實(shí)際出發(fā)，結(jié)合社會(huì)現(xiàn)實(shí)，根據(jù)社會(huì)要求，可以真正反映社會(huì)生活，指導(dǎo)并標(biāo)準(zhǔn)人們的行為。但是立法只是國(guó)家治理的一個(gè)前提，只有依靠秉公執(zhí)法的官員才可以使國(guó)家立法走向現(xiàn)實(shí)，如僅有善法而不循法，立法那么無異于虛設(shè)之條文。四．法治的現(xiàn)代意義中國(guó)古代史上曾經(jīng)出現(xiàn)過幾次盛世場(chǎng)面，如成康之治、文景之治、貞觀之治、康乾之治等。盛世所表現(xiàn)出的共同特征就是社會(huì)秩序穩(wěn)定，吏治清明，人民生活安定，階級(jí)矛盾相對(duì)緩和，封建法制相對(duì)健全和完善。良好的法律秩序成為盛世最明顯的標(biāo)志。法盛那么政興，古代盛世場(chǎng)面的出現(xiàn)所表達(dá)的共同特征就是：重法、守法，上自皇帝下至百官百民，自覺或不自覺地服從于封建法律，不徇私枉法，不枉殺臣民，不僭越法律。封建“法治”與現(xiàn)代法治有著本質(zhì)的區(qū)別。封建法律的效勞對(duì)象是地主階級(jí)，其著力維護(hù)的是****統(tǒng)治，法律是皇帝的御用工具，法自君出，皇帝可一言立法，也可一言廢法，權(quán)大于法。盡管如此，封建盛世的出現(xiàn)，內(nèi)在地需要“法治”的支持，封建法制中許多內(nèi)在規(guī)律成為法盛政興的必要條件。深化法制歷史，分析^p法制現(xiàn)象，從封建法制中我們可以發(fā)現(xiàn)許多法制經(jīng)歷和規(guī)律，不失為今天法制建立的有益借鑒。在法自君出的封建社會(huì)里，皇帝一方面凌駕于法律之上，另一方面在一定條件下也遵循法律的標(biāo)準(zhǔn)。漢文帝以身作那么，奉公守法，才有了張釋之的執(zhí)法公平；唐太宗有“法者非朕一人之法，乃天下之法”的思想，才有了功臣屈法而下詔治罪之舉。在保證法令順利施行方面，監(jiān)察制度在中國(guó)古代法制中最有特色并且歷史悠久，其主要職能是監(jiān)察百官，糾舉瀆職，監(jiān)視司法，以使官吏執(zhí)法不阿。中國(guó)古代的監(jiān)察機(jī)關(guān)在維護(hù)皇權(quán)的前提下，獨(dú)立地行使監(jiān)察權(quán)，自成體系，不受行政系統(tǒng)的干預(yù)。為充分發(fā)揮其職能，歷代都由皇帝掌握監(jiān)察御史的任用權(quán)。監(jiān)察御史雖品級(jí)不高，權(quán)利卻非常大。也正因?yàn)槿绱?，在漫長(zhǎng)的中國(guó)古代，監(jiān)察機(jī)關(guān)確實(shí)起到了應(yīng)有的法律監(jiān)視作用，為封建法制的推行起到了極大的保證作用。在制度建立上，中國(guó)古代的監(jiān)察制度既有特色，也很有顯示借鑒意義。依法約束權(quán)利，法制就能得以維持，盛世就有出現(xiàn)的可能；權(quán)利超越了法律，社會(huì)秩就會(huì)混亂，衰世就必然出現(xiàn)。以法律約束權(quán)利是維系法制的根本，古代如此，現(xiàn)代也如此。法制推動(dòng)社會(huì)的開展，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，保證國(guó)家的政治制度，促進(jìn)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，它對(duì)人們的消費(fèi)、生活有宏大的影響。歷史證明，重視法制就會(huì)推動(dòng)社會(huì)的開展，使國(guó)家興盛富強(qiáng)；破壞或淡視法制就會(huì)阻礙社會(huì)的開展，導(dǎo)致政權(quán)的衰敗?？梢哉f，“法治”是盛世的標(biāo)志之一。改革開放以來，我國(guó)認(rèn)識(shí)到了法治對(duì)一個(gè)國(guó)家盛衰的作用，開始逐步建立社會(huì)的民主和法制，確立了“依法治國(guó)，建立社會(huì)法制國(guó)家”的治國(guó)方略。這就使得民主法制環(huán)境大有改觀，司法執(zhí)法隊(duì)伍不斷擴(kuò)大，糾正了以往不講法制，強(qiáng)調(diào)人治的作法，司法和執(zhí)法程度有了很大的進(jìn)步。但是，我國(guó)的司法執(zhí)法狀況與法治的內(nèi)在要求仍相距甚遠(yuǎn)，長(zhǎng)期以來形成的人治觀念仍然沒有根本消除，權(quán)大于法的現(xiàn)象仍很突出，以言代法，以權(quán)壓法，貪贓枉法的現(xiàn)象仍很普遍。我們知道，失去制約的權(quán)利必然導(dǎo)致____，也必然損害法制，影響法制技術(shù)的順利進(jìn)展。立法定制的根本目的在于施行，而嚴(yán)格高效地施行法律取決于司法執(zhí)法機(jī)關(guān)的活動(dòng)。依法治國(guó)的關(guān)鍵之一就是司法和執(zhí)法的公正，只有司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)格守法、依法辦事才能維護(hù)法制的尊嚴(yán)與權(quán)威，保障社會(huì)法制技術(shù)的順利進(jìn)展。注釋：①《商君書·更法》②《韓非子·五蠹》③《韓非子·顯學(xué)》④《韓非子·五蠹》⑤《商君書·墾令》⑥《韓非子·揚(yáng)權(quán)》中國(guó)古代的法治思想及其對(duì)后世的影響在中國(guó)古代燈具文化展上的講話尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓；女士們、先生們，同志們、朋友們：今天是庚寅年正月初一，對(duì)我們所有人來說，都是一個(gè)難得、難忘的美妙日子。昨天我們剛剛歡度了萬家燈火、萬家團(tuán)聚的除夕之夜，今天又在這特別的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上，相會(huì)在有一千多年歷史的唐代皇家寺院——薦福寺，相聚在我市文物保護(hù)、展示、研究的最高殿堂——西安博物院，一起歡樂，一起祈福，一起祝愿，一起點(diǎn)亮我多年用心的古燈，讓千百年來生生不息的中華文明之火，照亮古城，照亮世界，照亮我們前進(jìn)的路。大家知道，中國(guó)的燈文化遠(yuǎn)流長(zhǎng)，最初的燈具功能很簡(jiǎn)單，就是為了照明，延長(zhǎng)時(shí)間，拓展空間。后來聰明智慧的祖先，把燈實(shí)用功能和欣賞功能結(jié)合起來，不斷給燈增添裝飾性，使之藝術(shù)化，尺度適宜、構(gòu)造合理、造型生動(dòng)、裝飾華美，無不包含了審美的意境。可以說，一部燈的歷史就是一部人類文明的開展史。人類創(chuàng)造燈照亮了歷史進(jìn)程，歷史留下燈作為眼睛來洞察人類社會(huì)。通過古燈，人們不僅可以理解人類照明文明漫長(zhǎng)的開展史，還可以從每盞燈的材質(zhì)、造型、工藝等方面所表現(xiàn)出來的文化特征，洞察那個(gè)時(shí)代的社會(huì)生活狀況和政治經(jīng)濟(jì)制度。當(dāng)燈逐漸從一日常實(shí)用之物漸漸衍化為文人詠頌的對(duì)象時(shí)，燈的文化不僅得以擴(kuò)大，而且得以彰顯。以人喻燈、以燈喻人的成語典故，信手拈來，不勝枚舉。一次偶然時(shí)機(jī)，我愛上了古燈，喜歡上了古燈。近二十個(gè)年來，有心無心，有意無意，竟收了五六百件。這次能在小雁塔舉辦展覽，是對(duì)我的是一次難得的檢閱，是我同界和愛好中國(guó)傳統(tǒng)文化人們一次難得的交流，同時(shí)也使我有時(shí)機(jī)向讓更多的人宣傳中國(guó)的古燈文化。我感謝西安博物院領(lǐng)導(dǎo)和同志慧眼獨(dú)識(shí)，使我的藏品走出陋室走向殿堂；我感謝各位領(lǐng)導(dǎo)、同志、朋友和家人鼓勵(lì)我支持我，使我有時(shí)機(jī)對(duì)弘揚(yáng)民族精神、民間文化、民俗做一些工作。燈是光明的身影，桔祥的背影，幸福的剪影，歷史的縮影。燈，除了有照明的實(shí)用功能，裝飾的美化作用，教化的人文精神，更重要的，還有祈福的文化用意。這里，我衷心的歡迎大家鑒賞古燈，愿大家可以從這一盞盞既具時(shí)代烙印又富文化承載的古燈中探尋歷史，品味文明。站在古人薦福、祈福、享福的圣地，我衷心地祝福大家，祝大家在新的一年里身體安康，工作順利，萬事如意，新春愉快，虎年大吉！謝謝！法學(xué)形態(tài)考——“中國(guó)古代無法學(xué)論”質(zhì)疑/法學(xué)形態(tài)，是研究中一個(gè)重要的問題，它關(guān)系到我們對(duì)中國(guó)古代到底有沒有法學(xué)這個(gè)有著重大分歧的問題的根本看法。因此，盡管法學(xué)形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當(dāng)?shù)碾y度，筆者還是想對(duì)它作一些討論。一中國(guó)古代有沒有法學(xué)，這是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題。中國(guó)、____和美國(guó)等大局部學(xué)者一般都認(rèn)為，中國(guó)古代有法學(xué)，而且比較興隆、完善，如中國(guó)近代法學(xué)家沈家本在《法學(xué)盛衰說》一文中，就詳細(xì)闡述了中國(guó)古代法學(xué)在戰(zhàn)國(guó)、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個(gè)階段的開展過程，并得出了“法學(xué)之盛衰，與政之治忽，實(shí)息息相通。然當(dāng)學(xué)之盛也，不能必政之皆盛；而當(dāng)學(xué)之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國(guó)現(xiàn)代法制史學(xué)者陳顧遠(yuǎn)也在《中國(guó)法制史》一書中指出，戰(zhàn)國(guó)時(shí)代是中國(guó)古代法學(xué)的最盛時(shí)期，詳細(xì)表現(xiàn)為“法理討論，戰(zhàn)國(guó)為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國(guó)集其成”等。②此后，中國(guó)學(xué)者如張國(guó)華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，____學(xué)者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國(guó)學(xué)者藍(lán)德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中國(guó)最權(quán)威的法學(xué)辭書《中國(guó)大百科全書·法學(xué)》，都程度不同地表達(dá)了與沈家本和陳顧遠(yuǎn)相近的觀點(diǎn)。但近年來，也有一些學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)古代沒有法學(xué)，法學(xué)是西方文化的產(chǎn)物，是至近代才傳入中國(guó)的“舶來品”。如梁治平認(rèn)為：“中國(guó)古代雖有過律學(xué)的興盛，卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學(xué)”。③張中秋進(jìn)一步指出，中國(guó)古代只有律學(xué)，而無法學(xué)，因?yàn)椤啊蓪W(xué)’與‘法學(xué)’絕不是一個(gè)簡(jiǎn)單的名字之別，也不是一個(gè)無關(guān)緊要的措詞之爭(zhēng)，而是反映了兩種形態(tài)的法律學(xué)術(shù)不僅僅在外延上〔這是次要的〕，尤其是在內(nèi)涵即質(zhì)的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別?！雹軈^(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學(xué)以正義為核心，而律學(xué)中那么無正義的位置，而“分開了圍繞正義而展開的上述諸問題〔即關(guān)于法的本質(zhì)和法的價(jià)值等——引者〕討論的法律學(xué)術(shù)，不應(yīng)該稱之為法學(xué)?！雹莨P者認(rèn)為，這兩種彼此對(duì)立的觀點(diǎn)，在一定竟義上都是正確的。對(duì)前者而言，中國(guó)古代確實(shí)存在著法學(xué)，不僅有“法學(xué)”這一術(shù)語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學(xué)研究也曾到達(dá)古代世界所少有的繁榮境界，我國(guó)七世紀(jì)的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在構(gòu)造體系的合理性、概念闡述的科學(xué)性、條文注釋的完好性、原那么內(nèi)容的系統(tǒng)性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國(guó)法大全》相媲美。說中國(guó)古代沒有法學(xué)，人們很難承受。對(duì)后者而言，現(xiàn)代意義上的法學(xué)確實(shí)是近代才經(jīng)由____從西方傳入中國(guó)的。⑦中國(guó)古代存在的研究法律的學(xué)問，盡管在文字上、邏輯上對(duì)法律條文進(jìn)展了詳細(xì)解釋，但它只注重君主和國(guó)家的利益，只關(guān)心刑罰的寬與嚴(yán)、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后互相容隱、子女可否為父母被殺復(fù)仇、皇帝應(yīng)否大赦，“律”、“令”等法條的詳細(xì)運(yùn)用，以及禮與刑、法與道的互相關(guān)系等，完全無視對(duì)公民個(gè)____利和自由所強(qiáng)調(diào)的公平、正義，以保障公民個(gè)人的權(quán)利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點(diǎn)的學(xué)者承受中國(guó)古代存在法學(xué)且比較興隆的結(jié)論。那么，問題的癥結(jié)在哪里呢？筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)，雖然講的都是事實(shí)，但只表達(dá)了對(duì)法學(xué)這一社會(huì)現(xiàn)象和學(xué)術(shù)領(lǐng)域的一個(gè)側(cè)面的認(rèn)識(shí)，只表達(dá)了法學(xué)開展中的局部真理，因此沒有可以得出一個(gè)比較完好的概念，說出為大家都能承受的道理。法學(xué)首先是一個(gè)歷史的概念，它是在不斷開展變化的。古代羅馬的法學(xué)，與中世紀(jì)西歐以意大利波倫那大學(xué)為核心開展起來的注釋法學(xué)就不一樣，而中世紀(jì)的注釋法學(xué)與近代資產(chǎn)階級(jí)____以后的法學(xué)也不一樣，二次世界大戰(zhàn)以后，西方的法學(xué)又發(fā)生了重大的變化。因此，將法學(xué)視為一種靜止的狀態(tài)是不符合事實(shí)的。法學(xué)，也是一個(gè)哲學(xué)的概念，即在歷史上的各種法學(xué)之中，既存在著共同的因素，如講法學(xué)者必有一種指導(dǎo)思想〔或法的精神〕表達(dá)在其中，必然要對(duì)法的起、本質(zhì)、特征以及法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系作出闡述，也必然要對(duì)法律條文進(jìn)展注釋，等等。但是，法學(xué)又有各種表現(xiàn)形態(tài)，在世界上，東方的法學(xué)與西方的法學(xué)不同；在西方法學(xué)之中，大陸法學(xué)與英美法學(xué)不一樣；即使在同一個(gè)大陸法學(xué)之內(nèi)，各個(gè)國(guó)家的法學(xué)也呈現(xiàn)出各種不同的特點(diǎn)，因此顯得千姿百態(tài)。法學(xué)，就是這樣一個(gè)包含了普遍性和特殊性的哲學(xué)現(xiàn)象。假設(shè)不成認(rèn)這一點(diǎn)，我們就不能正確認(rèn)識(shí)法學(xué)的本質(zhì)和法學(xué)開展的客觀規(guī)律。法學(xué)還是一個(gè)文化的概念，即法學(xué)作為社會(huì)文化的一個(gè)層次，作為一門學(xué)術(shù)或?qū)W問，它是可以分為假設(shè)干層次的，有低級(jí)開展程度的法學(xué)形態(tài)，也有中級(jí)、高級(jí)開展程度的法學(xué)形態(tài)。比方，羅馬法學(xué)，盡管在古代世界是最為興隆、最為完善的法學(xué)形態(tài)，但它與現(xiàn)代法學(xué)相比，又顯得比較簡(jiǎn)陋、比較原始，比較落后了。所以，在沒有對(duì)上述問題作出周密的分析^p之前，就說中國(guó)古代有或者沒有法學(xué)，我認(rèn)為是一種片面的、淺薄的