中國古代刑訊制度研究演講范文

第242頁共242頁中國古代刑訊制度研究演講范文中國古代刑訊制度研究演講范文。李金強劉濤內(nèi)容提要：刑訊，發(fā)諸西周，幾經(jīng)變革，終乎清末變法，存續(xù)幾千年，成為中華法系一大特征；其存在有其合理性和歷史歷史客觀性，但其主流的消極性卻一直影響著后世的司法制度，包括我們當今的司法觀念。刑訊作為中國古代斷獄的一種手段，因其產(chǎn)生甚早，流傳長遠，而為中國法制史研究者所關(guān)注。然而見仁見智，莫衷一是。筆者意欲從刑訊制度的產(chǎn)生及其沿革入手，進而探尋刑訊制度產(chǎn)生的原因及其在歷的作用，以期對該制度有一個較為明晰的認識?！靶逃嵳?，訊問獄囚以刑求之之謂?！币簿褪钦f，刑訊是借用行刑的方法來審問人犯，從而查明案件真相的一種司法手段。但這種說法也有不確之處，因為在中國古代刑訊的對象不僅限于“獄囚”，同時也可適應于“告人”。依《唐律》，被告受訊而被拷，拷限滿而不首者，那么反拷“告人”，即準前人〔被告〕拷仗數(shù)，反拷“告人”。刑訊最早見諸文字是《禮記·月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止獄訟?！边@里的“掠”就是指刑訊。因此，“從《禮記》記載的內(nèi)容來看，西周是已有刑訊還是較為可信的。”在秦代，近年出土的《秦律·治獄律》＜一＞審理案件“毋治掠為上，治掠為下?！保级尽坝崻z必先盡其言，毋庸輒詰。其辭盡，及以詰者詰之，復詰之?！薄案圆环币缆伞爸温印薄？梢娗卮柷粲眯獭Ａ頁?jù)《史記·李斯傳》說李斯被“榜掠千余”，《廣雅》篇說“榜，擊也?！薄渡n頡篇》注說“掠，問也。”這是秦代已有刑訊的又一證據(jù)。至于漢代，夏侯嬰與高祖善，因戲傷嬰，嬰自告情，謂未受傷，告者不服，移獄，嬰以此坐笞掠數(shù)百。”又，漢宣帝即位，路溫舒上書肯陳尚德緩刑，在他談及當時獄吏所施行的拷問時曾說：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，那么飾詞以視之。”可見刑訊拷問在漢代已較為普遍?？墒俏覀兛疾焐鲜霾牧蟻?，可以發(fā)現(xiàn)，除李孚甲在其《中國法制史及引論》中提及《秦律·治獄律》一材料外，其余材料皆出自史傳，因此學界通說認為，刑訊作為一種制度而著之于律令，始于南北朝時期?！熬托逃嵵贫?，秦漢刑訊不見于律令，或為法官一種淫威，如秦之“榜掠”是也；或默認之事實?！?，至于漢景帝捶令之設，原為笞罪之刑具，非為拷問之設，吏濫用之，非本意也，南北朝以刑訊著之律令?！薄拔┬逃嵵诼闪?，那么始于南朝梁之所立之測罰，陳承之?！彼^“測罰”即“凡系獄者，不即答款，應加測罰……應測罰者，先參議牒啟，然后科行，斷食三日，聽家人進粥二升。”自梁以后，刑訊正式為律所規(guī)定，開始了刑訊制度化的歷史?！氨蔽瑚肚粝抻谡任迨?，歷北齊、北周至隋，各有其刑訊之制?！痹诖似陂g，各朝刑訊之制雖有不同，但總的趨勢是日漸嚴酷。延至唐代，中國封建法制的各種制度臻于完備?！短坡伞肥紫纫?guī)定了刑訊適用的前提：“先備五聽，又驗諸證言，事狀疑似，猶不首實者，然后拷掠”?！短坡墒枇x·斷獄》“訊囚察辭”條規(guī)定了刑訊立案的程序，“立案見在長官同判，然后拷訊。假設充使推勘及無官同判者，得自別拷?！庇纱藯l可見，在一般情況下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在長官共同審訊。關(guān)于刑訊的施行和制止，在《唐律疏義》“拷囚不得過三度”條中也有規(guī)定：“諸拷囚不得過三度，總數(shù)不得過二百，杖罪以下不得過所犯之數(shù)。”“決罰不如法”條規(guī)定：“決杖者，背、腿、臀分受。須數(shù)等，拷訊者亦同?！标P(guān)于刑訊的制止主要表達在“議清減老少疾不合拷訊”條，該條主要規(guī)定了制止刑訊的特殊對象，即享有議、清和減等特權(quán)的人員，70歲以上的老人和15歲以下的孩子，身體殘疾者等。唐代雖然對刑訊制度作了較為嚴格的規(guī)定，但由于中國古代斷獄過分依仗口供，一些官吏為案件速決或為貪求賄賂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑訊囚之事也是司空見慣。據(jù)史記載，高宗時官吏以殘酷為能。以致于將人犯不卸枷鎖打死也不受追究。武那么天登基以后，任用來俊臣等酷吏掌典大獄，不問案情輕重，動輒對人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤為甚者，酷吏竟將人犯盛于甕中，周圍架火烤炙。兩宋之時，刑訊制度寬猛不一，宋太祖時，對刑訊的使用作了較為嚴格的規(guī)定?！敖裰T州獲盜，非狀驗明白，未得治掠，其當訊者案具白長吏，得判及訊之，凡有司擅掠者，論為私罪?！钡堑搅四纤畏o松馳，刑訊之制又趨于嚴酷。元代規(guī)定，除非對匪徒，不得施以酷刑。對情節(jié)嚴重的犯罪，假設需要加以刑訊，必須有長貳僚佐會議立案，并且元代規(guī)定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，嚴格規(guī)定法官拷問人犯的責任。嘉靖年間，規(guī)定對于殺人、盜竊、搶奪等嚴重犯罪而成心不招的，用嚴刑拷訊，其余的犯罪那么使用鞭、撲等一般刑訊。明襲唐律，清又襲明，歷朝嚴審刑官濫用刑訊之禁。康熙時制止大鐐、短夾棍、大枷的使用。滿清末季，西風東漸，外迫于西方列強之勢，內(nèi)困于積貧積弱之弊，清末變法修律，1908年擬定《大清現(xiàn)行刑律》，1909年奏進，1910年公布施行，這在中國法制才第一次明令廢止了刑訊的使用。歷時幾千載，歷朝十數(shù)代，發(fā)諸西周而終乎清末變法的刑訊制度，在中國法制雖時有存廢之爭，但還是存續(xù)了幾千年，并成為中華法系的一大特征，這不能不使我們對該制度生成和存在的原因進展追問，刑訊制度產(chǎn)生和存在的原因終究是什么？筆者認為原因大致有二：第一，中國古代刑訊制度的思想根底是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不僅要求法官嚴格司法，不可違法用刑，造成濫刑，還要求被審訊人自己成認有罪或相關(guān)的犯罪事實，做到心服，把客觀的犯罪行為與被審訊人的主觀認罪態(tài)度結(jié)合在一起。早在儒家的經(jīng)典《周禮》中已有闡述，而且還把它作為一種對司法官的要求。《周禮、秋官》載：小司寇“以五刑聽萬民之獄訟，附于刑，用情訊之，至于旬及弊之?！边@里的“用情訊之”就是要被審訊人心服。對此后人作了說明闡述，賈公彥認為：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉濫，故用情訊之，使之真實。”丘俊說：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又從而情以訊之……其謹之又謹如此，此先王之世，天下所以無冤民也歟？”可見“用情訊之是為了做到心服，而心服及至于“無冤”，這是中國儒家“慎刑”思想中的一項重要內(nèi)容，因此“斷罪必取輸口供”也就成為中國古代司法審訊的一條原那么。在大局部刑事案件中，被告人的口供是必不可少的證據(jù)，沒有口供就不能對被告人定罪。古代的口供同現(xiàn)代意義上的被告人陳述有所不同?，F(xiàn)代意義上的被告人陳述除包含口供外，還包括被告人對被指控內(nèi)容的辯白，而古代的口供那么專指被告人對指控事實的識別，因此口供又被指稱為“首實”?？诠┲栽谖覈糯痉ㄖ腥绱酥匾衔奶峒暗摹吧餍獭彼枷胍稽c外，筆者認為尚有以下幾個方面的原因。一是口供是被告人對所犯事實的交代，由于司法官存在著這樣一個先入之見，即他們相信沒有一個無罪的人會自誣有罪，因此他們認為口供本身的證明力比其他證據(jù)強。二是中國古代地方上司法行政不分，行政官員兼理司法事務，這就導致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又導致了在刑事訴訟中司法官員傾向于對被告進展有罪推定，一起案件發(fā)生后，司法官員只有盡快搜集到充分證據(jù)，證明被告人有罪，才能結(jié)案，而法律給予他們的辦案期限又非常有限〔如唐律規(guī)定辦理徒以上的案件須30日內(nèi)審結(jié)〕，司法官員很難有足夠的時間與精力去重新搜集各種相關(guān)證據(jù)，為按時結(jié)案，只好求助于被告人的供認?？梢哉f“司法力量薄弱導致有罪推定，再導致片面追求被告口供，這正是中國古代大局部刑事案件辦案要過程的寫照。”第二，神明裁判在中國曇花一現(xiàn)，在古代科技不興隆、刑偵技術(shù)落后的情況下，刑訊成為無奈的選擇。神明裁判制度，亦稱神示證據(jù)制度，它是人類社會早期司法活動中經(jīng)常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低級文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降臨禍福，賞罰邪正；故在原始社會，關(guān)于法律事項有爭議時，往往禱神而乞其裁判，或窺神意而裁決其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不僅衷心服從，且恐背之而受罰；在強迫執(zhí)行機關(guān)不完備之原始時代，此為確保裁判之效力最適切的方法?！敝袊糯鐣缙?，神明裁判的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)普遍存在。夏商時代，神權(quán)法思想盛行，統(tǒng)治者每遇大事，都會通過特定手段去獲取神的旨意。有史可考的商代司法審訊中，便不乏這樣的記載。根據(jù)這些記載，司法官員獲得神諭的主要方式有占卜、水、火考驗等。卜辭中“茲人井〔刑〕不？”就是卜問對于一個既不能肯定其有罪，也不能肯定其無罪的人，施以刑罰。西周時期，神明裁判的色彩越來越淡，司法官在審理疑難案件時一般會令雙方當事人進展宣誓。到了春秋時期，司法過程中的神明裁判已大為減少。舊中國以后，在正式的司法程序中神明裁判已無地位，除了偶然被用來誘供之外，單純神明裁判的結(jié)果本身不允許作為定案的根據(jù)。與西方社會相比，中國古代正式司法活動中排斥神明裁判的年代要早的多。歐洲以決斗為主的神明裁判方式，在法國從公元501年開始一直持續(xù)了1000多年；英國從1066年到1819年決斗一直是正式的司法程序之一。中國的神明裁判之所以曇花一現(xiàn)，根在于中國的傳統(tǒng)文化。中國傳統(tǒng)的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神進展司法活動，這樣，神明裁判的過早隱退也就順理成章了。神明裁判過早隱退，而作為司法審訊，特別是刑事審訊手段的刑偵技術(shù)又沒有開展，這勢必造成刑事審訊過程中證據(jù)的搜集和質(zhì)印的空白。如此，中國古代司法活動通過拷掠來逼取口供的刑訊制度的出現(xiàn)并且大行其道也就不難理解了。刑訊制度作為中國古代法制的一個重要組成局部，作為歷史的存在，是不容否認的事實。對歷史的反思有助于我們認識過去，更有益于我們把握將來。當我們今天再對刑訊這一塵封日久的制度做些檢省的話，我們該對它置措何辭呢？下面筆者將針對個別學者的觀點，闡說一下自己的看法。中國古代刑訊制度的主流難說是積極的。中國古代刑訊制度是積極的，還是消極的，有的學者堅持認為是積極的。筆者對這種觀點不敢茍同。該論者為佐證自己的觀點，從三個方面進展了論證。＜一＞“中國古代司法官的審訊程度參差不齊，‘嚴明者’為數(shù)不多，不用刑訊缺乏以幫助他們及時結(jié)案?！保级尽爸袊糯竺癫簧?，不用刑訊缺乏以使他們招供?！保既尽爸袊糯男虃杉夹g(shù)有限，假設不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)。”難道事實真是這樣嗎？我們不妨借用以上三個角度做一番重新審視。首先，中國古代司法官的審訊程度參差不齊，這是事實；“嚴明者”為數(shù)不多，也可能是事實。但由此并不能必然推導出中國古代的刑訊制度的主流具有積極性！人有智愚，這是自然的鐵律，非獨司法官如此，其他職業(yè)的從業(yè)者也是如此；非獨古代如此，現(xiàn)代也如此；非獨中國如此，外國亦是如此。有關(guān)資料說明：“目前中國基層法官隊伍大致有下面三個一是正規(guī)院校來的學法律，或非法律的畢業(yè)生……這類人數(shù)都不到10%；二是從當?shù)卣锌蓟蛘渌块T調(diào)入法院的，這類人數(shù)約有30%；其它那么是復轉(zhuǎn)軍人，大約超過50%?！痹谌绱藦碗s的法官構(gòu)成人員中，我們又怎能輕易斷言中國今天的司法官會比中國古代的更程度齊一？我想即使“刑訊積極論者”也不會贊同面對今天的現(xiàn)狀我們要重新招回刑訊之魂吧？所以我認為用中國古代司法官程度參差不齊，“嚴明者”不多，不用刑訊缺乏以幫助他們及時結(jié)案來佐證刑訊的積極性是站不住腳的。其次，“積極論者”用以支撐其觀點的又一根據(jù)是“中國古代刁民不少，不用刑訊缺乏以使他們招供?！痹诖斯们也徽f論者的這一說法有無統(tǒng)計學上的根據(jù)，單就“刁民”一詞不應屬于嚴格的學術(shù)語匯的范疇?！柏毨А?、“受教育的人數(shù)不多”就勢必造就“刁民”嗎？你怎么去證明“知書答理”之士就一定是淳樸敦厚之人？不能證偽的命題，其本身極有可能就是一個偽命題。再次，論者還說“中國古代的刑事偵查技術(shù)有限，假設不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)。”刑偵技術(shù)的不興隆可能是刑訊制度產(chǎn)生的誘因之一，但是卻不能以此作為論證中國古代刑訊制度主流合理性的根據(jù)。說中國古代的刑事偵查技術(shù)手段有限是對的，但這只是與現(xiàn)代興隆的刑偵技術(shù)縱向相比，橫向比較結(jié)果又如何呢？試問宋代一部凝聚中國古代刑偵技術(shù)智慧精華的《洗冤錄》在當時世界又有誰可與之比肩？一種制度的歷史存在必然有其一定的合理性，但是我們也不能盲目地對之高唱贊歌。正如刑訊制度，筆者認為，從歷史的角度觀察，它非但在主流上不是積極的，同時他還為后世的司法活動留下了禍患。清末變法修律明令廢止刑訊距今近有一個世紀了，但是今天我們?nèi)阅軙r時目睹為逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的慘劇，難道你能說這不是中國古代刑訊制度的流弊嗎？注：作者劉濤，工作單位：山東大學威海分校法律系；作者李金強，工作單位:山東省膠州市人民法院。法學形態(tài)考——“中國古代無法學論”質(zhì)疑演講范文法學形態(tài)，是法學理論研究中一個重要的問題，它關(guān)系到我們對中國古代到底有沒有法學這個有著重大分歧的問題的根本看法。因此，盡管法學形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當?shù)碾y度，筆者還是想對它作一些討論。一中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭議的問題。中國、____和美國等大局部學者一般都認為，中國古代有法學，而且比較興隆、完善，如中國近代法學家沈家本在《法學盛衰說》一文中，就詳細闡述了中國古代法學在戰(zhàn)國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的開展過程，并得出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現(xiàn)代法制史學者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰(zhàn)國時代是中國古代法學的最盛時期，詳細表現(xiàn)為“法理討論，戰(zhàn)國為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國集其成”等。②此后，中國學者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，____學者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學者藍德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中國最權(quán)威的法學辭書《中國大百科全書·法學》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。但近年來，也有一些學者認為，中國古代沒有法學，法學是西方文化的產(chǎn)物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學，而無法學，因為“‘律學’與‘法學’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關(guān)緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態(tài)的法律學術(shù)不僅僅在外延上〔這是次要的〕，尤其是在內(nèi)涵即質(zhì)的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別。”④區(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學以正義為核心，而律學中那么無正義的位置，而“分開了圍繞正義而展開的上述諸問題〔即關(guān)于法的本質(zhì)和法的價值等——引者〕討論的法律學術(shù)，不應該稱之為法學。”⑤筆者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代確實存在著法學，不僅有“法學”這一術(shù)語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學研究也曾到達古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在構(gòu)造體系的合理性、概念闡述的科學性、條文注釋的完好性、原那么內(nèi)容的系統(tǒng)性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學，人們很難承受。對后者而言，現(xiàn)代意義上的法學確實是近代才經(jīng)由____從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學問，盡管在文字上、邏輯上對法律條文進展了詳細解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關(guān)心刑罰的寬與嚴、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后互相容隱、子女可否為父母被殺復仇、皇帝應否大赦，“律”、“令”等法條的詳細運用，以及禮與刑、法與道的互相關(guān)系等，完全無視對公民個____利和自由所強調(diào)的公平、正義，以保障公民個人的權(quán)利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點的學者承受中國古代存在法學且比較興隆的結(jié)論。那么，問題的癥結(jié)在哪里呢？筆者認為，上述兩種觀點，雖然講的都是事實，但只表達了對法學這一社會現(xiàn)象和學術(shù)領(lǐng)域的一個側(cè)面的認識，只表達了法學開展中的局部真理，因此沒有可以得出一個比較完好的概念，說出為大家都能承受的道理。法學首先是一個歷史的概念，它是在不斷開展變化的。古代羅馬的法學，與中世紀西歐以意大利波倫那大學為核心開展起來的注釋法學就不一樣，而中世紀的注釋法學與近代資產(chǎn)階級____以后的法學也不一樣，二次世界大戰(zhàn)以后，西方的法學又發(fā)生了重大的變化。因此，將法學視為一種靜止的狀態(tài)是不符合事實的。法學，也是一個哲學的概念，即在歷史上的各種法學之中，既存在著共同的因素，如講法學者必有一種指導思想〔或法的精神〕表達在其中，必然要對法的起、本質(zhì)、特征以及法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系作出闡述，也必然要對法律條文進展注釋，等等。但是，法學又有各種表現(xiàn)形態(tài)，在世界上，東方的法學與西方的法學不同；在西方法學之中，大陸法學與英美法學不一樣；即使在同一個大陸法學之內(nèi)，各個國家的法學也呈現(xiàn)出各種不同的特點，因此顯得千姿百態(tài)。法學，就是這樣一個包含了普遍性和特殊性的哲學現(xiàn)象。假設不成認這一點，我們就不能正確認識法學的本質(zhì)和法學開展的客觀規(guī)律。法學還是一個文化的概念，即法學作為社會文化的一個層次，作為一門學術(shù)或?qū)W問，它是可以分為假設干層次的，有低級開展程度的法學形態(tài)，也有中級、高級開展程度的法學形態(tài)。比方，羅馬法學，盡管在古代世界是最為興隆、最為完善的法學形態(tài)，但它與現(xiàn)代法學相比，又顯得比較簡陋、比較原始，比較落后了。所以，在沒有對上述問題作出周密的分析^p之前，就說中國古代有或者沒有法學，我認為是一種片面的、淺薄的認識，也無法正確答復大家所要解決的論題。事實上，無論是從哲學、歷史，還是文化上看法學這一社會現(xiàn)象，都遇到它的開展形態(tài)問題。只有弄清了這個問題，才能正確答復中國古代有否法學，以及它與近現(xiàn)代西方法學有何區(qū)別，各個形態(tài)的法學在其開展過程中有哪些共同的規(guī)律等等深層次問題。二按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態(tài)，就是指“事物的形狀和表現(xiàn)”。這一解釋，對認識動物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領(lǐng)會和理解的，但用于分析^p闡述法學這一學術(shù)領(lǐng)域，就似乎感到過于抽象和不夠了。為此，讓我們再來看看英文對形態(tài)一詞的解釋，或許能對我們有點啟示。在英文中，關(guān)于形態(tài)，共有四個詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個詞在表示事物的形狀、形態(tài)的同時，還表示事物的種類、類型、格式、外形、構(gòu)造、條理、組織、輪廓、方法、慣例、詳細表現(xiàn)、各局部的組合、有條理的安排等。其中，“事物的詳細表現(xiàn)”、“各局部的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。理解上述英文中關(guān)于形態(tài)一詞的詮釋，對我們分析^p法學的形態(tài)具有重要意義。詳細言之，我們認為，法學形態(tài)，是指法學的詳細表現(xiàn)形式，或法學之內(nèi)部構(gòu)造的組合形式，也就是說，作為一門學科，一種學術(shù)，一種社會現(xiàn)象，法學是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經(jīng)濟其礎，立法根底，世界觀〔指導思想〕或理論根底〔法哲學，即對法的本質(zhì)、價值、起、作用、法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系等的研究、闡述〕，研究內(nèi)容〔法律主體、法律關(guān)系、法律標準等〕，法的體系，原那么，概念術(shù)語，分支學科和相關(guān)學科，法學教育，法學研究方法，法條注釋。⑧上述分析^p，盡管簡單，但已可以使我們得出如下幾點結(jié)論：第一，在上述各法學形態(tài)要素中，有些是一般要素，有些那么是必備要素，如法學世界觀〔理論根底、法哲學〕、法條注釋學、法學研究作品〔著作、論文〕等，只有具備了這些必備要素，我們才可以認為其已有了法學，反之，那么不存在法學。至于那些一般要素具備與否，只是說明該國、該地區(qū)的法學的興隆和完好程度，而不涉及有否之問題。但這并不是說，一般要素是不重要的，因為正是由于有這些一般要素的差異的存在，才使世界各國的法學開展呈現(xiàn)出先進與落后、興隆與簡陋、完好與殘缺等千姿百態(tài)的場面，才奏成一曲豐富多變的動聽的法學開展交響樂；第二，我們以前經(jīng)常說的，法學就是關(guān)于法的學問，其使命是為了幫助法的制定和施行，因此，但凡歷史上產(chǎn)生過法的國家或民族，都存在過法學這種觀點是不對的，至少是不準確的。因為法學是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產(chǎn)生法學，只有具備了那些必備的形態(tài)要素，才能認為已形成了法學；第三，法律思想不等于法學，法哲學也不等于法學，它們都只是法學的一個形態(tài)要素，一個組成局部。在有法律存在的場合，可能有法律思想，或法哲學，但未必就開展起了法學；第四，由于法學形態(tài)要素經(jīng)常處在變動之中，因此，由其組合而成的法學形態(tài)也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調(diào)的、固定的形式。比方，有的法學形態(tài)，其法哲學可能非常興隆，但其法條注釋并不嚴謹、細密；有的法學形態(tài)，其法律注釋學非常興隆，但其法哲學可能非常貧乏；也有的法學形態(tài)，其私法局部的規(guī)定和解釋可能很系統(tǒng)，但在公法方面沒有什么成就，等等；第五，由于決定法學的形態(tài)的最終要素是該社會的消費方式以及相對應的文化類型，而在世界歷史上又存在著多種不同的消費方式和文化類型，因此，在世界歷史上就可能存在著多種法學形態(tài)。八十年代初，我國法學界曾對法學體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這里，“體系”一詞，按現(xiàn)代漢語辭典的解釋，是指：“假設干有關(guān)事物或某些意識互相聯(lián)絡而構(gòu)成的一個整體。”在英文中，“體系”一詞是由system和setup兩個術(shù)語來表示的，其中心意思為系統(tǒng)、制度、方法、秩序、分類等。法學體系，一般是指法學的部門法學分科的問題，是法學學科的內(nèi)部構(gòu)造，即法學的各個分支學科“互相關(guān)聯(lián)而又互相區(qū)別的系統(tǒng)”。⑩法學形態(tài)理論與法學體系理論相近，在表現(xiàn)法學的內(nèi)部構(gòu)造、組成局部方面具有一樣點。但兩者也有明顯區(qū)別，概括言之，法學形態(tài)的外延比法學體系的要寬，后者主要側(cè)重于其內(nèi)部構(gòu)成，尤其是各個部門法學分支學科的比例、開展與狀況的分析^p，而前者除了這些內(nèi)容之外，還要分析^p研究其賴以存在的經(jīng)濟根底和立法根底，其所運用的方法論，表示其開展程度的原那么和概念的運用情況，其據(jù)以存在的法學教育狀態(tài)，法學主體即法學家階層的狀況，以及法學的學術(shù)研究氣氛、最終價值目的等。在內(nèi)涵方面，法學體系根本上是靜止的、平面的，即法學體系是在法學開展到一定的階段，形成為一個系統(tǒng)以后，再來分析^p其各個組成分支學科的合理性，以及如何保持協(xié)調(diào)以使法學成為一個有機的整體，更好地開展。而法學形態(tài)那么注重于法學內(nèi)部構(gòu)成、組合的各種要素之間動態(tài)的、立體的開展變化上面，著重表現(xiàn)法學這門學科的狀況和表現(xiàn)形態(tài)及它的產(chǎn)生與開展方面〔當然，也包括法學構(gòu)造的進一步完善方面〕，因此，法學形態(tài)與法學體系是反映法學內(nèi)部構(gòu)造以及開展規(guī)律的兩個互相聯(lián)絡又互相區(qū)別的方面。筆者提出法學形態(tài)的問題，并不是玩弄概念游戲，而是試圖在研究法學的構(gòu)造與開展規(guī)律方面搞得更加細致一點，挖掘得更為深化一些。尤其是如同下面闡述所說明的那樣，在分析^p古代社會有否法學存在這一點上，法學形態(tài)理論有著法學體系理論所無法替代的作用。因為，在古代社會，其法學不管如何興隆，幾乎都只存在一個部門法學，或是刑法學，或是民〔私〕法學，用法學體系的理論去分析^p，可以說是無從著手的。三那么，根據(jù)上述法學形態(tài)的理論，世界歷史上哪些國家和地區(qū)存在過法學呢？讓我們先來看看除中國之外的其他三大文明古國埃及、巴比倫和印度吧。埃及是人類最早進入文明的地區(qū)，早在公元前4241年就創(chuàng)造了先進的歷法〔將一年分為三季12個月365天〕。⑾與此同時，根據(jù)確實的史料，大約在公元前4000年埃及就創(chuàng)立了法律制度。⑿根據(jù)當時埃及的法律〔包括習慣法〕的規(guī)定，國王是全國最高的統(tǒng)治者，每一塊土地都屬于國王，每一個臣民也屬于國王，所有的法律與司法程序也都自他而出。⒀國王是惟一的立法者。據(jù)傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創(chuàng)始人美尼斯(Menes,約前3200年登位)。⒁據(jù)現(xiàn)存資料分析^p，埃及已制定和公布過一些成文法〔國王立法〕，當時，法典〔Codes〕被安置在法庭當中法官前面的木牌上，供法官當場適用。非常遺憾的是，由于歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對世界法律史來說，無疑是一個非常宏大的損失。⒂當時，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國時期〔公元前2780～2680年〕，在中央政府的法院之下，分設了六個大的地區(qū)法院，它們都由國王的大法官〔chiefjudge〕領(lǐng)導，而在里面工作的法官那么同時兼任著地區(qū)的行政官員，并且還都是高級僧侶。進入中王國時期〔公元前2050～1880年〕，這種分設六大地區(qū)法院的組織形式開始消失，而至新王國時期〔公元前1584～1071年〕，法院組織的變動就更加頻繁。盡管如此，直到新王國時期，大法官的職位一直沒有被取消。⒃作為國王的代表，他在國王的宮殿里主持日常的開庭事務。到目前為止，我們還沒有開掘到古代埃及法庭開庭審理案件時的起訴狀和辯護狀等史料，但已經(jīng)占有了當時法庭上的一些原始記錄。這些用古埃及文字書寫在紙莎草紙上的法庭記錄，是世界上到目前為止所發(fā)現(xiàn)的最古老的法庭記錄，其年代大約是公元前2500年。⒄然而，根據(jù)已發(fā)現(xiàn)的史料分析^p，在埃及，“尚未出現(xiàn)過關(guān)于法律的論文，而且它們也不可能存在?！雹止?25年，埃及被波斯征服，前332年，又被馬其頓占領(lǐng)，前168年，埃及淪為羅馬的附屬國。這樣，埃及奴隸制法的獨立開展也就中斷了。根據(jù)以上對埃及法律制度的分析^p，我們可以認為在埃及，雖然公布過國王的法典，形成了一定的法院組織體系，司法審訊活動也很活潑，但沒有可以產(chǎn)生法學。⒆以巴比倫地區(qū)，很早就出現(xiàn)了成文法典。公元前2100年前后，烏爾第三王朝的創(chuàng)始人烏爾納姆〔Ur—Namma,前2113～2096年在位〕就公布了《烏爾納姆法典》。隨后的伊新和拉爾薩等王朝，又公布了《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、《李必特·伊絲達法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比倫第六代國王漢穆拉比〔Hammurapi,?～公元前1750〕公布的《漢穆拉比法典》，那么使巴比倫地區(qū)的立法到達最高的程度。從《漢穆拉比法典》的內(nèi)容來分析^p，當時已存在比較原始的法哲學理論，如在該法典序言中，強調(diào)了君權(quán)神授，提出公布法典的目的在于“發(fā)揚正義于世，滅除不法邪惡之人”，⒇國王的任務之一是“使公正發(fā)揚，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律條文中，主張贍養(yǎng)生病之前妻終身的人道立場。(22)在結(jié)語中，又反復強調(diào)漢穆拉比的法律是正義的表達，他的司法判決和裁定是“公正之道”，等等。(23)同時，《漢穆拉比法典》的整個內(nèi)容，雖然是習慣法的簡單匯編，但從其分為序言、正文和結(jié)語之三大局部的構(gòu)造，從其條文按訴訟程序、盜竊、軍人份地、租佃關(guān)系、雇傭關(guān)系、商業(yè)高利貸關(guān)系、債、婚姻家庭、遺產(chǎn)繼承、奴隸買賣等有條理的排列來看，當時的立法技術(shù)也已到達一定程度。然而，雖然法哲學和立法技術(shù)都是法學形態(tài)的構(gòu)成要素，但由于漢穆拉比創(chuàng)立的巴比倫王朝很快就被喀西特人____〔公元前1741年〕，巴比倫法的開展迅速中斷，因此，零星的法哲學思想和立法技術(shù)沒有可以導致法學的產(chǎn)生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發(fā)現(xiàn)了一批巴比倫地區(qū)的官方文書和私人書信，(24)但無論是在考古開掘還是在現(xiàn)存文獻的研究中，都未發(fā)如今巴比倫已出現(xiàn)法學的證據(jù)。印度的情況與上述兩個國家稍有不同。古代印度是一個宗教國家，其法律是在印度婆羅門教〔公元前七世紀〕、〔前六世紀〕和〔公元四世紀〕的產(chǎn)生演變過程中開展起來的。因此，一些具有法律約束力的文獻，如婆羅門教時代的《吠陀》、《法經(jīng)》，時代的《律藏》以及婆羅門教、的經(jīng)典《摩奴法典》〔約公元前二世紀至公元二世紀〕等，本身就是宗教教律。附帶說一句，盡管國內(nèi)有些學者否認《摩奴法典》具有法典性質(zhì)，但鑒于古代社會宗教教義兼法典的情況很普遍，如法的根本淵是《圣經(jīng)》、伊斯蘭法的根本淵是《____》等等，將《摩奴法典》視為古代印度的根本法典也是可以的。除《摩奴法典》、《法經(jīng)》等法律和宗教合二為一的文獻之外，在古代印度，也存在著一批由世俗的國王制定的法令。這些法令在孔雀王朝時期〔公無前324～前187年〕還曾上升為當時印度的主要法律淵。此外，傳說孔雀王朝的創(chuàng)始人旃陀羅笈多〔Chandragupta,約公元前324～300年在位〕的大臣喬底利耶〔Kautiliya,生活時代約前300年〕所著的《政事論》也被當時國家視為法典。(25)所以，認為古代印度沒有由國家發(fā)布的成文立法的見解(26)也是不正確的。除了法典和法令外，在古代印度也出現(xiàn)了法律思想、法哲學。____學者白井駿在《古代印度的刑法思想》〔白順社1985年版〕一書中，對以犯罪、刑罰和刑事訴訟為核心的古代印度的法律思想作了系統(tǒng)的研究。但是，如前所述，法哲學和法律思想與法學并不是一回事，它們只是法學形態(tài)的構(gòu)成要素。從目前所發(fā)現(xiàn)的古代印度留下來的歷史文獻來看，尚未發(fā)現(xiàn)一部法學論著。因此，在沒有新的考古發(fā)現(xiàn)之前，認定古代印度不存在法學大概是不會錯的。在古代希臘，由于城邦制度繁榮的時間太短，各個城邦之間經(jīng)常發(fā)生戰(zhàn)爭，立法也未能充分興隆等原因，因此，在希臘只是產(chǎn)生了比較興隆的法哲學和法律思想，盡管這些思想為羅馬法學的誕生奠定了理論根底，盡管柏拉圖的《法律篇》〔theLaon,1407～1481〕的《土地法論》，福特斯庫〔SirJohnFortescue,活潑時期為十五世紀中葉〕的《英國法贊美論》，愛德華·科克〔EdonUniversitypress,1922。⒄JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.p.32。⒅Ibid,13。⒆據(jù)美國學者威格摩爾的表達，在古代埃及，曾出現(xiàn)過法哲學思想，如關(guān)于司法正義的觀點等。見JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.pp.13～17。⒇《外國法制史資料選編》上冊，北京大學出版社1982年版，第18頁。(21)同前引⒇書，第20頁。(22)同前引⒇書，第35頁。(23)____學者平野秩夫于1969～1970年間，在名古屋大學的《法政論集》第45～50卷上曾連載發(fā)表了《上古東方法哲學史覺書》一文，內(nèi)中比較詳細地闡述了古代埃及和巴比倫和法哲學思想。這是筆者所見到的中日學術(shù)界至今所發(fā)表的唯一的一篇關(guān)于古代東方法哲學的論著。(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科爾斯基編、日知譯：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材編審處1954年發(fā)行，第83頁。(25)林榕年主編：《外國法制史新編》第121頁，群眾出版社1994年版。(26)參見前引⒂古棣、周英書，第378頁。(27)關(guān)于古代希臘沒有產(chǎn)生法學的原因，詳細請參閱何勤華：《西方法學史》第1章，中國政法大學出版社1996年版。(28)同上書，第2章第1節(jié)。(29)關(guān)于中世紀英國法學的詳細情況，請參閱上引書，第6章。(30)參閱上引書，第3章第3節(jié)；[美]伯爾曼〔H.J.Berman〕著、賀衛(wèi)方等譯：《法律與____——西方法律傳統(tǒng)的形成》第4、5、6章，中國大百科全書出版社1993年版。(31)關(guān)于伊斯蘭法學研究的詳細情況，請參閱高鴻鈞：《伊斯蘭法及主要流派》，《外國法譯評》1996年第1期；吳云貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會科學出版社1993年版。(32)在古代和中世紀，存在法學的國家還有____。因為在中世紀____，已經(jīng)存在比較系統(tǒng)的法典〔如701年的《大寶律令》、7___年的《養(yǎng)老律令》以及1232年的《御成敗式目》等〕，有法典注釋學〔其代表作是九世紀面世的《令義解》、《令集解》以及十三世紀以后出現(xiàn)的各種關(guān)于《御成敗式目》的注釋書〕，也有法哲學——以中國儒家思想為核心的律學世界觀。因此，雖然____古代沒有出現(xiàn)“法學”之名，但已存在“法學”之實。(33)《史記·秦始皇本紀》。(34)《管子》卷一：《____第一·經(jīng)言一》。(35)關(guān)于中國古代民事刑法化的詳細闡述，請參閱前引④張中秋書，第85頁以下。(36)當然，中國古代法律注釋學中也有許多關(guān)于正確適用法律條文、正確定罪量刑及防止出現(xiàn)冤假錯案的闡述和技術(shù)，但可惜的是，由于中國古代的特殊國情，上述這些內(nèi)容，都被包攝在法律的刑事鎮(zhèn)壓的工具屬性之中了。(37)張耕主編：《中國政法教育的歷史開展》，吉林人民出版社1995年版，第23頁。(38)這一點，張偉仁先生在《清代的法學教育》〔載____大學《法學論叢》第18卷第1、2號，1988年〕中有很好的闡述，請參閱。(39)這方面，我們已經(jīng)做了一些努力，如出版了陳興良的《刑法哲學》〔中國政法大學出版社1992年〕、徐國棟的《民法根本原那么解釋》〔同上出版社1992年〕、王利明的《侵權(quán)行為法歸責原那么研究》〔同上出版社1992年〕以及梁慧星的《民法解釋學》〔同上出版社1995年〕等。此外，最近李錫鶴的《論民法精神》〔載《法學》1996年第7期〕一文，也在這方面作出了可貴的努力。法學形態(tài)考——“中國古代無法學論”質(zhì)疑中國古代法的幾個根本問題述評演講范文關(guān)于中國古代法的根本理論，古代學者和政治家有著不少的闡述。綜合這些闡述，或許能更接近地勾勒出我國古代法的真實，辨析出我國法治早期時代的一些歷史和特點。一、法的產(chǎn)生—“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之”先秦的學者認為，在國家和法律沒有產(chǎn)生之前，遠古的中國社會“天下之亂，假設禽獸然”。商秧說，“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免產(chǎn)生奸邪，于是，作為度量奸邪、禁絕奸邪的法制得以產(chǎn)生。墨子分析^p說，天下之所以亂，其原因在于沒有“政長”。于是選出天子，置立三公，劃分“萬國”，分立國君，置立政長。實際上是以地域劃分國家，建立國家機構(gòu)，施行國家統(tǒng)治。滿清入關(guān)前，還沒有真正意義上的法律。入關(guān)后，“人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，〔世祖〕頗煩擬議”。世祖福臨命人制定了《大清律集解附例》。從這些記述中可以看出，1、中國古代法律產(chǎn)生的根本原因是“民眾而奸邪生”、“人民既眾，情偽多端”。正是治理天下混亂的需要促成了法律的產(chǎn)生；2、法律的制定和施行的動力來自于統(tǒng)治者，并且是統(tǒng)治者〔圣人〕建立不世功勛，根本安定天下之后。這些圣人憑借自己極大的和功業(yè)，為了穩(wěn)固和穩(wěn)定統(tǒng)治，開始重視法制的作用，進而發(fā)政令、制法律，推行法制。二、法的地位、作用—“以法治國，那么舉措而已”中國古代法律只是“主”、“上”統(tǒng)治天下、管理百姓的一種工具和手段。它是用來管別人的，效勞于君主統(tǒng)治，服從于君主意志的。在齊國變法的管仲說，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”；；“以法治國，那么舉措而已”。法設之于官府，甚至不讓百姓知道。鄭國子產(chǎn)鑄鼎公布法律，引起包括孔子在內(nèi)的不少人的反對。中國古代知識分子也認識到，法有其缺點，不是萬能的。司馬遷說，“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，那么親親尊尊之恩絕矣?？梢孕幸粫r之計，而不可長用也，故曰嚴而少恩”。法同樣是一把雙刃劍，并不是單單憑法就可以解決所有問題的。在秦嬴政之前，商鞅、吳起變法，一方面使國家強盛，另一方面自己落了個悲慘的下場〔法家思想之集大成者韓非的學說甚至還沒有被秦嬴政施行，就被讒言害死〕。秦嬴政采用韓非的法律思想治國，征服了六國，建立了中央集權(quán)的統(tǒng)一國家。但是，因為過于依賴法制，苛刑峻法，很快就____了。鑒于秦的教訓，漢初用黃老學說無為而治以休養(yǎng)生息。自漢武帝之后，德主刑輔成為歷代統(tǒng)治思想，法律站在了輔助性的地位上經(jīng)久不變。一切法都是經(jīng)濟利益的反映。法律，就是利益的保護和分配，使矛盾和斗爭的統(tǒng)治者制定法律，表達了他們的經(jīng)濟利益和其他利益。在法律中，他們享有種種特權(quán)，如“刑不上大夫，禮不下庶人”；可以贖金抵罪等等。而一旦施行中，觸及了他們的利益和意志，他們就利用手中的權(quán)利和影響，加以制止和阻礙。于是出現(xiàn)“法之不行，自上亂之”的情形，結(jié)果施行法制者往往身敗名裂。三、禮法關(guān)系—“相輔而行，不可缺一”最初的“禮”，原是人們供奉鬼神的一種風俗。禮逐漸由祭祀儀式開展成調(diào)整人們社會關(guān)系的行為準那么。隨著社會的開展，禮逐步完善詳備，成為兼容并包的龐大的體系?！稘h書*禮樂志》表達得較為詳細：“人性有男女之情，妒忌之別，為制婚姻之禮；有交接長幼之序，為制鄉(xiāng)飲之禮；有哀死思遠之情，為制喪祭之禮；有尊尊敬上之心，為制朝覲之禮?！瓘闹螄慕嵌瓤?，禮與法有著相似的起、作用和地位。他們相輔相成，共同維護著統(tǒng)治者的利益和統(tǒng)治秩序。張岱年、魏長海說，荀子“既不同意只講禮治、德治，不講法治；也不同意只講法治，不講禮治、德治。荀況注重禮法的主張，兼采儒法兩家政治理論之長，糾正儒法兩家之短，這是從總結(jié)戰(zhàn)國時期的歷史經(jīng)歷中獲得的。到清末宣統(tǒng)元年，江蘇提學使勞乃宣上書言，“且夫國之有刑，所以弼教，一國之民有不遵禮教者，以刑齊之。所謂禮防未然，刑禁已然，相輔而行，不可缺一者也”。關(guān)于禮法關(guān)系，當代學者楊鶴皋有一段總結(jié)性的表達：在戰(zhàn)國之前，法在內(nèi)容上與“禮”相通，指對人們進展引導和制止的條文規(guī)定；在使用上與“刑”同義，指表現(xiàn)為傷害體膚的懲罰規(guī)定和措施。戰(zhàn)國之后，隨著成文法的制定公布和變法的開展，禮與法日益對立，法與刑逐漸區(qū)分。在內(nèi)容上，法將傳統(tǒng)道德、習慣以及個人的言論等排除在外，專指由君主和官府公布的命令，從而有別于禮。需要補充的是，法與刑雖然形式上分開了，但他們?nèi)匀挥兄餐哪康暮妥饔?，仍然共同為統(tǒng)治秩序的維護而效勞。四、德法關(guān)系—“國之有刑，所以弼教”秦朝____的教訓，使得后代治國者不得不進展反思。漢初董仲舒認為,“王者承天意以從事，故務德教而省刑罰。刑罰不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。今廢先王之德教，獨用執(zhí)法之吏治民，而欲德化被四海，故難成也。是故古者莫不以教化為大務，立大學以教于國，設庠序以化于邑。教化已明，風俗已成，天下嘗無一人之獄矣”。他重視的傳統(tǒng)，開始強調(diào)德在治國方略中的主導地位,并逐漸被統(tǒng)治者所采納。劉向說得更為明白，“且教化，所恃以為治也，刑法所以助治也”。到了唐代，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”逐漸成為治國的共識。唐太宗在總結(jié)歷史經(jīng)歷的根底上，提出了“為國之道，必須撫之以仁義，示之以威信”的主張，就是推行德治，施刑罰。比較正確地處理了德與法的關(guān)系。唐太宗認為，這兩者的完美結(jié)合，可以移風易俗，由亂至治。他諄諄告誡大臣們應“以仁為宗，以刑為助”。為防止重蹈亡秦和亡隋嚴刑峻法的覆轍，他認為必須廢除嚴刑苛法。因此，太宗時修訂的法律比隋朝時“削煩去蠹，變重為輕”。太宗雖然提倡德法兼用，但他也看到了在維護封建統(tǒng)治過程中刑罰的必不可少。〔參見王德明:《唐太宗的“德治”思想》〕。到元代官修《宋史》時，這種思想仍是正統(tǒng)?！端问?刑法》解釋《書》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”這句話說，“言刑以弼教，使之畏威遠罪，導以之善爾。唐、虞之治，固不能廢刑也。惟禮以防之，有弗及，那么刑以輔之而已。從理論上、認識上說，德主刑輔是正確的、甚至是切中時弊的。但在理論中，德，更多強調(diào)的是官吏自身的約束力，由官吏本身的道德修養(yǎng)、才能程度而確定，沒有一種廣泛的、全方位、強有力的監(jiān)視制約，因此不可防止地產(chǎn)生暗箱操作和____政治。事實上，即使歷法律森嚴、詳細而完備的時代，官員的自由裁量權(quán)也是非常大的，甚至靠官員自己的聰明才智、關(guān)系網(wǎng)顛倒黑白、一手遮天。總之，中國古代社會中，先有強人政治，建立國家，然后產(chǎn)生法律。法律作為治理百姓的工具之一，作為德治的輔助手段而存在。這種思想在中國幾千年的古代歷史開展中占著主導地位。它的經(jīng)濟根底是封閉的、不興隆的，沒有自由競爭經(jīng)濟開展的內(nèi)在驅(qū)動力，只是一種自上而下的外在推動，歸根到底要視統(tǒng)治者的重視程度、認識甚至興趣而開展。它沒有民主的政治傳統(tǒng)，是強權(quán)政治的組成成分。法、法的學說直接產(chǎn)生于并掌握在統(tǒng)治者一個階層——“士”手中。他們熱衷于為統(tǒng)治所用，創(chuàng)立學說，實行法治，一切都取之于、效勞于統(tǒng)治百姓的需要。因此，不可能代表廣闊人民的根本利益。他們共同的出發(fā)點和本質(zhì)特征就是治民、____。法治是公平文明正義的表達。講法治的時期，社會就安定、政治就清明、秩序就穩(wěn)定，但理論中往往不能長久。因為它是統(tǒng)治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行仍然靠“勢”、“術(shù)”，沒有勢無法施行法治，而且法治其實就是一種術(shù)，遇到權(quán)利往往就駐足不前、甚至“禮崩樂壞”。中國古代法的幾個根本問題述評/關(guān)于中國古代法的根本理論，古代學者和政治家有著不少的闡述。綜合這些闡述，或許能更接近地勾勒出我國古代法的真實，辨析出我國法治早期時代的一些歷史和特點。一、法的產(chǎn)生—“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之”先秦的學者認為，在國家和法律沒有產(chǎn)生之前，遠古的中國社會“天下之亂，假設禽獸然”。商秧說，“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免產(chǎn)生奸邪，于是，作為度量奸邪、禁絕奸邪的法制得以產(chǎn)生。墨子分析^p說，天下之所以亂，其原因在于沒有“政長”。于是選出天子，置立三公，劃分“萬國”，分立國君，置立政長。實際上是以地域劃分國家，建立國家機構(gòu)，施行國家統(tǒng)治。滿清入關(guān)前，還沒有真正意義上的法律。入關(guān)后，“人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，〔世祖〕頗煩擬議”。世祖福臨命人制定了《大清律集解附例》。從這些記述中可以看出，1、中國古代法律產(chǎn)生的根本原因是“民眾而奸邪生”、“人民既眾，情偽多端”。正是治理天下混亂的需要促成了法律的產(chǎn)生；2、法律的制定和施行的動力來自于統(tǒng)治者，并且是統(tǒng)治者〔圣人〕建立不世功勛，根本安定天下之后。這些圣人憑借自己極大的權(quán)威和功業(yè)，為了穩(wěn)固和穩(wěn)定統(tǒng)治，開始重視法制的作用，進而發(fā)政令、制法律，推行法制。二、法的地位、作用—“以法治國，那么舉措而已”中國古代法律只是“主”、“上”統(tǒng)治天下、管理百姓的一種工具和手段。它是用來管別人的，效勞于君主統(tǒng)治，服從于君主意志的。在齊國變法的管仲說，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”；；“以法治國，那么舉措而已”。法設之于官府，甚至不讓百姓知道。鄭國子產(chǎn)鑄鼎公布法律，引起包括孔子在內(nèi)的不少人的反對。中國古代知識分子也認識到，法有其缺點，不是萬能的。司馬遷說，“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，那么親親尊尊之恩絕矣。可以行一時之計，而不可長用也，故曰嚴而少恩”。法同樣是一把雙刃劍，并不是單單憑法就可以解決所有問題的。在秦嬴政之前，商鞅、吳起變法，一方面使國家強盛，另一方面自己落了個悲慘的下場〔法家思想之集大成者韓非的學說甚至還沒有被秦嬴政施行，就被讒言害死〕。秦嬴政采用韓非的法律思想治國，征服了六國，建立了中央集權(quán)的統(tǒng)一國家。但是，因為過于依賴法制，苛刑峻法，很快就____了。鑒于秦的教訓，漢初用黃老學說無為而治以休養(yǎng)生息。自漢武帝之后，德主刑輔成為歷代統(tǒng)治思想，法律站在了輔助性的地位上經(jīng)久不變。一切法都是經(jīng)濟利益的反映。法律，就是利益的保護和分配，使矛盾和斗爭的統(tǒng)治者制定法律，表達了他們的經(jīng)濟利益和其他利益。在法律中，他們享有種種特權(quán)，如“刑不上大夫，禮不下庶人”；可以贖金抵罪等等。而一旦施行中，觸及了他們的利益和意志，他們就利用手中的權(quán)利和影響，加以制止和阻礙。于是出現(xiàn)“法之不行，自上亂之”的情形，結(jié)果施行法制者往往身敗名裂。三、禮法關(guān)系—“相輔而行，不可缺一”最初的“禮”，原是人們供奉鬼神的一種風俗。禮逐漸由祭祀儀式開展成調(diào)整人們社會關(guān)系的行為準那么。隨著社會的開展，禮逐步完善詳備，成為兼容并包的龐大的體系?！稘h書*禮樂志》表達得較為詳細：“人性有男女之情，妒忌之別，為制婚姻之禮；有交接長幼之序，為制鄉(xiāng)飲之禮；有哀死思遠之情，為制喪祭之禮；有尊尊敬上之心，為制朝覲之禮?！瓘闹螄慕嵌瓤?，禮與法有著相似的起、作用和地位。他們相輔相成，共同維護著統(tǒng)治者的利益和統(tǒng)治秩序。張岱年、魏長海說，荀子“既不同意只講禮治、德治，不講法治；也不同意只講法治，不講禮治、德治。荀況注重禮法的主張，兼采儒法兩家之長，糾正儒法兩家之短，這是從總結(jié)戰(zhàn)國時期的歷史經(jīng)歷中獲得的。到清末宣統(tǒng)元年，江蘇提學使勞乃宣上書言，“且夫國之有刑，所以弼教，一國之民有不遵禮教者，以刑齊之。所謂禮防未然，刑禁已然，相輔而行，不可缺一者也”。關(guān)于禮法關(guān)系，當代學者楊鶴皋有一段總結(jié)性的表達：在戰(zhàn)國之前，法在內(nèi)容上與“禮”相通，指對人們進展引導和制止的條文規(guī)定；在使用上與“刑”同義，指表現(xiàn)為傷害體膚的懲罰規(guī)定和措施。戰(zhàn)國之后，隨著成文法的制定公布和變法的開展，禮與法日益對立，法與刑逐漸區(qū)分。在內(nèi)容上，法將傳統(tǒng)道德、習慣以及個人的言論等排除在外，專指由君主和官府公布的命令，從而有別于禮。需要補充的是，法與刑雖然形式上分開了，但他們?nèi)匀挥兄餐哪康暮妥饔?，仍然共同為統(tǒng)治秩序的維護而效勞。四、德法關(guān)系—“國之有刑，所以弼教”秦朝____的教訓，使得后代治國者不得不進展反思。漢初董仲舒認為,“王者承天意以從事，故務德教而省刑罰。刑罰不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。今廢先王之德教，獨用執(zhí)法之吏治民，而欲德化被四海，故難成也。是故古之王者莫不以教化為大務，立大學以教于國，設庠序以化于邑。教化已明，風俗已成，天下嘗無一人之獄矣”。他重視的傳統(tǒng)，開始強調(diào)德在治國方略中的主導地位,并逐漸被統(tǒng)治者所采納。劉向說得更為明白，“且教化，所恃以為治也，所以助治也”。到了唐代，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”逐漸成為治國的共識。唐太宗在總結(jié)歷史經(jīng)歷的根底上，提出了“為國之道，必須撫之以仁義，示之以威信”的主張，就是推行德治，施刑罰。比較正確地處理了德與法的關(guān)系。唐太宗認為，這兩者的完美結(jié)合，可以移風易俗，由亂至治。他諄諄告誡大臣們應“以仁為宗，以刑為助”。為防止重蹈亡秦和亡隋嚴刑峻法的覆轍，他認為必須廢除嚴刑苛法。因此，太宗時修訂的法律比隋朝時“削煩去蠹，變重為輕”。太宗雖然提倡德法兼用，但他也看到了在維護封建統(tǒng)治過程中刑罰的必不可少?！矃⒁娡醯旅?《唐太宗的“德治”思想》〕。到元代官修《宋史》時，這種思想仍是正統(tǒng)?！端问?刑法》解釋《書》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”這句話說，“言刑以弼教，使之畏威遠罪，導以之善爾。唐、虞之治，固不能廢刑也。惟禮以防之，有弗及，那么刑以輔之而已。從理論上、認識上說，德主刑輔是正確的、甚至是切中時弊的。但在理論中，德，更多強調(diào)的是官吏自身的約束力，由官吏本身的道德修養(yǎng)、才能程度而確定，沒有一種廣泛的、全方位、強有力的監(jiān)視制約，因此不可防止地產(chǎn)生暗箱操作和____政治。事實上，即使歷史上法律森嚴、詳細而完備的時代，官員的自由裁量權(quán)也是非常大的，甚至靠官員自己的聰明才智、關(guān)系網(wǎng)顛倒黑白、一手遮天?？傊?，中國古代社會中，先有強人政治，建立國家，然后產(chǎn)生法律。法律作為治理百姓的工具之一，作為德治的輔助手段而存在。這種思想在中國幾千年的古代歷史開展中占著主導地位。它的經(jīng)濟根底是封閉的、不興隆的，沒有自由競爭經(jīng)濟開展的內(nèi)在驅(qū)動力，只是一種自上而下的外在推動，歸根到底要視統(tǒng)治者的重視程度、認識甚至興趣而開展。它沒有民主的政治傳統(tǒng)，是強權(quán)政治的組成成分。法、法的學說直接產(chǎn)生于并掌握在統(tǒng)治者一個階層——“士”手中。他們熱衷于為統(tǒng)治所用，創(chuàng)立學說，實行法治，一切都取之于、效勞于統(tǒng)治百姓的需要。因此，不可能代表廣闊人民的根本利益。他們共同的出發(fā)點和本質(zhì)特征就是治民、____。法治是公平文明正義的表達。講法治的時期，社會就安定、政治就清明、秩序就穩(wěn)定，但理論中往往不能長久。因為它是統(tǒng)治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行仍然靠“勢”、“術(shù)”，沒有勢無法施行法治，而且法治其實就是一種術(shù)，遇到權(quán)利往往就駐足不前、甚至“禮崩樂壞”。(作者單位：河北省邯鄲市政府法制辦〕中國古代法的幾個根本問題述評一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!中國古代的法治思想及其對后世的影響演講范文中國是世界著名的文明古國，至少在公元前21世紀左右的夏朝已經(jīng)建立了國家，形成了法制。中華法制不僅起早，而且經(jīng)過四千多年的開展過程，一直沒有中斷過，這是在世界文明古國中所僅有的。因此中國法制的歷史沿革非常明晰，無論是某一部法典，還是某一項制度，都有清楚的流關(guān)系，形成了一個博大精深的完好系統(tǒng)。一．法制的起法制萌生于春秋時期。夏、商、周三代實行的是一種封建制度。國家是在家族的根底上建構(gòu)起來的，當時的國家的體制是一種家國一體的體制，在社會上是一種宗法制，國家的人際關(guān)系都按禮的原那么來建立。進入春秋時代以后，封建制開始解體。表達在國家方面就是直接導致了天子、國王力量衰微，諸侯崛起；表達在諸侯國中就是國家內(nèi)部卿大夫的權(quán)利強大起來，開始控制了諸侯國的權(quán)利，接下來開始篡奪君位；表達在封邑層面上，就是家臣凌主；在社會這個層面上，從前維系社會關(guān)系的這一套綱紀逐漸失效，出現(xiàn)了禮崩樂壞的場面，表如今國家方面是諸侯力征，同時大國兼并小國，一方面大國要侵占更多的土地，侵略小國，小國要自衛(wèi)，天下混戰(zhàn)，國與國之間沒有根本的規(guī)那么，無論大國、小國都希望富國強兵。法家適應這一時代的需要，提出了法治的主張，法治的一個根本的東西就是擴張君權(quán)，以法治國。公元前536年，鄭國“鑄刑書于鼎”〔刑即為法〕，后來，晉國也“作刑書”。鄭國與晉國先后采取了把刑法鑄在鼎上，制定刑法，公布刑法，推行法治。這在當時有著劃時代的意義，詳細表達在：開拓了公布法先河，向民眾公布法律，使得民眾也可按照這種明示的法律來解決社會爭端。而在這以前，法律都有一種隨意性和神秘性。在此之后，法律開始具有公開性。二．法家的法治思想韓非提出了以法治為中心，法、術(shù)、勢相結(jié)合的政治思想體系。法,就是統(tǒng)治者公布的政策、法令、制度，前期法家代表商鞅首先提出“法”治的主張。韓非子強調(diào)治國要有法治，賞罰都要以“法”為標準。法是整個社會的行為準那么和標準，任何人都不能獨立于法外。韓非子說：“法不阿貴，刑過不避大臣，賞善不遺匹夫?！币簿褪钦f，在“法”面前，不存在貴族和平民之分?！靶g(shù)”就是國君駕御群臣的權(quán)術(shù)，由國君機密掌握，使得大臣們摸不清國君的心理，不敢輕舉妄動，背后搞鬼?！靶g(shù)”最先由申不害提出。但韓非子認為，申不害重術(shù)不講法，往往造成新舊法令互相抵觸、前后矛盾；商鞅重法不講術(shù)，那么難于對官吏察辨“忠”和“奸”，導致國君的大權(quán)旁落于大臣之手。所以韓非主張“法”和“術(shù)”必須結(jié)合，二者缺一不可。同時,韓非子還認為，“勢”就是國君占據(jù)的地位和掌握的權(quán)利，也是統(tǒng)治者實行統(tǒng)治的必要手段之一?！皠荨钡睦碚撟罱K是由慎到提出的。韓非子汲取了這一理論，他認為，要推行法令和使用權(quán)術(shù),必須依靠權(quán)利；沒有權(quán)利，既使是堯這樣的賢明君主，連三戶人家也管理不了。因此,韓非子提出“抱法而處勢”的主張，認為只有穩(wěn)固地掌握了權(quán)利，才能有效地推行法和術(shù)。法家主張審時度勢，“法后王”，“法今圣”，而不“法先王”。商鞅明確提出：“三代不同禮而王，五霸不同法而霸”。“前世不教，何古之法？帝王不相復，何禮之循？”這種進化的歷史觀，堅信“當時而言法，因事而制禮”，從而主張“治世不一道，便國不必法古”。①。韓非繼承了商鞅的歷史進化，提出“上古競于道德，中古逐于智謀，當今爭于氣力”②，認為歷史是不斷變化、不斷進步的。所以，“今欲以先王之政，治當世之民，皆守株之類也”。而“明據(jù)先王，必定堯、舜者，非愚那么誣也”③。那些根本不理解古今治亂變化的人，反而竭力謳歌先王之法，頌揚先王之書，這只會加劇今世的動亂，絕不會帶來任何好處。因此，“世異那么事異”，“事異那么備變”，“是以圣人不期修古，不法常可”④，而是仔細分析^p研究當代面臨的問題，根據(jù)現(xiàn)實來制定各項措施。法家崛起于戰(zhàn)國時代。這個時候，“王者之跡息而《詩》亡”，西周分封制已經(jīng)崩潰。到戰(zhàn)國初年，周王室早已是形同虛設，其地位與一般小國無異。春秋時代的一百余國，這時也僅存十余國，整個中國為戰(zhàn)國七雄所主宰。而七雄的大規(guī)模兼并戰(zhàn)爭，也正在推動著中國從封建割據(jù)走向封建統(tǒng)一，在這種不可逆轉(zhuǎn)的形勢下，維護周制、重建分封，不但沒有任何可能，而且從根本上說，乃是歷史的倒退。法家順乎潮流，力倡建立中央集權(quán)的君主****政體，力主普遍推行郡縣制度。商鞅說過：“百縣之治一形，那么從；迂者不飾，代者不敢更其制，過而廢者不能匿其舉。”⑤眾多的縣，都實行統(tǒng)一的政治制度，就可使人人遵從，奸官就不敢飾非，替代者就不敢更易制度，因過而貶黜的官吏就不能掩飾其錯誤。推行縣制，由中央任免地方官員，把縣變成中央的地方行政機構(gòu)，而不再是獨立、半獨立的王國，這樣就把全國的軍政大權(quán)集中到了中央，從而建立起統(tǒng)一的中央集權(quán)政體，有利于從劫亂走向安定，從割據(jù)走向統(tǒng)一。韓非又進一步主張：“事在四方，要在中央，圣人執(zhí)要，四方來效。”⑥進一步開展了中央集權(quán)的政治理論。法家主張“一斷于法”，而不管親疏、貴賤、上下、尊卑?！渡叹龝べp刑》說道：“所謂壹刑者，刑無等級，自卿、相、將軍，以致大夫、庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有擅長前，有敗于后，不為虧法?！睆倪@里可以看出，法家主張的“刑無等級”有兩大特征：第一是法律面前人人平等〔君主不在次列〕，第二是廢除貴族〔不管舊貴族還是新貴族〕的赦免和贖刑特權(quán)。這兩點都是對西周以來“禮不下庶人，刑不上大夫”的徹底否認。由于破除了貴族人治，代之以國家法治，因此加強了君主集權(quán)，不但大大有助于軍令、政令的統(tǒng)一，而且為后來戰(zhàn)勝山東六國，實現(xiàn)全國大一統(tǒng)奠定了根底。法家所主張的法治，是將法律公之于天下，“使天下之吏民無不知法者”，又別置“法官”作為主管吏民法律的參謀，以使天下吏民知法不犯，增進國家的安定和統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定。這種法律觀念，一直為后來歷朝歷代所承襲，對于穩(wěn)固國家的統(tǒng)一，維護社會的穩(wěn)定，起到了積極的作用。三．廉吏執(zhí)法與法制建立中國古代很早就有“國家之敗，由官邪也”的記載。清明的吏治是施行法制的必要條件，也是法制建立的內(nèi)在要求，它反映了社會政治生活的安康程度。中國古代許多政治家和思想家都深深地認識到治吏對推行“法治”的重要意義。先秦時，法家提出“名主治吏不治民”的論斷，其本質(zhì)不在于輕視和否認治民，而在于強調(diào)吏治的重要性?？鬃印盀檎谌恕钡挠^點突出強調(diào)了君主與官吏在國家治亂和“法治”興衰中所起到的重要作用。荀子的“有治人，無治法”，更明確地闡述了“法”與“人”的關(guān)系。他認為作為統(tǒng)治者的“人”決定著作為國家制度的“法”，法律能有效執(zhí)行和適應變化，都離不開“人”的靈敏、廉潔和清明。荀子重視人治，并非不要“法治”，“法者，治之端也”，但發(fā)揮法的作用與功能要靠人，官吏守法和秉公執(zhí)法是治國之關(guān)鍵。唐“貞觀盛世”的出現(xiàn)是與唐初官吏的清正廉潔，帶頭守法分不開的。法制歷史深化地告訴我們：徒法缺乏以為治，繁法也缺乏以為治，制定嚴密完備的法令是容易的，而真正要使之付諸施行并深化人心那么并非易事，它要通過執(zhí)法者公平的執(zhí)法和廣闊民眾自覺的守法來實現(xiàn)。因此，我們說，良法與廉吏是實現(xiàn)法治必不可少的兩個環(huán)節(jié)，它們互相聯(lián)絡，承前接后，內(nèi)在要求是一致的。在法制建立中，立法要從實際出發(fā)，結(jié)合社會現(xiàn)實，根據(jù)社會要求，可以真正反映社會生活，指導并標準人們的行為。但是立法只是國家治理的一個前提，只有依靠秉公執(zhí)法的官員才可以使國家立法走向現(xiàn)實，如僅有善法而不循法，立法那么無異于虛設之條文。四．法治的現(xiàn)代意義中國古代史上曾經(jīng)出現(xiàn)過幾次盛世場面，如成康之治、文景之治、貞觀之治、康乾之治等。盛世所表現(xiàn)出的共同特征就是社會秩序穩(wěn)定，吏治清明，人民生活安定，階級矛盾相對緩和，封建法制相對健全和完善。良好的法律秩序成為盛世最明顯的標志。法盛那么政興，古代盛世場面的出現(xiàn)所表達的共同特征就是：重法、守法，上自皇帝下至百官百民，自覺或不自覺地服從于封建法律，不徇私枉法，不枉殺臣民，不僭越法律。封建“法治”與現(xiàn)代法治有著本質(zhì)的區(qū)別。封建法律的效勞對象是地主階級，其著力維護的是****統(tǒng)治，法律是皇帝的御用工具，法自君出，皇帝可一言立法，也可一言廢法，權(quán)大于法。盡管如此，封建盛世的出現(xiàn)，內(nèi)在地需要“法治”的支持，封建法制中許多內(nèi)在規(guī)律成為法盛政興的必要條件。深化法制歷史，分析^p法制現(xiàn)象，從封建法制中我們可以發(fā)現(xiàn)許多法制經(jīng)歷和規(guī)律，不失為今天法制建立的有益借鑒。在法自君出的封建社會里，皇帝一方面凌駕于法律之上，另一方面在一定條件下也遵循法律的標準。漢文帝以身作那么，奉公守法，才有了張釋之的執(zhí)法公平；唐太宗有“法者非朕一人之法，乃天下之法”的思想，才有了功臣屈法而下詔治罪之舉。在保證法令順利施行方面，監(jiān)察制度在中國古代法制中最有特色并且歷史悠久，其主要職能是監(jiān)察百官，糾舉瀆職，監(jiān)視司法，以使官吏執(zhí)法不阿。中國古代的監(jiān)察機關(guān)在維護皇權(quán)的前提下，獨立地行使監(jiān)察權(quán)，自成體系，不受行政系統(tǒng)的干預。為充分發(fā)揮其職能，歷代都由皇帝掌握監(jiān)察御史的任用權(quán)。監(jiān)察御史雖品級不高，權(quán)利卻非常大。也正因為如此，在漫長的中國古代，監(jiān)察機關(guān)確實起到了應有的法律監(jiān)視作用，為封建法制的推行起到了極大的保證作用。在制度建立上，中國古代的監(jiān)察制度既有特色，也很有顯示借鑒意義。依法約束權(quán)利，法制就能得以維持，盛世就有出現(xiàn)的可能；權(quán)利超越了法律，社會秩就會混亂，衰世就必然出現(xiàn)。以法律約束權(quán)利是維系法制的根本，古代如此，現(xiàn)代也如此。法制推動社會的開展，調(diào)整社會關(guān)系，保證國家的政治制度，促進社會秩序的穩(wěn)定，它對人們的消費、生活有宏大的影響。歷史證明，重視法制就會推動社會的開展，使國家興盛富強；破壞或淡視法制就會阻礙社會的開展，導致政權(quán)的衰敗?？梢哉f，“法治”是盛世的標志之一。改革開放以來，我國認識到了法治對一個國家盛衰的作用，開始逐步建立社會的民主和法制，確立了“依法治國，建立社會法制國家”的治國方略。這就使得民主法制環(huán)境大有改觀，司法執(zhí)法隊伍不斷擴大，糾正了以往不講法制，強調(diào)人治的作法，司法和執(zhí)法程度有了很大的進步。但是，我國的司法執(zhí)法狀況與法治的內(nèi)在要求仍相距甚遠，長期以來形成的人治觀念仍然沒有根本消除，權(quán)大于法的現(xiàn)象仍很突出，以言代法，以權(quán)壓法，貪贓枉法的現(xiàn)象仍很普遍。我們知道，失去制約的權(quán)利必然導致____，也必然損害法制，影響法制技術(shù)的順利進展。立法定制的根本目的在于施行，而嚴格高效地施行法律取決于司法執(zhí)法機關(guān)的活動。依法治國的關(guān)鍵之一就是司法和執(zhí)法的公正，只有司法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)嚴格守法、依法辦事才能維護法制的尊嚴與權(quán)威，保障社會法制技術(shù)的順利進展。注釋：①《商君書·更法》②《韓非子·五蠹》③《韓非子·顯學》④《韓非子·五蠹》⑤《商君書·墾令》⑥《韓非子·揚權(quán)》中國古代的法治思想及其對后世的影響在中國古代燈具文化展上的講話尊敬的各位領(lǐng)導、各位來賓；女士們、先生們，同志們、朋友們：今天是庚寅年正月初一，對我們所有人來說，都是一個難得、難忘的美妙日子。昨天我們剛剛歡度了萬家燈火、萬家團聚的除夕之夜，今天又在這特別的時間節(jié)點上，相會在有一千多年歷史的唐代皇家寺院——薦福寺，相聚在我市文物保護、展示、研究的最高殿堂——西安博物院，一起歡樂，一起祈福，一起祝愿，一起點亮我多年用心的古燈，讓千百年來生生不息的中華文明之火，照亮古城，照亮世界，照亮我們前進的路。大家知道，中國的燈文化遠流長，最初的燈具功能很簡單，就是為了照明，延長時間，拓展空間。后來聰明智慧的祖先，把燈實用功能和欣賞功能結(jié)合起來，不斷給燈增添裝飾性，使之藝術(shù)化，尺度適宜、構(gòu)造合理、造型生動、裝飾華美，無不包含了審美的意境?？梢哉f，一部燈的歷史就是一部人類文明的開展史。人類創(chuàng)造燈照亮了歷史進程，歷史留下燈作為眼睛來洞察人類社會。通過古燈，人們不僅可以理解人類照明文明漫長的開展史，還可以從每盞燈的材質(zhì)、造型、工藝等方面所表現(xiàn)出來的文化特征，洞察那個時代的社會生活狀況和政治經(jīng)濟制度。當燈逐漸從一日常實用之物漸漸衍化為文人詠頌的對象時，燈的文化不僅得以擴大，而且得以彰顯。以人喻燈、以燈喻人的成語典故，信手拈來，不勝枚舉。一次偶然時機，我愛上了古燈，喜歡上了古燈。近二十個年來，有心無心，有意無意，竟收了五六百件。這次能在小雁塔舉辦展覽，是對我的是一次難得的檢閱，是我同界和愛好中國傳統(tǒng)文化人們一次難得的交流，同時也使我有時機向讓更多的人宣傳中國的古燈文化。我感謝西安博物院領(lǐng)導和同志慧眼獨識，使我的藏品走出陋室走向殿堂；我感謝各位領(lǐng)導、同志、朋友和家人鼓勵我支持我，使我有時機對弘揚民族精神、民間文化、民俗做一些工作。燈是光明的身影，桔祥的背影，幸福的剪影，歷史的縮影。燈，除了有照明的實用功能，裝飾的美化作用，教化的人文精神，更重要的，還有祈福的文化用意。這里，我衷心的歡迎大家鑒賞古燈，愿大家可以從這一盞盞既具時代烙印又富文化承載的古燈中探尋歷史，品味文明。站在古人薦福、祈福、享福的圣地，我衷心地祝福大家，祝大家在新的一年里身體安康，工作順利，萬事如意，新春愉快，虎年大吉！謝謝！法學形態(tài)考——“中國古代無法學論”質(zhì)疑/法學形態(tài)，是研究中一個重要的問題，它關(guān)系到我們對中國古代到底有沒有法學這個有著重大分歧的問題的根本看法。因此，盡管法學形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當?shù)碾y度，筆者還是想對它作一些討論。一中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭議的問題。中國、____和美國等大局部學者一般都認為，中國古代有法學，而且比較興隆、完善，如中國近代法學家沈家本在《法學盛衰說》一文中，就詳細闡述了中國古代法學在戰(zhàn)國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的開展過程，并得出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現(xiàn)代法制史學者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰(zhàn)國時代是中國古代法學的最盛時期，詳細表現(xiàn)為“法理討論，戰(zhàn)國為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國集其成”等。②此后，中國學者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，____學者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學者藍德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中國最權(quán)威的法學辭書《中國大百科全書·法學》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。但近年來，也有一些學者認為，中國古代沒有法學，法學是西方文化的產(chǎn)物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學，而無法學，因為“‘律學’與‘法學’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關(guān)緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態(tài)的法律學術(shù)不僅僅在外延上〔這是次要的〕，尤其是在內(nèi)涵即質(zhì)的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別。”④區(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學以正義為核心，而律學中那么無正義的位置，而“分開了圍繞正義而展開的上述諸問題〔即關(guān)于法的本質(zhì)和法的價值等——引者〕討論的法律學術(shù)，不應該稱之為法學?！雹莨P者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代確實存在著法學，不僅有“法學”這一術(shù)語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學研究也曾到達古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在構(gòu)造體系的合理性、概念闡述的科學性、條文注釋的完好性、原那么內(nèi)容的系統(tǒng)性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學，人們很難承受。對后者而言，現(xiàn)代意義上的法學確實是近代才經(jīng)由____從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學問，盡管在文字上、邏輯上對法律條文進展了詳細解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關(guān)心刑罰的寬與嚴、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后互相容隱、子女可否為父母被殺復仇、皇帝應否大赦，“律”、“令”等法條的詳細運用，以及禮與刑、法與道的互相關(guān)系等，完全無視對公民個____利和自由所強調(diào)的公平、正義，以保障公民個人的權(quán)利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點的學者承受中國古代存在法學且比較興隆的結(jié)論。那么，問題的癥結(jié)在哪里呢？筆者認為，上述兩種觀點，雖然講的都是事實，但只表達了對法學這一社會現(xiàn)象和學術(shù)領(lǐng)域的一個側(cè)面的認識，只表達了法學開展中的局部真理，因此沒有可以得出一個比較完好的概念，說出為大家都能承受的道理。法學首先是一個歷史的概念，它是在不斷開展變化的。古代羅馬的法學，與中世紀西歐以意大利波倫那大學為核心開展起來的注釋法學就不一樣，而中世紀的注釋法學與近代資產(chǎn)階級____以后的法學也不一樣，二次世界大戰(zhàn)以后，西方的法學又發(fā)生了重大的變化。因此，將法學視為一種靜止的狀態(tài)是不符合事實的。法學，也是一個哲學的概念，即在歷史上的各種法學之中，既存在著共同的因素，如講法學者必有一種指導思想〔或法的精神〕表達在其中，必然要對法的起、本質(zhì)、特征以及法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系作出闡述，也必然要對法律條文進展注釋，等等。但是，法學又有各種表現(xiàn)形態(tài)，在世界上，東方的法學與西方的法學不同；在西方法學之中，大陸法學與英美法學不一樣；即使在同一個大陸法學之內(nèi)，各個國家的法學也呈現(xiàn)出各種不同的特點，因此顯得千姿百態(tài)。法學，就是這樣一個包含了普遍性和特殊性的哲學現(xiàn)象。假設不成認這一點，我們就不能正確認識法學的本質(zhì)和法學開展的客觀規(guī)律。法學還是一個文化的概念，即法學作為社會文化的一個層次，作為一門學術(shù)或?qū)W問，它是可以分為假設干層次的，有低級開展程度的法學形態(tài)，也有中級、高級開展程度的法學形態(tài)。比方，羅馬法學，盡管在古代世界是最為興隆、最為完善的法學形態(tài)，但它與現(xiàn)代法學相比，又顯得比較簡陋、比較原始，比較落后了。所以，在沒有對上述問題作出周密的分析^p之前，就說中國古代有或者沒有法學，我認為是一種片面的、淺薄的