建設(shè)工程施工合同,損失

建設(shè)工程施工合同,損失篇一：建設(shè)工程施工合同中的賠償損失建設(shè)工程施工合同中的賠償損失（一）發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的賠償損失1、未及時檢查隱蔽工程造成的損失《合同法》規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。2、未按照約定提供原材料、設(shè)備等造成的損失發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。3、因發(fā)包人原因致使工程中途停建、緩建造成的損失因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。4、提供圖紙或者技術(shù)要求不合理且怠于答復(fù)等造成的損失承攬人（承包人）發(fā)現(xiàn)定作人（發(fā)包人）提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時通知定作人（發(fā)包人）。因定作人（發(fā)包人）怠于答復(fù)等原因造成承攬人（承包人）損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。5、中途變更承攬工作要求造成的損失定作人（發(fā)包人）中途變更承攬工作的要求，造成承攬人（承包人）損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。6、要求壓縮合同約定工期造成的損失7、驗收違法行為造成的損失《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：（1）為組織竣工驗收，擅自交付使用的；（2）驗收不合格，擅自交付使用的；（3）對不合格的建設(shè)工程按照合格工程驗收的。篇二：最高院施工合同窩工損失裁判規(guī)則六條最高院施工合同窩工損失裁判規(guī)則六條XX-01-19建設(shè)工程項目一般由承包商進(jìn)入施工現(xiàn)場后開始，但是，施工進(jìn)度不一定都是一帆風(fēng)順的。工程不能按照合同約定或者設(shè)計安排進(jìn)行施工，會造成整個工程的拖延與相應(yīng)的損失，這個責(zé)任應(yīng)該由誰來承擔(dān)？那么，讓我們一起來分析窩工損失責(zé)任的劃分。規(guī)則匯總1、需要結(jié)合雙方施工合同約定判斷窩工損失的規(guī)定不具有強制效力《合同法》二百八十三條、二百八十四條是承包人主張窩工損失的法律依據(jù)，但并不具有強制性的效力，雙方合同的約定排除了其適用或合同價款已包含此項內(nèi)容時，承包人不能依據(jù)上述條款另行主張窩工損失賠償。2、承包人主張窩工損失應(yīng)遵循雙方約定的窩工索賠程序雙方合同就索賠的程序有明確約定，承包人未按照約定程序提出窩工索賠的，窩工損失不能得到支持。3、承包人提交的單方窩工損失數(shù)據(jù)不能作為損失數(shù)據(jù)證據(jù)，但經(jīng)監(jiān)理確認(rèn)的則可以直接認(rèn)定而不必通過鑒定確定承包人提交了窩工損失數(shù)據(jù)，但發(fā)包人不認(rèn)可，監(jiān)理也沒簽字確認(rèn)的，不能作為認(rèn)定的證據(jù)；但如果承包人提交的損失簽證明確，監(jiān)理簽字確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)作為承包人窩工損失的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，而不需要對此再行鑒定。4、窩工損失即使經(jīng)鑒定確認(rèn)實際發(fā)生，但承包人未按約定提出申請經(jīng)監(jiān)理確認(rèn)，也沒有提交產(chǎn)生窩工損失的證據(jù)的，窩工損失的主張不能得到支持即使鑒定確認(rèn)了窩工損失存在的事實，但如果承包人未對此進(jìn)行申報由監(jiān)理確認(rèn)，也無法舉出窩工損失證據(jù)的，屬于承包人怠于主張自身權(quán)利，窩工損失主張仍無法得到支持。5、施工合同中涉及總分包關(guān)系時，分包方不能以總包的違約行為主張免除自身的違約責(zé)任在有總包、分包關(guān)系，因總包的違約導(dǎo)致分包對承包方違約時，基于合同的相對性，分包方仍不能以總包的違約行為免除自身的違約責(zé)任。6、雙方未對停工進(jìn)行約定時，應(yīng)根據(jù)誠實信用原則履行合同，對于承包人的損失，即使無法舉證，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則進(jìn)行合理賠償工程停工既成事實，雙方應(yīng)本著誠實信用原則履行合同，發(fā)包人應(yīng)明確是否退場并給予合理賠償，承包人則不能盲目放任損失的擴大；此種情況下，即使承包人無法舉證證明窩工損失，也應(yīng)該根據(jù)公平原則酌定進(jìn)行支持。裁判規(guī)則案例詳解1、需要結(jié)合雙方施工合同約定判斷窩工損失的規(guī)定不具有強制效力裁判摘要（X民申字第號案情簡介|重慶巨杉園林有限公司與重慶兩江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，因雙方就施工場地移交，搶工造成的苗木死亡損失、工程管理費損失的承擔(dān)等問題產(chǎn)生爭議訴至法院。摘要（一）兩江房地產(chǎn)公司應(yīng)否賠償巨杉園林公司工程管理費損失。案涉《建設(shè)工程施工合同》第4條約定，合同價款為閉口包干價146萬0元，其包括的項目中含有管理費等可預(yù)見及不可預(yù)見的費用?！督ㄔO(shè)工程施工合同》第條約定，因發(fā)包人原因?qū)е碌墓こ叹徑?，承包人不收取停、窩工費，并自愿放棄向發(fā)包人索賠的權(quán)利；……根據(jù)前述約定，即使本案存在因兩江房地產(chǎn)公司原因?qū)е碌墓て谘诱`的事實，在雙方未達(dá)成賠付損失協(xié)議的情況下，巨杉園林公司向兩江房地產(chǎn)公司主張工程管理費損失缺乏合同約定。巨杉園林公司申請再審主張其請求為兩江房地產(chǎn)公司未按期移交施工場地導(dǎo)致工期延誤損失，而并非工程停緩建所造成停工費、窩工費，合同依據(jù)及法律依據(jù)不足，不應(yīng)予以支持?！硗?，《合同法》第二百八十三條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。第二百八十四條規(guī)定，因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。但該兩條規(guī)定并非確認(rèn)合同效力的效力性強制性規(guī)定。故巨杉園林公司該項主張法律依據(jù)不足，不予支持。實務(wù)解析《合同法》二百八十三條、二百八十四條關(guān)于發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`、停建等，承包人可主張窩工等損失的規(guī)定并非強制性規(guī)定，當(dāng)事人可在合同中約定排除適用或在工程價款中約定包含關(guān)系，承包方在簽訂施工合同時應(yīng)對此謹(jǐn)慎留意合同條款，否則可能導(dǎo)致后續(xù)履行過程中的窩工損失等合理利益受損。2、承包人主張窩工損失應(yīng)遵循雙方約定的窩工索賠程序裁判摘要（X民一終字第號民事判決書案情簡介年月日，中鐵十八局集團第四工程有限公司經(jīng)過招投標(biāo)，與瑞訊公司簽訂阜周高速公路路基工程施工《合同協(xié)議書》，約定瑞訊公司將阜周高速公路1標(biāo)段發(fā)包給中鐵公司施工。但工程并未在合同約定的工期內(nèi)完工，圍繞因業(yè)主方原因?qū)е绿峁┑母C工損失等如何賠償?shù)葐栴}，雙方產(chǎn)生爭議并訴至法院。摘要（三）關(guān)于瑞訊公司應(yīng)否賠償中鐵公司停窩工損失，如應(yīng)賠償，則賠償?shù)臄?shù)額是多少的問題?！?關(guān)于年月至年月期間的停窩工損失問題。根據(jù)合同通用條款第53條約定，如果承包人根據(jù)合同條款中任何條款提出任何附加支付的索賠時，其應(yīng)該在該索賠事件首次發(fā)生的2天之內(nèi)將其索賠意向書提交監(jiān)理工程師，并抄送業(yè)主；監(jiān)理工程師在與業(yè)主和承包人協(xié)商后，確定承包人有權(quán)得到的全部或部分索賠款額。對于年至年第一次停窩工期間的確定部分造價為元，經(jīng)查明，是指既有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認(rèn)的每日停窩工情況具體統(tǒng)計表，也有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認(rèn)的每月停窩工情況統(tǒng)計表，這說明對于這部分損失，中鐵公司已經(jīng)按照索賠程序提出了索賠，且該索賠已經(jīng)經(jīng)過監(jiān)理簽字予以確認(rèn)，故中鐵公司的該索賠符合上述合同通用條款第53條的約定，一審法院判決瑞訊公司賠償中鐵公司此部分確定款項的損失，并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。……、關(guān)于年月至年月期間的停窩工損失問題。經(jīng)查，對此部分損失，中鐵公司亦自認(rèn)，其并未依據(jù)合同約定提出過索賠，因此，在中鐵公司未依據(jù)合同通用條款第53條約定履行索賠程序的情況下，根據(jù)該條的進(jìn)一步約定，中鐵公司無權(quán)獲得該部分訴請款項的賠償，而其在本案中主張由法院酌定瑞訊公司賠償該停窩工損失40萬0元，無事實及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。實務(wù)解析本案中，雙方合同對于窩工損失的索賠有明確的程序約定，承包人按照合同約定進(jìn)行索賠的部分得到了法院支持，未按約定進(jìn)行索賠的則沒有得到支持。因此，承包人在履行合同過程中應(yīng)加強合同履行管理意識，正確、及時根據(jù)合同的約定提出索賠并保存好相關(guān)證據(jù)才能維護(hù)好自身權(quán)利。3、承包人提交的單方窩工損失數(shù)據(jù)不能作為損失數(shù)據(jù)證據(jù)，但經(jīng)監(jiān)理確認(rèn)的則可以直接認(rèn)定而不必通過鑒定確定裁判摘要（一）（X民一終字第號民事判決書案情簡介年月日，康福公司與東陽公司協(xié)商簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：由東陽公司對康福公司開發(fā)的位于西安市東新街48號6“新城國際大廈”項目土建、安裝進(jìn)行建設(shè)施工。后因康福公司未辦理建審手續(xù)，兩次要求東陽公司停工并最終通知東陽公司退場，合同也因程序問題認(rèn)定為無效。圍繞退場后工程款的支付及窩工損失的賠償?shù)葐栴}，雙方產(chǎn)生爭議并訴至法院。摘要4關(guān)于停、窩工損失的問題。西仲裁字（X第號裁決書，已對年月日再次復(fù)工之前的停工、窩工損失裁決由康福公司支付東陽公司雙方協(xié)商確定的111萬元，該裁決已發(fā)生法律效力并已進(jìn)入執(zhí)行程序?，F(xiàn)東陽公司請求判令康福公司支付其年月日之后的停工窩工損失，考慮到東陽公司提交的窩工停工損失的證據(jù)系單方統(tǒng)計數(shù)字，康福公司并不認(rèn)可，雙方均未申請法院進(jìn)行鑒定，證據(jù)不足；案涉合同無效雙方均有過錯，對停工窩工損失東陽公司亦有責(zé)任，除康福公司應(yīng)承擔(dān)部分外，部分損失應(yīng)自行承擔(dān)；東陽公司年月底已將工程設(shè)備、設(shè)施移除，僅有個別人員留守工地，直至年月雙方徹底移交工地；參照雙方之前對停工窩工損失曾協(xié)商確定的情況以及第一次仲裁裁決支持停工窩工損失的數(shù)額、停窩工時間等，進(jìn)行折算計算后，對東陽公司停窩工損失酌定支持50萬元。實務(wù)解析未經(jīng)雙方確認(rèn)的窩工數(shù)據(jù)不能作為認(rèn)定窩工損失的數(shù)額的證據(jù)；在現(xiàn)有證據(jù)無法明確各方責(zé)任且雙方未要求鑒定時，由法院行使自由裁量權(quán)，酌定比例進(jìn)行支持。因此，即使發(fā)包人過錯明顯，承包人也應(yīng)嚴(yán)格按照合同進(jìn)行索賠，要求監(jiān)理及發(fā)包方對應(yīng)當(dāng)賠償?shù)母C工損失進(jìn)行確認(rèn)，避免因自身原因?qū)е聶?quán)利受損。裁判摘要（二）（X民申字第號民事裁定書案情簡介|發(fā)包人塔城市鴻瑞熱力有限公司、云南云橋建設(shè)股份有限公司與承包人新疆新秦建設(shè)實業(yè)開發(fā)公司因建設(shè)工程施工合同糾紛訴至法院，雙方在履行過程中就工程款的結(jié)算、窩工損失的承擔(dān)、利息的計算以及公司出資不實等問題產(chǎn)生爭議。摘要（四）關(guān)于窩工損失如何計算問題。經(jīng)審查，新秦公司提交的工程簽證報告、機械費用清單、設(shè)施料租賃清單、施工人員誤工工資清單等證據(jù)經(jīng)監(jiān)理部門簽字或蓋章，載明了鴻瑞公司變更施工圖紙、增加工程量、材料供應(yīng)不到位和未及時支付進(jìn)度款導(dǎo)致新秦公司停工待料的事實，并列明損失的構(gòu)成,還附有租賃合同及工資表，足以證實因發(fā)包人原因造成窩工的情況屬實，一、二審法院對有監(jiān)理簽字或蓋章的窩工損失證據(jù)予以認(rèn)定正確。實務(wù)解析承包人的窩工損失報送監(jiān)理單位簽字確認(rèn)具有重要意義，監(jiān)理單位在承包人提交的窩工損失材料上簽字蓋章后，上述證據(jù)體現(xiàn)的窩工損失對施工合同雙方即具有約束力，避免了鑒定等繁瑣問題。4、窩工損失即使經(jīng)鑒定確認(rèn)實際發(fā)生，但承包人未按約定提出申請經(jīng)監(jiān)理確認(rèn)，也沒有提交產(chǎn)生窩工損失的證據(jù)的，窩工損失的主張不能得到支持裁判摘要（X民一終字第號民事判決書案情簡介年月日，臨潼公司依照約定進(jìn)入恒升公司位于陜西省西安市建工路8號的恒升大廈綜合樓工程工地進(jìn)行施工。同年9月10日，臨潼公司與恒升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》對雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。在施工過程中，在主體基礎(chǔ)工程完工后雙方進(jìn)行了驗收，承包方臨潼公司報送了工程造價，但發(fā)包人恒升公司不予認(rèn)可，雙方產(chǎn)生糾紛并導(dǎo)致工程停工至今。摘要（四）關(guān)于臨潼公司主張的停窩工損失是否應(yīng)得到支持的問題。本院認(rèn)為，雖然陜西華春建設(shè)工程項目管理有限責(zé)任公司年月日出具的鑒定報告中，對于恒升大廈篇三：關(guān)于建設(shè)工程施工合同的法律、法規(guī)及司法解釋的再整理各個高院關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛指導(dǎo)意見的最終整理版一、各個高院關(guān)于建設(shè)工程施工合同效力問題：（一）關(guān)于行政審批、行政許可對合同效力的影響1、涉案工程被認(rèn)定為非法建筑的，應(yīng)認(rèn)定合同無效。在開庭前，涉案工程已按行政主管部門規(guī)定補辦手續(xù)，建設(shè)工程施工合同有效?！渡钲谥性旱闹笇?dǎo)意見》2、在審理過程中，一方當(dāng)事人以涉案工程未取得土地使用權(quán)或建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可主張合同無效的，在開庭前發(fā)包人仍未取得土地使用權(quán)及上述行政許可的，應(yīng)認(rèn)定施工合同無效；開庭前已經(jīng)取得土地使用權(quán)及上述行政許可，但未取得施工許可的，應(yīng)認(rèn)定施工合同有效?！渡钲谥性旱闹笇?dǎo)意見》——施工許可證對合同效力的影響。有關(guān)施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范，不是影響合同效力性的規(guī)范，是否取得施工許可證不影響合同的效力?！吨貞c高院的意見》3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設(shè)施工合同應(yīng)確認(rèn)無效。但在審理期間已補辦手續(xù)的,應(yīng)確認(rèn)合同有效。（與深圳中院的意見在時間點上有區(qū)別：一個是審理期間；一個是開庭前）《廣東高院的暫行規(guī)定》4、發(fā)包人經(jīng)審查被批準(zhǔn)用地,并已取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》,只是用地手續(xù)尚未辦理而未能取得土地使用權(quán)證的,不宜將因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而認(rèn)定所簽訂的建設(shè)施工合同無效。《廣東高院的暫行規(guī)定》5、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定,超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準(zhǔn)可補辦手續(xù),且無違反其他法律規(guī)定的,應(yīng)確認(rèn)合同有效?！稄V東高院的暫行規(guī)定》6、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程,但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同,應(yīng)責(zé)令承包人補辦有關(guān)手續(xù),并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理,而不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定合同無效?！稄V東高院的暫行規(guī)定》（二）關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的問題：1、具有下列情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級【在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的除外（最高院司法解釋第四條）】的；【廣東高院暫行規(guī)定認(rèn)為：對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程合同,如承包人具備《施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的可上浮與建設(shè)項目的要求相符的等級條件,工程質(zhì)量符合設(shè)計要求并驗收合格的,可按有效同合處理,并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。但嚴(yán)重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設(shè)工程合同無效?！浚?）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；【江蘇高院第四條認(rèn)為具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為這種情形——也就是掛靠，：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。江蘇高院第五條認(rèn)為認(rèn)定為以上掛靠行為，還需滿足以下情形之一者：（1）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；（2）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；（3）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。】【安徽高院認(rèn)為：同時符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：（1）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；（2）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；（3）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)?！俊纱丝梢娊K高院和安徽高院在認(rèn)定掛靠經(jīng)營上是有分歧的。（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（4）非法轉(zhuǎn)包、違法分包；（最高院司法解釋第四條）【安微高院認(rèn)為：5、符合下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；分包未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；分包單位將其承包的工程再行分包?！浚?）中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價的；（參考自《江蘇高院的意見》）（6）沒有按國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃；（參考自《廣東高院的暫行規(guī)定》）（7）建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn)該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。（參考自《江蘇高院的意見》第六條）（8）發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效，但起訴前取得規(guī)劃許可證的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設(shè)的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，但起訴前補辦手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。（《安徽高院司法解釋》第7條）（三）、下列情形，建設(shè)工程施工合同有效1、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構(gòu),在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同,應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán),其簽訂的合同有效,并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。（參考自《廣東高院的暫行規(guī)定》第18條）2、具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。（《最高院司法解釋》第七條）3、同時符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)分包，所簽訂的合同有效：實際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。（《安徽高院的司法解釋》第6條）二、關(guān)于建設(shè)工程施工合同解除的問題：第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人將工程分包給無勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)分包人，發(fā)包人以承包人違法勞務(wù)分包為由要求解除建設(shè)工程施工合同的，不予支持。《深圳中院意見》第九條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。（四）、未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；（五）、未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；（六）、未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙；（七）、未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收；（八）、未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的?！獏⒖甲浴渡钲谥性阂庖姟啡?、關(guān)于違約責(zé)任、責(zé)任承擔(dān)的問題第十條建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。（一）發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后毀約的，應(yīng)賠償承包人由此造成的損失，該損失應(yīng)包括承包人履行合同后可獲得的利益?！渡钲谥性褐笇?dǎo)意見》、《廣東高院的暫行規(guī)定》（二）發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進(jìn)度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。承包人在發(fā)包人逾期支付工程進(jìn)度款后繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，發(fā)包人要求承包人承擔(dān)工期違約責(zé)任的，不予支持?！渡钲谥性褐笇?dǎo)意見》承包人對發(fā)包人逾期支付工程進(jìn)度款沒有異議并繼續(xù)施工的,在發(fā)生糾紛后,承包人要求對方對此承擔(dān)違約責(zé)任的,不予支持?！稄V東高院的暫行規(guī)定》（三）發(fā)包人在工程款結(jié)算后不按期支付工程款，承包人請求發(fā)包人按照合同約定支付逾期付款違約金的，應(yīng)予支持。當(dāng)事人未結(jié)算需委托中介機構(gòu)進(jìn)行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預(yù)算價或支付工程進(jìn)度款的時間和數(shù)額的，在中介機構(gòu)作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息；如果雙方在合同中未約定工程預(yù)算價，也未約定支付工程進(jìn)度款的時間和數(shù)額的，在中介機構(gòu)作出造價鑒定報告后，按合同約定計算違約金?！稄V東高院意見》（四）因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發(fā)包人應(yīng)及時通知對方采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失擴大。承包人沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償?！稄V東高院的暫行規(guī)定》（五）隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認(rèn)可后,承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的,發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任;若設(shè)計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的,應(yīng)按過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！稄V東高院的暫行規(guī)定》（六）“三無”工程被有關(guān)部門責(zé)令停建后,承包人仍然依發(fā)包人的要求繼續(xù)施工的,由此造成的損失發(fā)包人負(fù)主要過錯責(zé)任,承包人承擔(dān)次要的過錯責(zé)任?！稄V東高院的暫行規(guī)定》（七）因承包人的原因造成逾期交付建設(shè)工程的,承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果由于逾期交付工程致使發(fā)包人的損失超過違約金的,發(fā)包人可請求對方賠償,但不得超過承包人違約時預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同時可能造成的損失。《廣東高院的暫行規(guī)定》四、關(guān)于情勢變更的問題建設(shè)工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的,如合同有效,工程款應(yīng)按該約定結(jié)算。因情勢變更導(dǎo)致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的,承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風(fēng)險范疇,漲價部分應(yīng)由承包人承擔(dān)。《廣東高院的暫行規(guī)定》五、有關(guān)建設(shè)工程的質(zhì)量問題第十一條因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。第十二條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：（一）提供的設(shè)計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。第十三條建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持（如果該使用部分的質(zhì)量是由承包人造成的呢？）；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。工程未經(jīng)驗收,發(fā)包人提前使用或擅自動用,因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題,由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任,但工程質(zhì)量屬承包人原因造成的,由承包人負(fù)責(zé)。對造成質(zhì)量問題雙方都有過錯的,應(yīng)根據(jù)過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！稄V東高院的暫行規(guī)定》（該條與上述最高院的第十三條有些差別）六、關(guān)于承包人因發(fā)包人未按約支付工程款而行使拒絕交付工程的抗辯權(quán)問題30、建設(shè)工程竣工驗收合格后,承包人有先將工程及相關(guān)的資料交付給對方的義務(wù)。承包人因發(fā)包人未按約定支付工程款而拒絕交付工程,致使發(fā)包人無法對竣工的工程行使占有、使用和處分權(quán)利而發(fā)生的損失,由承包人承擔(dān)?！稄V東高院的暫行規(guī)定》第十三條建設(shè)工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程價款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付的工程價值應(yīng)與工程欠款基本相當(dāng)。如果發(fā)包人拖欠的工程價款與不交付的建設(shè)工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。《浙江高院意見》《深圳中院指導(dǎo)意見》對于工程竣工驗收合格后，因發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程價款的，承包人由不交付建設(shè)工程的抗辯權(quán)。（此處的抗辯權(quán)性質(zhì)是合同履行中的抗辯權(quán)還是留置權(quán)性質(zhì)的權(quán)利？）七、關(guān)于工期的問題：（1）、建設(shè)工程開工時間一般以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認(rèn)的時間為準(zhǔn)，但如果發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認(rèn)的開工時間早于《施工許可證》確認(rèn)的開工時間，則以《施工許可證》確定的開工時間作為建設(shè)工程開工時間。承包人在領(lǐng)取《施工許可證》之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定。如果發(fā)包人簽發(fā)開工報告后，遲延履行合同的約定義務(wù)而無法施工，工期順延。《深圳中院指導(dǎo)意見》（2）、施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計造成工程停工、窩工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期順延計算?！渡钲谥性褐笇?dǎo)意見》第十條建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》的時間，建設(shè)工程的開工時間應(yīng)以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認(rèn)的時間為準(zhǔn)；發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認(rèn)的開工時間早于建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確認(rèn)的開工時間，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程施工許可證》確定的開工時間作為建設(shè)工程開工時間；如果發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地等，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。方案二：建設(shè)工程施工合同對建設(shè)工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理?！墩憬咴阂庖姟返谑粭l建設(shè)工程施工合同對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延?！墩憬咴阂庖姟返谑l承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。《浙江高院意見》篇四：建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解發(fā)表時間：閱讀次數(shù)：建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解發(fā)表時間：XX-4-511閱讀讀2數(shù)5次讀：0080第三章建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》案例分解第一節(jié)工程施工合同效力一、施工合同無效?案例一于萍、呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯與沈陽市大東區(qū)人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案來源：沈陽市中級人民法院，依據(jù)判決書整理（本案案號沈民初字第號）原告：于萍呂禹昕呂家麒呂坤馮聰呂颯被告：沈陽市大東區(qū)人民政府原告訴稱，呂洪杰（系于萍的丈夫，呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯的父親，于年月日病故）與被告所屬的沈陽市大東區(qū)建民小區(qū)聯(lián)建辦公室于199年43月訂立一份口頭協(xié)議，約定由呂洪杰承建沈陽市大東區(qū)東祥小區(qū)綜合辦公樓工程，包括住宅、點及辦公樓三部分，總面積為15,0平9方0米，按二級取費標(biāo)準(zhǔn)計算。按約定呂洪杰組織人員進(jìn)行了施工，至199年6末工程完工。按沈陽市建筑工程預(yù)算審查中心對雙方爭議的工程造價進(jìn)行鑒定，工程總造價為11,191元,，8建2民3小區(qū)聯(lián)建辦公室實際撥付工程款為7,815元,，1尚0欠0工程款3,376元,至8今2未3付。因建民小區(qū)聯(lián)建辦公室是被告于199年24月12日以沈大東政辦發(fā)（199）22號文件批準(zhǔn)成立的，又于199年59月22日以沈大東政辦發(fā)（199）455號文件撤銷，因而該欠款應(yīng)由被告承擔(dān)，故請求判令被告支付尚欠的工程款并賠償利息損失。被告沈陽市大東區(qū)人民政府未予答辯。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，呂洪杰為原建民小區(qū)聯(lián)建辦承建綜合樓的事實存在，但呂洪杰作為無建設(shè)工程施工的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照及相應(yīng)資質(zhì)的自然人，承建該項工程，雙方行為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無效，造成本案糾紛，雙方均有責(zé)任。鑒于該工程已實際建成，雙方業(yè)已對工程造價經(jīng)核算確定為9,635元,，9應(yīng)8按8此金額結(jié)算。對于建民小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款、材料款，原告已自認(rèn)無爭議部分為7,81元，5但,對建民小區(qū)聯(lián)建辦已經(jīng)支付的稅金32,4元0，0水費2萬元，電費415元,，以房屋及車折款50萬元，原告雖不予認(rèn)可，但稅金、水、電費系屬實際發(fā)生，理應(yīng)由原告承擔(dān)的款項，而以房屋及車折款50萬元原告已承認(rèn)系折抵其先行墊付的工程款，應(yīng)視為建民小區(qū)聯(lián)建辦的投入，故以上款項合計為8,78元3應(yīng),為建民小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款的金額。綜上，原建民小區(qū)聯(lián)建辦尚欠原告工程款852元,應(yīng)給付原告，并賠償原告利息損失。因原建民小區(qū)聯(lián)建辦系被告開辦并已撤銷的不具備法人資格的臨時機構(gòu)，故對該筆債務(wù)應(yīng)由被告承擔(dān)。呂洪杰因病死亡后，應(yīng)由其第一順序法定繼承人即六原告繼承。?案例二蘭太公司與鑫藍(lán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案年月日，蘭太實業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱蘭太公司）與鑫藍(lán)建筑公司（以下簡稱鑫藍(lán)公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同。由鑫藍(lán)公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質(zhì)量優(yōu)良，蘭太公司與天意監(jiān)理公司（以下簡稱天意公司）簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理合同。合同簽訂后，鑫藍(lán)公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監(jiān)理工程師就發(fā)現(xiàn)施工現(xiàn)場管理混亂，遂當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司改正。一個多月后，天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題。天意公司監(jiān)理工程師當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍(lán)公司明明是當(dāng)?shù)刈罹邔嵙Φ慕ㄖ髽I(yè)，所承建的工程多數(shù)質(zhì)量優(yōu)良，卻為何在這項施工中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過認(rèn)真、細(xì)致地調(diào)查，蘭太公司和天意公司終于弄清了事實真相。原來，蘭太公司雖然是與鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同，但實際施工人是當(dāng)?shù)氐囊恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊（以下簡稱施工隊）。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于有資質(zhì)的鑫藍(lán)公司。為了規(guī)避相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定，該施工隊與鑫藍(lán)公司簽訂了所謂的聯(lián)營協(xié)議。協(xié)議約定，施工隊可以借用鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，以鑫藍(lán)公司的名義對外簽訂建設(shè)工程合同；合同簽訂后，由施工隊負(fù)責(zé)施工，鑫藍(lán)公司對工程不進(jìn)行任何管理，不承擔(dān)任何責(zé)任，只提取工程價款5%的管理費。蘭太公司簽施工合同時，見對方（實際是施工隊的負(fù)責(zé)人）持有鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，便深信不疑，因而導(dǎo)致了上述結(jié)果。蘭太公司認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為嚴(yán)重違反了誠實信用原則和相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效，要求終止履行合同。但鑫藍(lán)公司則認(rèn)為雖然是施工隊實際施工，但合同是蘭太公司與鑫藍(lán)公司簽訂的，是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均應(yīng)繼續(xù)履行合同；而且，繼續(xù)由施工隊施工，本公司加強對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為已導(dǎo)致合同無效，而且本公司已失去了對其的信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達(dá)成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，被告鑫藍(lán)公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊假聯(lián)營真掛靠，并出借營業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。*評析上述案例認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的基本依據(jù)是《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效?！靶袨槿司哂邢鄳?yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)工程施工合同是否生效的基本標(biāo)準(zhǔn)?；诮ㄔO(shè)工程施工合同的復(fù)雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)。《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)確認(rèn)合同效力。根據(jù)《建筑法》，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營活動，超越本企業(yè)資質(zhì)或沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當(dāng)然無效。*法律常識專欄專欄一：建筑企業(yè)的資質(zhì)管理在我國，對建筑企業(yè)實行嚴(yán)格的資質(zhì)管理，只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑施工經(jīng)營資格的企業(yè)法人，才有權(quán)在其資質(zhì)范圍內(nèi)從事承包經(jīng)營活動。建設(shè)部在頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》對建筑企業(yè)的資質(zhì)分類和分級標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了科學(xué)的設(shè)置。《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！钡谖鍡l規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)?！薄督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》對施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體化。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)包括12個標(biāo)準(zhǔn)，專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)包括60個標(biāo)準(zhǔn)，勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)包括13個標(biāo)準(zhǔn)。專欄二：掛靠所謂掛靠行為，是指建筑施工企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義承包工程的行為。掛靠企業(yè)和個人本身不具備施工工程的相應(yīng)施工資質(zhì)，極易造成工程質(zhì)量低劣和安全事故隱患，造成社會財產(chǎn)損失和引起社會糾紛，歷來為我國法律、法規(guī)所禁止?！督ㄖā芬?guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程；凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程。”根據(jù)《建筑法》的規(guī)定以及現(xiàn)實中的掛靠行為，掛靠行為具有以下特征：1、掛靠單位或個人本身沒有從事建筑活動的主體資格，或者掛靠單位雖有從事建筑活動的主體資格，但不具備施工項目相適應(yīng)的資質(zhì)等級。2、掛靠單位或個人向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額的“管理費”。3、被掛靠的企業(yè)對掛靠單位和個人不實施管理，或僅停留在形式上，雙方整體上不存在人事關(guān)系，彼此人員獨立。4、掛靠單位或個人以被掛靠企業(yè)的名義承接工程，簽訂、履行合同。?案例三贛州林業(yè)工程公司訴信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司、第三人信豐縣房產(chǎn)管理局建設(shè)工程施工合同糾紛案來源：贛州法院，依據(jù)判決書整理（本案案號贛中民初一字第52號）原告：贛州林業(yè)工程公司被告：信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司第三人：信豐縣房產(chǎn)管理局原告訴稱：年月日，原、被告簽訂《建設(shè)工程施工合同》。合同約定，由原告承建被告創(chuàng)豐大廈圖示土建項目（基礎(chǔ)管樁除外），開工時間為年月日，竣工時間為同年12月31日，同時約定樁基礎(chǔ)由被告提供驗收資料。合同簽訂后，原告即投入資金做好施工準(zhǔn)備。但被告卻遲遲不提供基礎(chǔ)管樁驗收資料并辦理交接手續(xù)，致使原告無法履行施工合同。年月日，原告收到被告發(fā)來的通知，稱“建筑合同已發(fā)生法律效力，可你公司長期以來遲遲未開工，已嚴(yán)重違約，并由你公司承擔(dān)違約經(jīng)濟損失?！倍鴮嶋H上，原告為施工已做了大量準(zhǔn)備工作，投入了大量的資金，被告不按約定提供基礎(chǔ)管樁驗收資料并辦理交接手續(xù)才是不能開工的根本原因。被告的行為給原告帶來極大的經(jīng)濟損失。為維護(hù)原告的合法權(quán)益，特提起訴訟，請求依法判令被告賠償原告因終止合同造成的經(jīng)濟損失8448元7，0并承擔(dān)訴訟費用。被告辯稱：年，信豐縣人民政府決定施行舊城改造，答辯人與縣政府簽訂了改造開發(fā)合同。依據(jù)該合同規(guī)定，答辯人與第三人于年月日簽訂《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補償安置協(xié)議》。議協(xié)議約定，由答辯人安置第三人面積平方米。后經(jīng)答辯人與第三人協(xié)商，答辯人以土地置換方式安置第三人房屋面積后，由第三人補償答辯人15萬5元，該宗土地由第三人建設(shè)，定名為“創(chuàng)豐大廈”。2.第三人是《創(chuàng)豐大廈》的實際建設(shè)單位和發(fā)包人。由于第三人屬行政事業(yè)單位，不宜工程申報，年月日，答辯人與第三人及原告共同簽訂了一份《協(xié)議書》。該協(xié)議對三方的權(quán)利義務(wù)作了明確約定，答辯人在該項目中的義務(wù)只是負(fù)責(zé)項目申報、提供施工水電條件，房屋建成后，由第三人補償答辯人15萬5元。3.協(xié)議簽訂后，答辯人履行了項目申報手續(xù)，對圖紙進(jìn)行了審核，并獲得批準(zhǔn)。因第三人屬行政事業(yè)單位，故約定由答辯人與原告簽訂工程施工合同。年月，答辯人與原告簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該合同第47條補充條款規(guī)定，第三人為答辯人的履約保證人，后因該條款違反有關(guān)擔(dān)保的法律規(guī)定，故建設(shè)主管部門未予備案。此后，原告為達(dá)到承包該工程的目的，多次要求答辯人修改該擔(dān)保條款。年月日，答辯人與原告簽訂“補充協(xié)議”書，明確答辯人在該施工合同中不承擔(dān)任何責(zé)任。在得到原告上述承諾后，第三人的保證條款被刪除。年月日，答辯人與原告第二次簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。但答辯人根據(jù)與原告、第三人簽訂的協(xié)議及答辯人與原告簽訂的補充協(xié)議，未參與該工程的履約，對履約的情況一概不知。4.原告與第三人在實際履行合同中，因規(guī)避國家有關(guān)招投標(biāo)的法律規(guī)定，被紀(jì)檢監(jiān)察部門查處，工程被責(zé)令停工，答辯人沒有過錯。5.由于“創(chuàng)豐大廈”項目的實際建設(shè)單位是第三人，工程是否招標(biāo)，答辯人既不知道也未參與，與答辯人無關(guān)。請求法院根據(jù)事實和法律，依法駁回原告的訴訟請求。第三人述稱：原告與被告年月日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的實際建設(shè)單位是第三人，使用的是國有資金。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定必需進(jìn)行招投標(biāo)，未經(jīng)招投標(biāo)直接發(fā)包的合同屬無效合同，應(yīng)依法解除。2信原豐縣紀(jì)委、監(jiān)察局對規(guī)避招投標(biāo)的行為已作出處理，導(dǎo)致合同無效，原、被告及第三人都有過錯。年6月第三人已通知原告停止施工，年月日又以書面形式通知原告解除合同，并要求原告提交結(jié)算依據(jù)辦理結(jié)算，但原告一直未提交。第三人認(rèn)為，原告已施工部分應(yīng)據(jù)實結(jié)算，實際損失應(yīng)由原、被告及第三人根據(jù)公平、合理的原則分擔(dān)。針對原告的訴請和被告及第三人的答辯，本案主要爭議焦點是：1原原、被告之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和原、被告及第三人簽訂的協(xié)議是否有效？造成工程停工后的損失應(yīng)當(dāng)如何計算？篇五：建設(shè)工程施工合同（大包）建設(shè)工程施工合同項目名稱：發(fā)包方：承包方：簽訂日期：年月日建設(shè)工程施工合同發(fā)包方：（以下簡稱甲方）承包方：（以下簡稱乙方）依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，雙方就本建設(shè)工程施工事項協(xié)商一致，訂立本合同。第一條、工程概況1、工程名稱：2、工程地點：。3建筑面積及層數(shù)：層，帶地下室；皿。4、建筑結(jié)構(gòu)類型：框剪。第二條、承包范圍包括土建、窗戶、給排水、電（強電、弱電）、暖通施工圖范圍內(nèi)全部內(nèi)容；不含防水、入戶門、單元門及防火門、外墻保溫、外墻涂料、石材、消防、電梯工程。（給水工程：給水管至廚房、衛(wèi)生間截止閥處即可，其后支管不安裝；電氣工程：室內(nèi)燈具均為普通白熾燈，弱電只預(yù)埋管。）第三條、承包方式：施工總承包，禁止轉(zhuǎn)包，不得違法分包，不得出借資質(zhì)。第四條、工程造價及結(jié)算辦法：（1）、工程造價編制依據(jù)：①施工合同、施工圖紙、會審紀(jì)要、設(shè)計變更、工程簽證。②以上定額所對應(yīng)的綜合解釋、補充定額、圖紙中涉及的有關(guān)其它定額及對應(yīng)的費用定額、綜合解釋和補充定額。③《河南省建設(shè)工程工程量清單綜合單價》（版）。④乙供、甲方指定品牌材料均屬可調(diào)價差材料，按施工當(dāng)期《新鄉(xiāng)市建設(shè)工程造價信息》發(fā)布的材料價格（同一產(chǎn)品價格不唯一的按平均價格，甲方指定品牌信息價有此品牌，按此品牌調(diào)價。）進(jìn)行材料價差調(diào)整，并執(zhí)行合同正常優(yōu)惠?！缎锣l(xiāng)市建設(shè)工程造價信息》中沒有的部分材料價格執(zhí)行雙方調(diào)查的施工當(dāng)期市場價格（完全價格，不再計入材料運輸費）進(jìn)行材料價差調(diào)整，但不再執(zhí)行合同正常優(yōu)惠。⑤人工費按元工日執(zhí)行。在施工期間人工指導(dǎo)綜合單價與70元/工日之差超過10，%僅調(diào)整超出10以%上部分，此調(diào)整部分不參與讓利優(yōu)惠。⑥安全文明施工費按《河南省建設(shè)工程工程量清單綜合單價（）》規(guī)定及豫建設(shè)〔X號《河南省建設(shè)工程安全文明施工措施費計價管理辦法》執(zhí)行。只計基本費（費率%）。⑦規(guī)費（意外傷害保險、住房公積金、社會保險費、工程排污費、定額測定費）均不計取。8二次搬運費、夜間施工措施費、冬雨施工措施費、縮短工期增加費均不計取。。9由發(fā)包方代交工程稅款，稅款由從發(fā)包方每次付款時扣除或由承包方交至發(fā)包。方指定的稅務(wù)機關(guān)。（2）、其他結(jié)算原則：①設(shè)計變更、技術(shù)核定單內(nèi)容計價依據(jù)隨主體工程定額計價，如定額沒有相同子目或類似子目的，由承包人申報補充子目發(fā)包人審批后執(zhí)行。簽證部分的材料價格調(diào)整同主體工程。②設(shè)計變更、技術(shù)核定單及現(xiàn)場簽證執(zhí)行合同優(yōu)惠率。③由于自然及社會因素造成的不可預(yù)見的不可抗力原因而影響工程施工的，只調(diào)整工期，不調(diào)整合同價款。（3）、變更、簽證的一般程序為：①設(shè)計變更費用的調(diào)整走工程簽證程序。所有工程簽證必須在工程實施后的十四日內(nèi)辦理，承包人必須向監(jiān)理方和發(fā)包人上報工程簽證單。監(jiān)理方及發(fā)包人在收到合格資料后三十日內(nèi)對變更事項及工程量進(jìn)行核實、計算、確認(rèn)，達(dá)成一致返回承包人。如承包人未在上述規(guī)定時間內(nèi)提交變更工作量報告，即視為承包人放棄變更增加費用的請求；如果發(fā)包人未在上述規(guī)定時間內(nèi)返回確認(rèn)變更工作量，即視為認(rèn)可承包人申報工程量。屬于變更減少的結(jié)算，承包人必須以工程簽證單的形式報送監(jiān)理方和發(fā)包方，否則以監(jiān)理方和發(fā)包方核減結(jié)算值的兩倍處罰，且不再與承包人核對。②不予進(jìn)行工程簽證的情況：由于項目各標(biāo)段、各工種和各專業(yè)分包單位之間相互干擾而發(fā)生的費用；在總工期不變的情況下，承包人為了保證施工質(zhì)量和趕工，而采取新的或?qū)υ┕し桨讣凹夹g(shù)措施進(jìn)行更改所產(chǎn)生的費用；承包人提前進(jìn)場作施工準(zhǔn)備產(chǎn)生的設(shè)備閑置費用；承包人未按設(shè)計圖紙和施工規(guī)范、程序施工而增加的工程量；非承包人原因停水、停電造成連續(xù)停工每日累計未超過8小時；非發(fā)包人原因停水、停電不予簽證；因雨、雪造成連續(xù)停工系非主體框架工程的工期延誤；六級以內(nèi)的大風(fēng)、暴雨、持續(xù)5天以內(nèi)的降雪造成的工期延誤；未經(jīng)過發(fā)包人和監(jiān)理工程師共同簽認(rèn)的其他工程事件。（4）、讓利：墊資至地上5層讓利10，%付款為已完成工程量的70。%簽訂合同之前需繳納安全質(zhì)量保證金30萬元整，第一次付工程款時無息退50；%竣工驗收合格后無息退50（%如合同簽訂后違約，保證金不予退還）。第五條、付款節(jié)點：（1）、墊資至地上5層，5層主體完工且驗收合格后撥付已完工程量價款70；%（2）、二次結(jié)構(gòu)全部完工，且經(jīng)驗收合格后撥付已完工程量價款70；%（3）、粉刷、安裝工程完工且經(jīng)驗收合格后撥付已完工程量價款70；%（4）、竣工驗收合格，承包方將工程所有竣工資料整理齊全，簽證變更移交發(fā)包方審核合格并遞交所有房間鑰匙后，撥付已完工程量價款80；（5）、備案工作完成，同時承包方提供全部結(jié)算資料，雙方核對認(rèn)可并經(jīng)具有相應(yīng)資質(zhì)的社會審計單位審核后，撥付至最終結(jié)算款的95；%（6）、留總結(jié)算款的5作%為質(zhì)保金，質(zhì)保期兩年（單項工程保修期參照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)），質(zhì)保期滿后，如無質(zhì)量問題無息退還。第六條、施工工期：33日0歷天（1）、暫定為年月日（具體以甲方工程部發(fā)出開工令日期為準(zhǔn)），竣工日期：年月日，合同工期33日0歷天。（2）、工程竣工時間：以建設(shè)單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位、質(zhì)監(jiān)單位、勘探單位、施工單位參加的綜合驗收評定合格時間為準(zhǔn)。驗收合格后十五日內(nèi)承包方必須配合發(fā)包方辦理完畢工程備案手續(xù)，如超期辦理，罰款100元0/天（因發(fā)包方原因除外）。第七條、工程質(zhì)量：合格（1）、由承包人負(fù)責(zé)采購的材料和設(shè)備，必須是國家認(rèn)可的合格產(chǎn)品（國標(biāo)）；各種材料、設(shè)備進(jìn)場前承包人應(yīng)先向發(fā)包人提供樣品及價格，經(jīng)監(jiān)理工程師和發(fā)包人簽字認(rèn)可后，封存作為材料價款結(jié)算依據(jù)；材料、設(shè)備進(jìn)場時，必須由監(jiān)理工程師和發(fā)包人檢查，與樣品相同時方可進(jìn)場使用。承包人使用的材料不符合設(shè)計和標(biāo)準(zhǔn)時，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)修復(fù)、拆除或重新采購，并承擔(dān)發(fā)生的費用，由此延誤的工期不予順延。（2）、承包人必須嚴(yán)格按照施工圖紙，圖紙會審紀(jì)要、設(shè)計變更、國家有關(guān)的建筑施工規(guī)范、規(guī)程進(jìn)行施工。（3）、各分項工程必須經(jīng)過承包方自檢后報監(jiān)理公司驗收發(fā)包方認(rèn)可后進(jìn)行下道工序。（4）、隱蔽工程必須經(jīng)監(jiān)理公司及發(fā)包方代表驗收合格后方可進(jìn)行下道工序。（5）、承包方若達(dá)不到質(zhì)量要求，除一切返工損失由承包方承擔(dān)外，承包方應(yīng)承擔(dān)工程造價5%的違約金責(zé)任，并賠償因此給發(fā)包人造成的損失。第八條、安全文明施工：（1）、承包方必須認(rèn)真做好施工期間及現(xiàn)場安全措施防范工作，建立、健全各項規(guī)章制度，責(zé)任到人，嚴(yán)格遵守《新鄉(xiāng)市安全生產(chǎn)管理辦法》、《河南省建筑市場管理條例》及國務(wù)院頒發(fā)《建筑工程質(zhì)量管理條例》要求。篇六：建設(shè)工程施工合同中國人民銀行涼山州中心支行辦公區(qū)圍墻維修改造工程建設(shè)單位：中國人民銀行涼山州中心支行施工單位：四川萬通路橋建筑安裝有限公司涼山分公司簽訂日期：二合同書0一四年八月二十五日甲方（全稱）：中國人民銀行涼山州中心支行乙方（全稱）：四川萬通路橋建筑安裝有限公司涼山分公司根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《公路工程施工招標(biāo)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，為明確雙方在施工過程中的權(quán)利和義務(wù)，經(jīng)雙方就協(xié)商一致，簽訂本合同，以茲共同遵守。一、工程內(nèi)容1拆除磚體圍墻1拆除廢舊欄桿拆除文化石、新砌筑圍墻、抹灰、外墻漆、新建欄桿、新貼文化石、防盜刺圍墻燈盞、更換電線0更換線管0二、以下文件是本協(xié)議書的組成部分，其優(yōu)先次序如下：1、中標(biāo)通知書；2、合同協(xié)議書；3、合同條件；4、施工規(guī)范；5、圖紙（或施工說明書），以上各文件是作為說明的，若出現(xiàn)含糊或異議，則由業(yè)主作出解釋或校正。三、工程期限1、本合同工程的施工期為90天；2、如遇下列情況，經(jīng)雙方簽訂補充協(xié)議，工期作相應(yīng)順延；3、遇到人力不可抗拒的自然災(zāi)害而影響工期；4、因重大設(shè)計變更而增加工程項目；四、工程合同造價、工程總造價為￥:元人民幣（大寫：貳拾壹萬元整；2、如遇下列情況，經(jīng)雙方簽訂補充協(xié)議，合同總價應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整：、因設(shè)計變更；、如增加工程項目另行計算。五、材料工程所用材料應(yīng)符合國家相關(guān)規(guī)范規(guī)定。六、工程質(zhì)量和檢查驗收1、乙方必須嚴(yán)格按照施工圖紙、說明文件和國家頒發(fā)的有關(guān)規(guī)范、規(guī)程進(jìn)行作業(yè)及驗收。2、工程竣工后，乙方應(yīng)發(fā)出竣工通知書，經(jīng)雙方協(xié)商確定驗收日期，組織有關(guān)人員進(jìn)行質(zhì)量驗收。3、工程質(zhì)量要求達(dá)到合格工程，七、雙方的負(fù)責(zé)事項1、甲方：（1）甲方提供臨時用水用電,（2）按本合同規(guī)定向承包方支付工程款；（3）協(xié)助乙方調(diào)解在施工過程中與界外的糾紛。2、乙方：（1）應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行工程施工規(guī)范以及安全操作規(guī)程，加強易燃易爆物品管理，嚴(yán)禁違章作業(yè)或冒險蠻干。施工期間的安全事故一切責(zé)任由乙方負(fù)責(zé)。（2）嚴(yán)格按照施工圖（施工說明）與規(guī)范進(jìn)行施工，確保工程質(zhì)量；按合同規(guī)定的工程期限如期竣工，并按投標(biāo)書確定的施工計劃實施，如未按計劃實施則甲方有權(quán)終止合同，其損失概由乙方負(fù)責(zé)；（3）嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包給任何單位或個人，一旦發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)包，立即終止本合同，其損失概由乙方負(fù)責(zé)。（4）在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬乙方責(zé)任的質(zhì)量問題，負(fù)責(zé)無償返工修復(fù)。八、工程價款的支付簽訂合同后甲方向乙方支付預(yù)付款%；工程竣工驗收合格后甲方在一個月內(nèi)支付剩余的尾款。九、爭議的解決方式在本合同執(zhí)行過程中，如雙方發(fā)生爭議或糾紛不能協(xié)商一致時，應(yīng)由上級行政管理部門調(diào)解。調(diào)解不成時?？上蚣追剿诘厝嗣穹ㄔ浩鹪V。十、本合同自雙方簽字蓋章之日起生效。十一、本合同正本四份，雙方各執(zhí)二份。發(fā)包方：承包方：代理人：代理人：開戶行：開戶行：戶名：戶名：帳號：帳號：年月日根河市城市基礎(chǔ)建設(shè)施工篇七：建設(shè)工程施工合同中顯失公平條款的應(yīng)對機制建設(shè)工程施工合同中顯失公平條款的應(yīng)對機制張瑾迪爾集團摘要當(dāng)前，在建設(shè)工程施工行業(yè)中，由于當(dāng)事人合同地位的不平等、格式條款的限制，以及簽訂合同時外部環(huán)境的影響等因素的制約，承包方往往在顯失公平的合同條款上承受不合理的損失。如何建立一個針對建設(shè)工程施工合同中顯失公平條款的有效應(yīng)對機制，成為了施工單位維護(hù)自身合法權(quán)益所應(yīng)思考的重要問題。本文旨在從顯失公平的內(nèi)涵出發(fā)，從合同簽訂的事前、事中、事后三個方面探討建工企業(yè)如何有效應(yīng)對顯失公平的合同條款。關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同顯失公平制約機制1.何為顯失公平的合同顯失公平合同的涵義及法律特征顯失公平的合同是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或?qū)Ψ饺狈?jīng)驗，在訂立合同時致使雙方的權(quán)利和義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的合同。法律規(guī)定顯失公平的合同可以予以撤銷，這是合同公平原則的具體體現(xiàn)和有效落實。顯失公平合同的法律特征主要包括以下幾點：合同內(nèi)容對雙方當(dāng)事人明顯不公平。合同一方獲得的利益超出法律所允許的限度。利益受損方是在缺乏經(jīng)驗或緊迫的情況下實施的民事行為。建設(shè)工程施工合同為雙務(wù)有償合同，理應(yīng)體現(xiàn)平等、等價和公平等合同法基本原則，以實現(xiàn)合同正義。然而顯失公平的合同使得一方當(dāng)事人承擔(dān)了更多的義務(wù)、享受更少的權(quán)利，或者在經(jīng)濟利益上遭受重大損失，而另一方則恰恰相反，他們獲得了當(dāng)前經(jīng)濟條件下明顯高于正常水平的超額利益，嚴(yán)重干擾了建工市場的秩序，讓合同公平原則成為一紙空談。顯失公平條款的認(rèn)定《民通意見》第72條規(guī)定：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。本條款指明了顯失公平條款的認(rèn)定須綜合考慮以下因素：一方獲得的利益或另一方所受損失是否違背法律或者交易習(xí)慣等綜合衡量；考察合同訂立時，一方是否利用其優(yōu)勢或者對方輕率、沒有經(jīng)驗，具體看利益受損一方是否無經(jīng)驗，或?qū)贤南嚓P(guān)內(nèi)容缺乏認(rèn)識的能力，或者因為某種急迫的情況，并非出自真正的自愿而接受了對方提出的合同條件，如合同中設(shè)定了某些明顯對一方不利的條款①。.顯失公平條款簽訂的事前規(guī)制措施切實提高企業(yè)實力、增強市場競爭力在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)的實力和市場競爭力是企業(yè)生存與發(fā)展的根本保障。實力強大的企業(yè)往往能夠掌握更多的談判籌碼，利用市場競爭優(yōu)勢為項目爭取最大利益。協(xié)議書簽訂之前，實力強盛的一方當(dāng)事人在一定程度上掌握著“我方市場”的話語霸權(quán)，承包方如果擁①顯失公平合同條款認(rèn)定要件田勇長沙律師XX-5-13.有突出的市場競爭力，則會相應(yīng)地改變其合同簽訂中的弱勢地位，從而針對不公平條款進(jìn)行有效的磋商。謹(jǐn)慎對待合同中的格式條款格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。由于格式條款在擬定的過程中只有一方當(dāng)事人參與——在建設(shè)工程施工合同中由發(fā)包方擬定——不存在協(xié)商的余地的，相對方只能對格式條款表示完全同意或拒絕，相對人在訂約中實質(zhì)上處于附從地位，而不是與格式條款提供方處于平等協(xié)商的地位，這在一定程度上縱容了不公平條款的產(chǎn)生，因此承包方需要對格式條款的內(nèi)容做詳細(xì)了解，謹(jǐn)慎分析該條款對我方可能造成的損失，繼而決定是否接受該合同或簽訂補充協(xié)議，避免合同生效之后受制于人，喪失訴訟中的主動權(quán)?！逗贤ā窂木S護(hù)公平、保護(hù)弱者的角度出發(fā)，對格式條款從三個方面做出了限制：第一，提供格式條款一方有提示、說明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對方的要求予以說明；第二，免除提供格式條款一方當(dāng)事人主要義務(wù)、排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的格式條款無效；第三，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。加強項目成本預(yù)算控制項目成本預(yù)算是承包方簽訂合同時的重要依據(jù)，它直接決定了我方能否預(yù)期該項目的獲益。如果某個條款的公平性無法得到保證，在磋商不能的情況下，我方需要詳細(xì)核算該條款可能帶來的經(jīng)濟損失，并根據(jù)其對合同整體利益的影響程度來決定是否接受該條款。一旦項目成本預(yù)算工作不到位，則合同簽訂時我方很可能會由于對條款影響程度的誤判而接受了嚴(yán)重不公平的條款。上述三點事前應(yīng)對措施當(dāng)中，項目成本預(yù)算是重中之重?？梢哉f，系統(tǒng)、詳盡、完備的項目成本預(yù)算在合同運行乃至整個項目運作過程中的作用都是無可替代的。.顯失公平條款簽訂的事中規(guī)制措施積極的協(xié)商談判有些合同條款并不存在明顯的違法或法律意義上的“顯失公平”，而我方若接受該條款又會帶來一定的損失。這種情況司法和行政手段很難介入，只能依靠我方以積極的態(tài)度同對方協(xié)商談判，以爭取更大的利益。建設(shè)工程施工合同是依法保護(hù)發(fā)承包雙方權(quán)益的法律文件。是發(fā)承包雙方在工程施工過程中的最高行為準(zhǔn)則。為防范合同糾紛，保護(hù)我方合法權(quán)益，在簽訂建設(shè)工程施工合同的過程中應(yīng)特別注意以下要點：詳細(xì)了解發(fā)包方主體資格（即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全）及履約能力（即施工所需資金是否已經(jīng)落實或可能落實）；合同價款要有明確的協(xié)議，結(jié)算時應(yīng)以實際完工的部分計算價款；補充條款是承包方體現(xiàn)自身利益的良好平臺，需要盡量細(xì)化和完善。積極有效的磋商對于不公平條款的規(guī)制具有十分重要的作用。盡量避免不合理“黑合同”“黑白合同”，又稱陰陽合同。“白合同”是指承發(fā)人在中標(biāo)之后，發(fā)承包雙方按照正常程序和相關(guān)的規(guī)定、規(guī)范簽訂的、在建設(shè)主管部門備案的正式合同；而“黑合同”則是在簽訂“白合同”后，由發(fā)承包雙方另行簽訂的補充合同。“黑合同”的產(chǎn)生有時是由于發(fā)包人的絕對優(yōu)勢地位決定的，其約定的計價、結(jié)算、付款方式等內(nèi)容會與“白合同”相去甚遠(yuǎn)，明顯不利于承包方。此種情況在訴訟中，承包人往往難以舉證“黑合同”是在違背自己的真實意思表示的情況下簽訂的，因此其合法權(quán)益無法得到有效的保護(hù)。對此，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條明確規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。在合同簽訂過程中盡量避免不合理“黑合同”的出現(xiàn)，能夠保護(hù)我方自由意志，維護(hù)正常的市場秩序，規(guī)避相關(guān)訴訟成本的產(chǎn)生。.顯失公平條款簽訂的事后規(guī)制措施靈活運用法律維權(quán)企業(yè)在特定情況下不得不接受某些顯失公平的條款，合同簽訂后，若其合法利益受到損害，就需要靈活運用法律條款來維護(hù)自身的權(quán)益。對顯失公平條款進(jìn)行規(guī)制的法條主要體現(xiàn)在《合同法》基本原則部分的“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”，與第五十四條：在訂立合同時顯失公平的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。因此，我方完全可以在事后通過訴訟途徑請求司法機關(guān)變更或撤銷顯失公平的條款，而無需承擔(dān)該條款篇八：建設(shè)工程施工合同管理與工程索賠案例建設(shè)工程施工合同管理與工程索賠案例試題：（2分0）某城市地下工程，業(yè)主與施工單位參照合同條件簽訂了施工合同，除稅金外的合同總價為860萬0元，其中：現(xiàn)場管理費率15％，企業(yè)管理費率8％，利潤率5％，合同工期73天0。為保證施工安全，合同中規(guī)定施工單位應(yīng)安裝滿足最小排水能力1/的排水設(shè)施，并安裝1/的備用排水設(shè)施，兩套設(shè)施合計元。合同中還規(guī)定，施工中如遇業(yè)主原因造成工程停工或窩工，業(yè)主對施工單位自有機械按臺班單價的60％給予補償，對施工單位租賃機械按租賃費給予補償（不包括運轉(zhuǎn)費用）。該工程施工過程中發(fā)生以下三項事件；事件1：施工過程中業(yè)主通知施工單位某分項工程（非關(guān)鍵工作）需進(jìn)行設(shè)計變更，由此造成施工單位的機械設(shè)備窩工12天。事件2：施工過程中遇到了非季節(jié)性大暴雨天氣，由于地下斷層相互貫通及地下水位不斷上升等不利條件，原有排水設(shè)施滿足不了排水要求，施工工區(qū)涌水量逐漸增加，使施工單位被迫停工，并造成施工設(shè)備被淹沒。為保證施工安全和施工進(jìn)度，業(yè)主指令施工單位緊急增加購買額外排水設(shè)施，盡快恢復(fù)施工，施工單位按業(yè)主要求購買并安裝了兩套1/的排水設(shè)施，恢復(fù)了施工。事件3：施工中發(fā)現(xiàn)地下文物，處理地下文物工作造成工期拖延40天。就以上三項事件，施工單位按合同規(guī)定的索賠程序向業(yè)主提出索賠：企業(yè)管理費：（40920+元6*1％38=83）7．6644元利潤：（40920+61．3684元+）*35％7=6245．4113元合計：533．6737元．事件2．由于非季節(jié)性大暴雨天氣費用索賠：備用排水設(shè)施及額外增加排水設(shè)施費：?元=238元50（2被）地下涌水淹沒的機械設(shè)備損失費160元00（3額）外排水工作的勞務(wù)費865元0合計：485元00事件3．由于處理地下文物，工期、費用索賠：延長工期40天索賠現(xiàn)場管理費增加額：現(xiàn)場管理費：860萬0元*1％5=12萬9元0相當(dāng)于每天：