法理學(xué)第一講緒論

法理學(xué)余同懷二零一二年九月AboutMe姓名：余同懷電話：139500572738

郵箱：yutonghuai@第一講緒論一、法學(xué)和法理學(xué)（重點(diǎn)）二、法理學(xué)的學(xué)習(xí)意義三、如何學(xué)法理學(xué)的幾點(diǎn)建議四、課程教學(xué)方式及考核說明一、法學(xué)與法理學(xué)法學(xué)（KnowledgeofLaw）法理學(xué)（Jurisprudence）(一）法學(xué)1.概念：法學(xué)又稱法律科學(xué)，是指一切以法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的學(xué)科的總稱。2.研究對象:法律現(xiàn)象

指具有法律意義，受到法律調(diào)整的社會(huì)現(xiàn)象。自然科學(xué)社會(huì)科學(xué)擁有法學(xué)知識(shí)背景的社會(huì)精英巴爾扎克（1799-1850）法國文豪，年輕時(shí)曾在大學(xué)法律系系統(tǒng)地學(xué)習(xí)過法律。弗蘭西斯．培根（1561-1626）英國著名的唯物主義哲學(xué)家和科學(xué)家。大學(xué)畢業(yè)后自學(xué)法律，獲得律師資格，曾擔(dān)任過總檢察長和大法官?？ǚ蚩?/p>

奧地利小說家。出生猶太商人家庭，18歲入布拉格大學(xué)學(xué)習(xí)法律，獲得法學(xué)博士學(xué)位。長篇小說《審判》揭露資本主義社會(huì)司法制度腐敗及其反人民本質(zhì)的。

約瑟夫·熊彼特（1883-1950）奧地利經(jīng)濟(jì)學(xué)家，其后移居美國，一直任教于哈佛大學(xué)。年輕時(shí)獲得卻是法學(xué)博士學(xué)位，并且開過律師事務(wù)所。

柴科夫斯基

（1840-1893）是俄羅斯浪漫樂派作曲家。曾上過法律?？茖W(xué)校，并在法務(wù)部工作過。

法學(xué)屬于社會(huì)科學(xué)，它對社會(huì)科學(xué)內(nèi)各學(xué)科的影響是巨大的，所以，擁有法學(xué)知識(shí)背景的人從事其他社會(huì)學(xué)科的活動(dòng)應(yīng)該是自然的而且是容易的。但是，在歷史上，卻有許多擁有法學(xué)知識(shí)背景的人從事了自然科學(xué)研究，且作出了巨大貢獻(xiàn)。如：

哥白尼

(1473-1543)波蘭天文學(xué)家，日心說的創(chuàng)立者，近代天文學(xué)的奠基人。曾在費(fèi)拉拉大學(xué)學(xué)習(xí)法學(xué)，并獲法學(xué)博士學(xué)位。

拉瓦錫

是化學(xué)界的牛頓。1743年8月26日出生于巴黎一個(gè)富裕的律師家庭。11歲時(shí)他進(jìn)入當(dāng)時(shí)巴黎的名牌學(xué)?！R沙蘭學(xué)校，后升人法政大學(xué)，21歲畢業(yè)而取得律師的資格。費(fèi)馬于1601年8月17日出生于法國，14歲時(shí)，進(jìn)入博蒙·德·洛馬涅公學(xué)，畢業(yè)后先后在奧爾良大學(xué)和圖盧茲大學(xué)學(xué)習(xí)法律。當(dāng)過律師、議員。

17世紀(jì)的法國，男子最講究的職業(yè)是當(dāng)律師，因此，男子學(xué)習(xí)法律成為時(shí)髦，也使人敬羨。費(fèi)馬在數(shù)學(xué)方面作出了卓越的貢獻(xiàn)，著名的費(fèi)馬大定理是費(fèi)馬提出的至今尚未解決的問題。

哈勃（1889-1993）最偉大的天文學(xué)家之一，被稱為“星系天文學(xué)之父”。年輕時(shí)曾在芝加哥大學(xué)天文學(xué)院學(xué)習(xí)，后來牛津大學(xué)學(xué)習(xí)法律，畢業(yè)后回到美國，開辦律師事物所。不久，他重返芝加哥大學(xué)再次學(xué)起天文學(xué)。歷史學(xué)者馮爾康先生寫過一本歷史著作《清人生活漫步》，專門敘述中國清朝時(shí)期的微觀生活。在這本書里，作者描述了這樣一些內(nèi)容：1、清朝初年，有相當(dāng)一批文職官員十分喜好文字寫作。2、清朝康熙、雍正、乾隆年間，長江中游地區(qū)和長江三角洲地區(qū)出現(xiàn)過頻繁的米布交易。3、清朝人結(jié)婚年紀(jì)通常較小。男16歲后即可娶，女14歲后即可嫁。后來，清政府明確頒布正式規(guī)定，男16歲，女14歲為法定結(jié)婚年齡（皇帝自身除外）。4、在清朝有的寡婦從一而終，有的寡婦改嫁了，關(guān)于改嫁問題，當(dāng)時(shí)出現(xiàn)了不同的看法?！吧鐣?huì)現(xiàn)象”類別清單:第一類,清朝初年相當(dāng)一批文職官員喜好文字寫作;(習(xí)性)第二類,在康熙、雍正、乾隆時(shí)期，長江地區(qū)米市交易十分盛行；(經(jīng)濟(jì))第三類，伴隨米市交易的興盛，民間出現(xiàn)了流行的消費(fèi)方式；(文化)第四類，清人結(jié)婚年齡較早;(風(fēng)俗)第五類,清朝政府正式頒布了有關(guān)結(jié)婚年齡的規(guī)范規(guī)定,并且予以實(shí)施;(法律)第六類,清朝有的寡婦從一而終,有的寡婦改嫁了;(道德)第七類,關(guān)于婦女改嫁問題,當(dāng)時(shí)出現(xiàn)了分歧意見。(道德)…………..思考:為什么把(5)歸屬于“法律現(xiàn)象”？！

社會(huì)現(xiàn)象？法律現(xiàn)象？愛情婚姻結(jié)論:◆法律現(xiàn)象:就是反映法存在和運(yùn)作的現(xiàn)象◆

法律現(xiàn)象：客觀的法律現(xiàn)象主觀的法律現(xiàn)象客觀法律現(xiàn)象——以文本形式存在的法律規(guī)范體系主觀法律觀念

《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！?/p>

打假名人王海因購買假貨，要求按規(guī)定雙倍賠償，在天津市兩個(gè)區(qū)法院得到兩次完全不一樣的判決。一個(gè)法院以王海是知假買假不屬消費(fèi)者為由，駁回了其雙倍賠償?shù)恼埱?；而另一個(gè)法院卻支持了王海的訴訟請求。

核心爭點(diǎn):對“消費(fèi)者”概念的主觀理解觀點(diǎn)一：知假買假不是消費(fèi)者觀點(diǎn)二：購買動(dòng)機(jī)不影響消費(fèi)者的身份（二）法理學(xué)是以整個(gè)法律現(xiàn)象的共同發(fā)展規(guī)律和共同問題為研究對象的學(xué)科。研究對象：法和法律現(xiàn)象及其規(guī)律性。法理學(xué)在法學(xué)體系中的作用與地位法學(xué)體系，即由法學(xué)各個(gè)分支學(xué)科構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

法哲學(xué)

法理學(xué)法理學(xué)法社會(huì)學(xué)理論法學(xué)法律思想史法律史學(xué)法律制度史法學(xué)比較法學(xué)、國外法學(xué)國際公法學(xué)國際法學(xué)國際私法學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)應(yīng)用法學(xué)憲法學(xué)、行政法學(xué)、立法學(xué)國內(nèi)法學(xué)民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、軍事法學(xué)等（或統(tǒng)稱為法律學(xué)）法理學(xué)的性質(zhì)1、法理學(xué)是法學(xué)的一般理論：如：判案要談透法理。2、法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)理論

大廈的地基許霆事件許霆案適用特殊減輕理由有三：一是銀行明顯存在過錯(cuò)。這一過錯(cuò)雖然不能成為許霆無罪的理由，卻可以成為適用特殊減輕的根據(jù)。二是違法程度較輕。許霆是利用自動(dòng)取款機(jī)的故障而竊取財(cái)物，這和采用破壞自動(dòng)取款機(jī)甚至非法潛入金融機(jī)構(gòu)的盜竊行為相比，客觀違法程度較輕。三是責(zé)任程度較輕。銀行的過錯(cuò)產(chǎn)生了巨大的金錢誘惑，從而誘發(fā)了許霆的犯罪?！肚锞沾蚬偎尽穭≌?/p>

3、法理學(xué)是法學(xué)的方法論

80多年前奧爾巴尼法學(xué)院院長卡多佐學(xué)位授予典禮上說：

“你們所獲得的知識(shí)，不僅是一些純粹有關(guān)原則、規(guī)則和先例的知識(shí)。這些東西數(shù)量巨大，種類繁多，即便你們利用現(xiàn)代法學(xué)院的全部設(shè)備以及你們?yōu)榱苏莆账鼈兌故境鋈壳趭^和熱情，最終還是會(huì)發(fā)現(xiàn)只能觸及它的皮毛。你們學(xué)到的更為重要的東西，是以法律方式思考問題的能力——對司法過程借以運(yùn)行的方法和技術(shù)的理解力?！?/p>

天真的法律觀：法律必然是正義的。闞伯斯：《法律發(fā)神經(jīng)》或《法瘋》南方日報(bào)2004年3月《美國法律怪事一籮筐》馮象：木腿正義1.法律發(fā)神經(jīng)丹佛市：在日落以后必須向前走，如果倒著走路就屬非法；哈特福德市：禁止人們用雙手倒立行走過馬路；愛達(dá)荷州：男人如果給他的情人送一盒巧克力糖的話，那么這盒糖的重量絕不能低于50磅，否則情人有權(quán)上告。俄勒岡州：夫婦做愛時(shí)丈夫嘴中不能罵罵咧咧，或詛咒某人，否則妻子有權(quán)上告。俄亥俄州波爾丁市：如果一條狗在公共場所大吠不止，警察可以用咬它的方法來使它安靜。阿肯色州：丈夫打妻子屬于合法，但一個(gè)月不能超過一次。阿肯色河的河水禁止?jié)q得比小石城主街上的橋還高。伊利諾斯州柯克蘭市：禁止蜜蜂飛過村莊或穿過任何街道！路易斯安那州：如果用真牙去咬人，那只是“簡單的攻擊行為”；但如果是用滿口假牙去咬人，那罪名將會(huì)罪加一等，變成“嚴(yán)重攻擊行為”。伊利諾斯州諾姆市：禁止人們對狗做鬼臉，否則將面臨罰款、逮捕或監(jiān)禁。明尼蘇達(dá)州的亞歷山大市：如果丈夫的嘴中有大蒜、洋蔥或沙丁魚味道的話，妻子可以拒絕與丈夫做愛?？纤荩簩⑿‰u、小鴨、小兔子染上顏色后出去兜售也屬非法，但如果它們的數(shù)量超過6只就另當(dāng)別論。紐約市運(yùn)輸部門：女人可以裸露胸部乘坐城市的地鐵，法規(guī)稱在男人可以不穿襯衫的地方，女人也擁有同樣的權(quán)利。加州安大略市一條訂于1930年的法律條文這樣規(guī)定：“禁止公雞在不該鳴叫的時(shí)候亂鳴叫，否則主人將吃官司或被罰款?！笨纤莘蓷l文規(guī)定：“任何一個(gè)女人都不能穿著游泳衣出現(xiàn)在本州的公路上，除非她身邊有至少兩個(gè)警察護(hù)送，或者她手中拿著一根棍棒?！薄斑@條法律條文不適用于那些體重低于90磅(約40公斤)或體重超過200磅(約90公斤)的女性，當(dāng)然它也不適用于母馬?！惫馗５率杏幸粭l法律規(guī)定，男人不準(zhǔn)在星期天親吻妻子，否則將被罰款。情人間連續(xù)接吻的時(shí)間不能超過5分鐘，否則將面臨處罰。2、殘忍的法律：納粹德國通過立法消滅猶太人

德國納粹建立的各種臭名昭著的集中營，虐殺了600多萬猶太人。奧斯威辛集中營是波蘭南部奧斯威辛市附近大小40多個(gè)集中營的總稱，是二次世界大戰(zhàn)期間納粹德國最大的“殺人中心”，有“死亡工廠”之稱。奧斯威辛集中營始建于1940年4月，德國納粹在這里監(jiān)禁過數(shù)百萬人，屠殺了100多萬人，其中絕大部分是猶太人。奧斯威辛一個(gè)集中營中被納粹軍警處死的部分囚犯尸體納粹軍警正對大屠殺后還活著的猶太婦女進(jìn)行射殺。帕爾默繼承案

帕爾默是其祖父所立遺囑中指定的財(cái)產(chǎn)繼承人，因恐其祖父撤銷遺囑和為了及早獲得遺產(chǎn)，帕爾默將其祖父毒死。后來帕爾默被其姑媽里格斯訴至法院。面對這一案件，法官必須裁決帕爾默是否能夠依據(jù)該項(xiàng)遺囑繼承其祖父的遺產(chǎn)。從本案看法律思維、法律方法在審判實(shí)踐中的應(yīng)用法律思維、法律方法為法律實(shí)踐提供了有效的解決問題的方案和途徑，特別是在法律尚無明文規(guī)定的情況下，如何運(yùn)用法律思維和法律方法，體現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)，以達(dá)到實(shí)質(zhì)上的公平與正義法律思維是法律人在研究法律現(xiàn)象時(shí)所持的思考立場、態(tài)度、觀點(diǎn)、價(jià)值和方法。大致而言，法律人在思考社會(huì)問題時(shí)一定要遵循如下規(guī)則：

1）合法性優(yōu)于合道德性；

2）程序公正優(yōu)于實(shí)質(zhì)公正；

3）普遍正義優(yōu)于個(gè)案正義；

4）理由優(yōu)于結(jié)論；我只坐在法律一邊對于重慶釘子戶事件，江平認(rèn)為，“我只坐在法律一邊”，法律公平保障所有人的利益，不分弱勢強(qiáng)勢，否則就不是民本主義，而是民粹主義，民粹主義要不得。如果所有的救濟(jì)手段已經(jīng)用盡，法律做出了最終裁決，就應(yīng)該執(zhí)行。

重慶：最?！搬斪討簟狈扇说乃季S方法與非法律人有何區(qū)別？某日，教授在課堂上想看看一法學(xué)院學(xué)生思維有沒有問題。以下是他們的經(jīng)典對話。教授：“樹上有十只鳥，開槍打死一只，還剩幾只？學(xué)生：“是無聲手槍還是一般的手槍？”教授：“是一般的手槍?！睂W(xué)生：“槍聲有多大？”教授：“80～100分貝?！睂W(xué)生：“那就是說會(huì)震得耳朵疼？”教授：“是。”學(xué)生：“在這個(gè)城市里打鳥犯不犯法？”教授：“不犯法。”學(xué)生：“您確定那只鳥真的被打死啦？”教授：“確定。拜托，你告訴我還剩幾只就行了，OK？”學(xué)生：“OK。樹上的鳥里有沒有聾子？”教授：“沒有?！睂W(xué)生：“有沒有關(guān)在籠子里的？”教授：“沒有?！睂W(xué)生：“有沒有殘疾的或餓的飛不動(dòng)的鳥？”教授：“沒有?！睂W(xué)生：“算不算懷孕肚子里的小鳥？”教授：“不算?！睂W(xué)生：“打鳥的人眼有沒有花？保證是十只？”教授：“打鳥的人眼沒有花，就十只?！睂W(xué)生：“有沒有傻得不怕死的鳥？”教授：“都怕死?！睂W(xué)生：“會(huì)不會(huì)一槍打死兩只？”教授：“不會(huì)?！?/p>

“如果您的回答沒有虛假，全部是事實(shí)的話?！睂W(xué)生最后滿懷信心地說，“打死的鳥要是掛在樹上沒掉下來，那么就剩一只；如果掉下來，就一只不剩?！倍⒎ɡ韺W(xué)的學(xué)習(xí)意義

學(xué)習(xí)法理學(xué)對我們有什么好處？美國前總統(tǒng)尼克松曾經(jīng)這樣寫到：“回顧我自己在法學(xué)院（在北卡羅來納州的杜克大學(xué)）的歲月，從準(zhǔn)備參加政治生活的觀點(diǎn)來看，我所選修的最有價(jià)值的一門課程就是郎.富勒博士講授的法理學(xué)即法哲學(xué)……這不是一門要考學(xué)位的必修課。但是在我看來，對于任何一個(gè)有志于從事公共生活的法律系學(xué)生來說，它是一門基礎(chǔ)課。因?yàn)閺氖鹿毜娜瞬粌H必須知道法律，他還必須知道它是怎樣成為這樣的法律以及為什么是這樣的法律緣由?！比?、如何學(xué)法理學(xué)的幾點(diǎn)建議

（一）心態(tài)

“離你最近的地方，路途最遠(yuǎn)，最簡單的音調(diào)，需要最艱苦的練習(xí)?！?/p>

——泰戈?duì)枺ǘ┓椒?.從具體事例出發(fā)進(jìn)行法理學(xué)思考，提煉或檢驗(yàn)法理學(xué)理論。如四川包二奶案2.聯(lián)系其他學(xué)科的知識(shí)來理解和掌握法理學(xué)的理論。