第3章電子合同

自考電子商務法概論

第三章22第三章電子合同法本章知識點：合同與電子合同的概念、特點與主要類型，格式合同的概念和基本原則，我國法律對數(shù)據(jù)電文的概念及其法律效力方面的規(guī)定、對數(shù)據(jù)電文真實性的審查的相關(guān)規(guī)定和文件保存方面的要求，行為能力與電子代理的概念，電子代理人的法律地位和有效要件，電子合同的要約與要約邀請的概念及其區(qū)別，電子合同訂立的程序，電子合同成立時間和成立地點的判定，電子格式合同的生效與履行問題，電子格式合同的特殊性表現(xiàn)。3

課堂案例分析

韓某有一天在網(wǎng)上瀏覽，發(fā)現(xiàn)一輛二手帕薩特汽車起拍價只有10元人民幣，他想可能是網(wǎng)站在搞什么促銷活動，就參加了競拍。幾輪下來他成功了，成交價是116元。網(wǎng)站通過電子郵件進行了確認，并給他發(fā)來了電子合同。韓某根據(jù)網(wǎng)站提供的電話，跟賣主聯(lián)系，賣主是一家賣二手車的汽車經(jīng)銷公司，也收到了網(wǎng)站發(fā)來的那份電子合同，但是該公司堅決不同意交車，理由是這份合同無效，因為第一，汽車的底拍價是10萬元而不是10元，在網(wǎng)站上顯示的10元底拍價是由于其工作人員輸入失誤造成的；第二，他們認為116元就把車賣了，這樣一個合同是不公平的。韓某的手上有三份證據(jù)：一份是網(wǎng)絡(luò)公司給他發(fā)來的電子確認書，第二份是電子合同，另外還有一份整個交易過程的證據(jù)。經(jīng)多次交涉無果，韓某最后只好把汽車經(jīng)銷公司告到法院。4結(jié)合所提供的案例分析下列問題：(1)這個網(wǎng)上競拍的電子合同是否成立?效力如何？為什么?(2)本案反映出電子商務活動中的法律規(guī)范存在哪些問題?55第一節(jié)電子合同概述電子合同的概念及特征

電子合同的分類

電子合同的形式與法律承認

66一、電子合同的概念及特征

合同：亦稱契約，是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。書本上有不同概念理解簡單的說，合同是在計算機網(wǎng)絡(luò)條件下，雙方或者多方當事人之間的達成的對他們具有約束力的協(xié)議。訂立合同也就是在締約當事人之間建立了一種權(quán)利義務關(guān)系。法系是指根據(jù)法在結(jié)構(gòu)上、形式上、歷史傳統(tǒng)等外部特征以及法律實踐的特點、法律意識和法在社會生活中的地位等因素對法進行的基本劃分。

資本主義國家有兩大法系，即大陸法系和英美法系大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日爾曼法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多國家的法律都屬于大陸法系。英美法系又稱英國法系。普通法系或判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱，英、美、澳大利亞、新西蘭、香港等國家和地區(qū)的法律制度均屬于英美法系。近幾十年來，英美法系國家也制定了大量成文法以作為對習慣法的補充。目前世界上大約有26個國家法律屬英美法系，除英美兩國，其余主要是英聯(lián)邦國家，大陸法系又稱為成文法，其最重要的特點就是以法典為第一法律淵源.我國在舊中國時代屬于大陸法系，在新中國時代則不屬其中任何一個法系，自成一個獨立的法系，叫做社會主義法律體系，但比較接近于大陸法系。

蘇聯(lián)是大陸法系。

合同特點a.合同是當事人意思表示自愿真實一致的結(jié)果b.合同是兩個或兩個以上當事人法律行為。c.合同的訂立目的是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系d.合同內(nèi)容和表弟具有合法性11（一）、電子合同的概念

廣義的電子合同是指平等主體間利用電子手段、光學手段或其他類似手段達成的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。（P33）包含電報、電傳、傳真狹義概念：（P33）主要包括EDI、電子郵件、電子格式合同12（二）電子合同的特點

1、合同內(nèi)容等信息記錄在計算機或磁盤中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、存儲等過程均在計算內(nèi)進行。2、電子合同的生效具有不同的特點。3、訂合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運作，可不見面。4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性

按照傳統(tǒng)方式和特征將電子合同分為：1.以EDI方式訂立的合同2.以電子郵件方式訂立的合同3.電子格式合同二、電子合同的類型我國《合同法》對格式合同的定義和基本原則做全面規(guī)定：a.提供格式條款的一方應堅持公平原則b.以合理方式提出免責和限制責任條款c.格式合同不得加重對方責任與排除雙方主要權(quán)利d.合同爭議的解釋權(quán)15三、電子合同的形式與法律承認

（一）、電子合同

聯(lián)合國《電子商務法示范法》規(guī)定，不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力，有效性或可執(zhí)行性。16

我國合同法采用了擴大解釋法的方法來承認數(shù)據(jù)電文的法律效力，該法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電抗、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”17功能等同

功能等同是指在將基于紙質(zhì)媒介的法律適用到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境時，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新媒介與紙質(zhì)媒介的某些具有法律意義的功能進行比較，如果這種新媒介法律意義上的基本功能與紙質(zhì)媒介相等，則新媒介即具有紙質(zhì)媒介同樣的法律效力和意義。功能等同法原則可以適用于電子商務立法的各方面，包括合同的形式、簽名的方式和技術(shù)以及文件的完整性和認證性等。第五條規(guī)定：符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求（1）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取茶用（2）能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改第八條規(guī)定：審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性，應當考慮以下因素（1）生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性（2）保持內(nèi)容完整性方法的可靠性（3）用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性（4）其他相關(guān)因素第六條規(guī)定，符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的文件保存要求。（1）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可隨時調(diào)取茶用（2）數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接受時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接受的內(nèi)容（3）能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接受時間電子簽名、數(shù)字電文不適用于：（1）涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系（2）涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓（3）涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定不適用電子文書的其他情形2222第二節(jié)電子合同的訂立

電子合同的締約人

電子合同的訂立程序（一）締約能力P39無民事行為能力人限制民事行為能力人完全民事行為能力人。（二）電子合同締約能力的確定如果購買人不具有“相應民事行為能力”則應由其監(jiān)護人予以追認純獲利合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。（三）電子代理人的締約問題所謂電子代理，是指不需經(jīng)人為的審視，電腦程序能以電子化或其他自動化的方式發(fā)出電子信息或?qū)﹄娮有畔⒙男腥炕蛞徊糠侄鞒鲰憫?5電子代理人

電子“代理人”（electronicagent），是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨立地發(fā)出、回應電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機程序、電子的、或其他自動化手段?！敝饕腥N自動交易的情形：

1、企業(yè)間固定的信息系統(tǒng)，以標準化的格式傳輸和處理商業(yè)文件，即EDI2、一方當事人使用自動交易系統(tǒng)銷售其產(chǎn)品，多見B2C交易中；3、自動競價平臺，如易趣，淘寶等C2C或網(wǎng)絡(luò)證券買賣系統(tǒng)。

1、電子代理人的法律地位我國《電子簽名法》對于電子代理人的信息發(fā)送責任也明確為由系統(tǒng)所有人承擔發(fā)送責任，該法第九條規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文有下列情形之一，視為發(fā)件人發(fā)送：”a.經(jīng)發(fā)件人授權(quán)發(fā)送的b.發(fā)件人的信息系統(tǒng)自動發(fā)送的c.收件人按照發(fā)件人認可的方法對數(shù)據(jù)電文進行驗證后結(jié)果相符的電子代理人的法律地位271.電子代理人簽訂合同的效力只要不存在欺詐、電子錯誤等情況，電子代理人的意思表示幾乎可以等同于當事人的意思表示。2.代理人如果違反法律規(guī)定而做出的代理行為，被代理人不加以追認的，其行為后果由代理人自己承擔。3.電子代理的行為后果應由對計算機運作擁有最后支配權(quán)的人承擔。電子代理人的法律地位具體表現(xiàn)2、電子代理人的有效要件（1）電子代理人的主體要件電子代理人歸屬的要件一般應包括以下幾個方面：a.有自己的名稱b.有必要的財產(chǎn)c.有固定的經(jīng)營場所d.能獨立承擔民事責任e.依法成立f.具備保證電子代理人正常運行的技術(shù)條件和人員g.具備完善的網(wǎng)上企業(yè)信息披露制和客戶的資料保密制度h.在近三年內(nèi)無違法經(jīng)營記錄（2）電子代理人的程序要件一、電子代理人的程序要件指電子代理人的使用不能妨礙交易雙方真實身份和意思的表達，并應能提供檢視的手段二、電子代理人的程序要件實現(xiàn)的功能要求八點，見書本p42二、電子合同的訂立程序

（一）電子合同的要約與要約邀請1、要約與要約邀請(1)要約，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合兩個條件：①內(nèi)容具體明確；②要表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。（2）要約邀請a.希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示b.其目的雖然也是為了訂閱合同，但它本身并不是一項要約，而是為了邀請對方向自己發(fā)出要約。區(qū)別參照43-44要約邀請的幾種常見的表現(xiàn)形式：

寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告32要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約與要約邀請是不同的：首先，二者的目的不同。要約的目的在于與受要約人訂立合同，其作用在于喚起受要約人的承諾；要約邀請的目的在于喚起別人的注意，其作用在于希望他人發(fā)出訂立合同的要約。其次，二者的性質(zhì)不同。如前所述，要約是一種意思表示，要約發(fā)出后即會產(chǎn)生一定的法律拘束力。要約人違反有效的要約，應承擔法律責任；要約邀請是行為人訂立合同的預備行為，性質(zhì)上屬于事實行為，不具有法律意義，行為人在法律上無須承擔責任。3333

網(wǎng)上廣告發(fā)布者直接向其社區(qū)會員提供某項產(chǎn)品的信息，且規(guī)定了價格、數(shù)量，從其內(nèi)容中能夠確定發(fā)布人具有明確的訂約意圖，愿意受到擬訂立合同的拘束?！狄s廣告發(fā)布者在網(wǎng)上刊登廣告時，明確規(guī)定在客戶點擊購買后，必須有網(wǎng)頁擁有人的確認，此廣告不能認為是要約，而只是一種要約邀請?！狄s邀請網(wǎng)上廣告發(fā)布者在廣告中嵌入了電子郵件，允許客戶通過點擊該郵件附件，按照廣告發(fā)布者的要求他填寫相關(guān)內(nèi)容，并作為擬訂立合同的主要條款，客戶將該信息通過電子郵件反饋給廣告發(fā)布者，不需要經(jīng)過發(fā)布者的進一步確認就可以使合同成立，則廣告發(fā)布者的這種嵌入附帶郵件形式的廣告，就有可能構(gòu)成要約?！悼赡軜?gòu)成要約34受要約人同意要約的意思就構(gòu)成了電子商務合同的承諾。一經(jīng)受要約人承諾并送達要約人，合同便宣告成立。（二）電子合同的承諾1、承諾，是受要約人同意接受要約的全部條件的締結(jié)合同的意思表示，在商業(yè)交易中，承諾又稱接受或還盤。2、構(gòu)成要件：a.承諾必須由受約人做出。b.承諾必須向要約人發(fā)出。c.承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。d.承諾須在要約的存續(xù)期間內(nèi)做出，格式要符合邀約的規(guī)定。3636

（二）電子合同成立的地點

針對合同成立的地點，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點，為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言：如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應以對基礎(chǔ)交易具有最密切的營業(yè)地為準，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營業(yè)地為準；如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準。之所以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實質(zhì)的聯(lián)系,從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。

我國《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點，當事人另有約定的，首先受制于當事人意思自治原則，由當事人予以約定，在缺乏約定時，以主營業(yè)地為第一標準，以經(jīng)常居住地為替代標準。

37（三）電子合同的成立時間與成立地點《合同法》第四十四條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效合同成立的標準是雙方意思表示一致的達成，即合意達成。合意的達成又是以承諾的生效為標志。大陸法體系采取“到達主義”英美法采取所謂“發(fā)送主義”到達主義

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，要約人指定了特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，則承諾的數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入要約人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。發(fā)送主義：

1)信件或電報一經(jīng)發(fā)出，立即生效，生效的時間以投遞郵件收據(jù)上郵局所蓋郵戳為準，而不論對方是否收到。

2)代表：英美法系國家40（四）承諾撤回與撤銷意思表示的撤回是指在意思表示到達對方之前和到達對方的同時，表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。要約可以撤回承諾可以撤回意思表示的撤銷，在合同中僅指要約的撤銷，承諾沒有撤銷問題，要約的撤銷是要約發(fā)生法律效力之后。要約撤銷的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。42補充：可撤銷可變更的合同所謂可撤銷合同又稱為可撤銷、可變更的合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)而使已生效的合同歸于無效。可撤銷合同的法律特點表現(xiàn)在:（一）可撤銷合同主要是因意思表示不真實而產(chǎn)生的。（二）可撤銷合同須由撤銷權(quán)人主動行使撤銷權(quán)（三）可撤銷合同在未被撤銷以前仍然是有效的（四）可撤銷合同中的撤銷權(quán)人可以撤銷或變更合同43可撤銷的合同的種類一）因重大誤解訂立的合同。

網(wǎng)絡(luò)購物：規(guī)定經(jīng)銷商必須在WEB頁面上以醒目的字體和顏色對商品性能上的差異做出特別說明，否則由此造成誤解的當屬可撤銷的合同。二）顯失公平的合同。三）因欺詐、脅迫而訂立的合同。四）乘人之危的合同。44第三節(jié)電子合同的生效與履行

合同成立是合同生效的前提，但成立后的合同并不必然產(chǎn)生當事人所追求的法律效果，只有符合法律規(guī)定的生效要件才會產(chǎn)生法律拘束力。成立后的合同不符合相應生效要件的，則分別成為無效合同、可撤銷的合同和效力待定的合同，并產(chǎn)生相應的法律后果合同成立與合同生效的區(qū)別：P491、它們處于兩個不同的階段2、它們的構(gòu)成要件不同（1）具備合法的締約人。（2）締約雙方的意思表示自愿、真實、一致。（3）內(nèi)容和形式合法3、它們產(chǎn)生的法律效果不同46合同的成立與生效有本質(zhì)的區(qū)別：

合同的成立是當事人對自己利益和義務的衡量和肯定，完全是個人之間的事情；合同的生效是國家或法律對當事人間已經(jīng)成立的合同進行評價，決定是否讓其產(chǎn)生法律效力的過程。一般來講，合同成立是指當事人意思表示一致達成協(xié)議的狀態(tài)。電子合同是以數(shù)據(jù)電文的方式訂立的，其意思表示通過數(shù)據(jù)電文傳送和存儲。因此，電子合同訂立過程中要約與承諾的生效、撤回和撤銷以及合同成立的時間和地點均有一定特殊性。二、電子合同生效的相關(guān)問題（一）意思表示不真實的電子合同生效問題主觀不真實客觀不真實（二）電子格式合同生效問題三、電子合同的履行（一）電子合同履行的特點（二）履行地點與附隨義務（三）驗收48

【案情】

2009年4月21日7點左右，中國政法大學的大一學生小楊在淘票網(wǎng)上以非會員身份從北京天益游航空服務有限公司(以下簡稱“天益游”)名下的淘票網(wǎng)給家人訂購了3張從成都飛往北京的南航6折機票，每張單價855元。上午8點，小楊通過中國農(nóng)業(yè)銀行網(wǎng)上銀行支付了票款。付款后，淘票網(wǎng)給小楊發(fā)來短信，“您的票款已支付，2小時左右把票號發(fā)到您的手機上”。但是到12點多，小楊卻收到淘票網(wǎng)短信稱：出票不成功。

小楊以為航班取消，便打電話到南航確定航班，卻被告知航班并未取消。第二天下午，小楊接到淘票網(wǎng)電話，稱南航取消了座位所以無法出票，要求小楊要么補足差價重訂別的價位的機票，要么接受全額退款。小楊明確拒絕對方的兩種處理結(jié)果，認為貨款已交，淘票網(wǎng)理應出票。但是由于交涉不成，又趕時間，只能從另外一家網(wǎng)站重新訂購7折機票，額外支付了681元。三名在校大學生一審告贏淘票網(wǎng)

49事情過后，小楊越想越氣，“學法律的人遇到這種事情不能沉默”，她決定通過法律維權(quán)。小楊的想法得到了大二年級的師兄施學淵和師姐蔣菁的支持，施學淵和蔣菁以公民代理身份幫小楊打官司。施學淵說，淘票網(wǎng)對會員有一些免責條款，這些條款對小楊的訴訟很不利。后來施學淵想到，只要證明小楊不是會員就可以不受免責條款的制約，盡管這是個很簡單的邏輯，但是想到這一點，還是令他興奮不已。2009年4月底，小楊向豐臺法院提起訴訟，要求天益游賠償損失￥681元，并賠禮道歉。50【法院判決】2009年8月上旬,豐臺法院審理后認為小楊向天益游支付了票款，天益游未能履行合同給小楊造成了損失，應賠償小楊損失￥680余元。

51【案情】周小姐系張杰上海歌迷會成員，2007年10月，上海某貿(mào)易公司通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系周小姐，稱將在2008年1月舉辦張杰簽名演唱會，若訂購10張張杰唱片便可獲1張簽名見面會門票。此后，周小姐代歌迷會成員出面分6次共向?qū)Ψ街Ц读?3.35萬元訂購4500張唱片，然而，該公司卻一直未將張杰唱片交付周小姐，張杰的簽唱會也是幾度推遲。2008年8月，周小姐向上海市南匯區(qū)人民法院提起訴訟，請求解除雙方之間的買賣關(guān)系，判令上海某貿(mào)易公司退回其唱片款13.35萬元。網(wǎng)購歌星唱片卻拿不到貨組織方被判返還歌迷錢款

52上海某貿(mào)易公司未到庭應訴，也未作書面答辯。

【法院判決】2009年2月中旬,法院審理后認為，雙方之間的買賣合同依法成立，上海某貿(mào)易公司在收取周小姐購買唱片的貨款后，未履行交付周小姐唱片的義務，其行為顯屬違約，因此，周小姐的訴訟請求，依法應予支持。法院判決解除雙方所訂立的買賣合同；上海某貿(mào)易公司返還周小姐所訂購張杰唱片貨款￥13.35萬元。53電子郵件方式訂立的房屋買賣合同能否反悔?上海市國年路某弄43號601室一套建筑面積66.98平方米的房屋，是長期在美國生活的何先生和彭女士夫妻倆共有的私房，小黎從2005年起開始租住在內(nèi)。2007年7月5日，小黎收到彭女士發(fā)來的一封電子郵件稱：“我和我先生經(jīng)過慎重考慮，決定將房屋以人民幣75萬元的售價賣給你。如同意，請給我們發(fā)一電子郵件，就算成交。雙方不變。你們可以開始裝修。并請你在9月底前