第四講索賠案例分析

第四講索賠及案例分析

第一節(jié)概述一、索賠的定義及分類1）索賠（1）定義：當(dāng)事人在合同實施過程中，根據(jù)法律合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯而是由于應(yīng)由合同對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的且實際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)臋?quán)利要求。(2)特征①索賠是要求給予補償（賠償）的一種權(quán)利、主張；②索賠的依據(jù)是法律法規(guī)、合同文件及工程建設(shè)慣例，但主要是合同文件；③索賠是因非自身原因?qū)е碌?，要求索賠一方?jīng)]有過錯；

④與合同相比較，已經(jīng)發(fā)生了額外的經(jīng)濟損失或工期損害；⑤索賠必須有切實有效的證據(jù)；⑥索賠是單方行為，雙方?jīng)]有達成協(xié)議。2）索賠分類（1）按當(dāng)事人分①承包商與業(yè)主之間的索賠；②承包商與分包商間的索賠，在這類索賠處理中，監(jiān)理工程師一般不直接參與處理；③承包商與供貨商之間的索賠；④監(jiān)理單位與業(yè)主之間的索賠。（2）按索賠的依據(jù)分①合同內(nèi)索賠（ContractualClaim）②合同外索賠（Non-ContractualClaim）③道義索賠（Ex-GratiaPayment）。（3）按索賠的目的分①工期索賠②費用索賠（5）按處理方式分：①單項索賠

②綜合索賠。二、索賠起因1）索賠事件：又稱干擾事件，是指那些使實際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費用變動的那類事件，即索賠起因的具體體現(xiàn)。2）引起索賠的原因（事件）很多，常見的有：（1）業(yè)主未按時提供合同規(guī)定的施工條件；（2）工程實際地質(zhì)條件與合同規(guī)定不一致；（3）業(yè)主或工程師變更原合同規(guī)定的施工順序，打亂了工程施工計劃；（4）設(shè)計變更、設(shè)計錯誤或業(yè)主、工程師提供錯誤的數(shù)據(jù)等造成工程修改、返工、停工或窩工等；（5）工程數(shù)量變化，使實際工程量與原定工程量不同；（6）業(yè)主指令提高設(shè)計、施工、材料的質(zhì)量標準；（7）業(yè)主或工程師指令增加額外工程；（8）業(yè)主指令工程加速；（9）不可抗力因素；（10）業(yè)主未及時支付工程款；（11）合同缺陷；（12）物價上漲；（13）國家政策、法令修改，如增加或提高新的稅費、頒布新的外匯管制條例等。三、索賠程序（承包商向業(yè)主索賠）1）國內(nèi)工程索賠的程序《施工合同文本》第36條規(guī)定的程序如下：（1）當(dāng)一方向另一方提出索賠時，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。（2）發(fā)包人未能按合同約定履行自己的義務(wù)，或發(fā)生錯誤以及發(fā)生應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到工程款及承包人的其他經(jīng)濟損失，承包人可以按以下程序向發(fā)包人索賠：①索賠事件發(fā)生28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；②發(fā)出索賠意識通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；③當(dāng)該索賠事件持續(xù)進行進，承包人應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告；

④工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。如果工程師在收到承包人的索賠報告的有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)，視為該項索賠已被認可。（3）因承包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤給發(fā)包人造成經(jīng)濟損失，發(fā)包人可按同樣的程序向承包人提出索賠。2）FIDIC新施工合同條件中的規(guī)定（1）承包商應(yīng)在引起索賠的事件或情況發(fā)生后28天內(nèi)向工程師提交索賠通知，承包商還應(yīng)提交一切與此類事件或情況有關(guān)的任何其他通知，以及索賠的詳細證明報告；（2）承包商應(yīng)做好用以證明索賠的同期記錄。工程師在收到上述通知后，在不必事先承認業(yè)主責(zé)任的情況下，監(jiān)督此類記錄，并可以指令承包商保持進一步的同期記錄。承包商應(yīng)按工程師的要求提供此類記錄的復(fù)印件，并允許工程師審查所有些類記錄；（3）提交索賠報告。在引起索賠的事件或情況發(fā)生42天之內(nèi)，或在工程師批準的其他合理時間內(nèi)，承包商應(yīng)向工程師提交一份索賠報告，詳細說明索賠的依據(jù)以及索賠的工期和索賠的金額；（4）工程師在收到索賠報告或該索賠的任務(wù)進一步的詳細證明報告后42天內(nèi)或在承包商批準的其他合理時間內(nèi)，應(yīng)表示批準或不批準，并就索賠的原則作出反應(yīng)；（5）工程師根據(jù)合同規(guī)定確定承包商可獲得的工期延長和費用補償。如果承包商提供的詳細報告不足以證明全部的索賠，則他僅有權(quán)得到已被證實的那部分索賠；對于已被證實的索賠金額應(yīng)列入每份支付證明中。四、索賠的依據(jù)和證據(jù)一）依據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)、工程慣例及工程承包合同

合同是索賠最主要的依據(jù)1、國內(nèi)施工合同文本（GF—1999—0201)相應(yīng)的條款見P4132、FIDIC施工合同條件的相應(yīng)的條款序號條款號

主要內(nèi)容可補償內(nèi)容工期費用利潤11.9延誤發(fā)放圖紙○○○22.1延誤移交施工現(xiàn)場○○○34.7承包人根據(jù)工程師提供的錯誤數(shù)據(jù)導(dǎo)致放線錯誤○○○44.12不可預(yù)見的外界條件○○54.24施工中遇到文物和古跡○○67.4非承包人原因?qū)е率┕さ难诱`○○○78.4（a）變更導(dǎo)致竣工時間的延長○8（c）異常不利的氣候條件○9（d）由于傳染病或其它政府行為導(dǎo)致工期的延誤○10（e）業(yè)主或其他承包人的干擾○118..5公共當(dāng)局引起的延誤○1210.2業(yè)主提前占用工程○○1310.3對竣工檢驗的干擾○○○1413.7后續(xù)法規(guī)的調(diào)整○○1518.1業(yè)主辦理的保險未能從保險公司獲得補償?shù)牟糠帧?619.4不可抗力事件造成的損害○○承包人可以索賠的條款及內(nèi)容（○表示可以）二）證據(jù)1、含義：當(dāng)事人用來支持和證明索賠要求的證明文件和資料。2、證據(jù)的種類1）合同文件2）施工日記3）工程照片4）雙方往來函件5）會議紀要6）氣象資料7）進度計劃8）工程師的各種指令9）各類財務(wù)證明10）檢驗實驗記錄11）匯率變化12）工程慣例13）法律法規(guī)14）其它五、索賠報告致：

（監(jiān)理單位）

根據(jù)施工合同條款----條的規(guī)定，由于-----原因，我方申請工程延期，請予以批準。

附件：

1、工程延期的依據(jù)及工期計算合同竣工日期：申請延長竣工日期：

2、證明材料

承包單位---------

項目經(jīng)理----------日期-------工程臨時延期申請表工程名稱：編號：

工期索賠報告致：

（監(jiān)理單位）

根據(jù)施工合同條款----條的規(guī)定，由于-----原因，我方要求索賠金額（大寫）------------，請予以批準。

索賠的詳細理由及經(jīng)過：

索賠金額的計算：

附：證明材料

承包單位---------

項目經(jīng)理----------日期-------費用索賠申請表工程名稱：編號：

費用索賠報告3、報告編寫的要求1）實事求是2）證據(jù)充分3）計算準確4）簡明扼要4、索賠的藝術(shù)

第二節(jié)工期索賠的處理一、工程延誤的分類與識別（1）按工程延誤原因劃分①業(yè)主及監(jiān)理（工程師）原因引起的，這類工期應(yīng)順延；②承包商原因引起的，一般情況下不可順延工期；③不可抗力原因造成的，一般情況下，工期可以順延。（2）按延誤事件之間的時間關(guān)聯(lián)性劃分①單一延誤：指某一延誤事件從開始到終止的時間段內(nèi)，沒有其他延誤事件發(fā)生。工期是否補償依據(jù)事件發(fā)生的原因而定；②共同延誤：當(dāng)兩個或兩個以上的延誤事件從發(fā)生到終止的時間完全相同。在分析共同延誤時，在業(yè)主引起或雙方不可控制因素引起的延誤與承包商原因引起的延誤同時發(fā)生時，此時可索賠的延誤就變成不可索賠的延誤，這是工程索賠的慣例；③交叉延誤：指兩個成兩個以上的誤延事件從發(fā)生到終止只有部分時間重合。這種應(yīng)結(jié)合具體的情況分析，不同情況大工期是否順延，具體分析見圖示。為不可得到補償?shù)难悠?；為可以得到時間補償延期；為可以得到時間和費用補償?shù)难悠冢┳ⅲ篊為承包商原因造成的延誤；E為業(yè)主或工業(yè)師原因造成的延誤；N為雙方不可控制因素造成的延誤（3）按延誤發(fā)生的時間分布①關(guān)鍵線路的延誤：指延誤發(fā)生在關(guān)鍵線路上；此時，非承包商的引起的責(zé)任，都應(yīng)給予順延工期。②非關(guān)鍵線路的延誤：指延誤發(fā)生在非關(guān)鍵線路上。此時就有兩個情況，一種延誤時間少于工作的機動時間，此時無論何種原因，工期不補償；另一種情況是延誤時間大于工作的總時差，則可能給予工期的補償。這應(yīng)分析延誤引起的原因及責(zé)任的承擔(dān)，若是對承包商的原因，工期補償，否則，工期不予補償。二、工期索賠的計算方法1)計算步驟（1）分清責(zé)任（2）網(wǎng)絡(luò)計劃法的基本思路①確定合同狀態(tài)的工期，即確定原計劃在未發(fā)生干擾事件條件下的關(guān)鍵線路，并確定工期；②確定實際狀態(tài)的工期，即考慮每個干擾事件對工作影響后的條件下計算的工期；③確定可能狀態(tài)下的工期，即只考慮到非承包商責(zé)任引起的干擾事件對工作影響后的工期；④可索賠的工期為：可能狀態(tài)下的工期減去合同狀態(tài)下的工期；二、例子某施工的進度計劃如下圖

在施工過程中發(fā)生以下的情況：A工作，由于業(yè)主原因晚開工5天；E工作，由監(jiān)理的指令不當(dāng)晚開工3天；D工作，承包商縮短作業(yè)時間5天；H工作，不可抗力的影響晚開工4天；G工作，由于承包商的原因作業(yè)時間增加5天；問在此條件下，索賠工期多少天？

解：①求合同工期，即合同狀態(tài)下的工期如上圖Tc=75天②求可能狀態(tài)下的工期如下圖示。可能狀態(tài)下的工期為80天③批準順延工期：80-75=5天索賠案例：某施工單位與業(yè)主按GF-1999-0201合同簽訂施工承包工程合同，施工進度計劃得到監(jiān)理工程師的批準如下圖[單位：天]施工中，A、E使用同一種機械，其臺班費為500元/臺班，折舊（租賃）費為300元/臺班，假設(shè)人工工資40元/工日，窩工費為20元/工日。合同規(guī)定提前竣工獎為1000元/天，延誤工期罰款1500元/天[各工作均按最早時間開工]。施工中發(fā)生了以下的情況：1．A工作由業(yè)主原因晚開工2天，致使11人在現(xiàn)場停工待命其中1人是機械司機；2．C工作原工程量為100個單位，相應(yīng)合同價為2000元，后設(shè)計變更工程量增加了100個單位；3．D工作承包商只用了7天時間；4．G工作由于承包商原因晚開工1天；5．H工作由于不可抗力發(fā)生增了4天作業(yè)時間，場地清時用了20工日

問在此計劃執(zhí)行中，承包商可以索賠的工期和費用各為多少？解：1．工期順延計算1）合同工期：計算如圖示：TC=41天2）可能狀態(tài)下的工期A作業(yè)持續(xù)時間：8+2=10天；C工作持續(xù)時間：12天；H工作持續(xù)時間：12+4=16天；計算如圖4-7示可能狀態(tài)下工期為：47天3）批準順延工期為：47-41=6天；可能狀態(tài)下工期為：47天3）批準順延工期為：47-41=6天；2．費用索賠補償?shù)挠嬎?）A工作：（11-1）×20*2=400元、機械補償:300*2=6002）C工作：20003）清場費：20×40=800元4）機械閑置的增加：原合同計劃閑置時間：14-8=6天考慮了非承包商的原因閑置時間：22-10=12天增加閑置時間：12-6=6天費用補償：6×300=1800元5）獎勵或罰款（1）實際狀態(tài)的工期計算如圖4-8實際狀態(tài)工期為45天提前時間為：47-45=2天提前獎：2×1000=2000元所以共批準的費用補償為：400+600+2000+800+1800+2000=7600元

第三節(jié)費用索賠處理一、索賠費用的構(gòu)成（1）可索賠費用的分類：①按索賠費用性質(zhì)的劃分，在工程實際中，承包商的費用索賠包括額外工作索賠和損失索賠。②按可索賠費用的構(gòu)成劃分可索賠費用按項目構(gòu)成可分為直接費和間接費。其中直接費包括人工費、材料費、機構(gòu)設(shè)備費、分包費，間接費包括現(xiàn)場和公司總部管理費、保險費、利息及保函手續(xù)費等項目。

按照工程慣例，承包商的索賠準備費用，索賠金額在索賠處理期間的利息、促裁費用、訴訟費用等是不能索賠的，因而不應(yīng)將這些費用包含在索賠費用中。

索賠事件可能的費用項目說明工程延誤（1）人工費增加包括工資上漲、現(xiàn)場停工、窩工、生產(chǎn)效率降低不合理使用勞動力等損失（2）材料費增加因工期延長引起的材料價格上漲、材料品種用量變化（3）機械設(shè)備費設(shè)備因延期引起的折舊費、保養(yǎng)費、進出場費或租憑費等（4）現(xiàn)場管理費增加包括現(xiàn)場管理人員的工資、津貼等，現(xiàn)場辦公設(shè)施，現(xiàn)場日常管理費支出，交通費等。（5）因工期延長的通貨膨脹使工程成本增加

（6）相應(yīng)保險費、保函費增加

（7）分包商索賠分包商因延期向承包商提出的費用索賠（8）總部管理費分攤因延期造成公司總部管理費增加（9）推遲支付引起的兌換率損失工程延期引起支付延遲工程加速（1）人工費增加因業(yè)主指令工程加速造成增加勞動力投入，不經(jīng)濟地使用勞動力，生產(chǎn)效率降低等（2）材料費增加不經(jīng)濟地使用材料，材料提前交貨的費用補償，材料運輸費增加（3）機械設(shè)備費增加機械投入，不經(jīng)濟地使用機械（4）因加速增加現(xiàn)場管理費也應(yīng)扣除因工期縮短減少的現(xiàn)場管理費（5）資金成本增加費用增加和支出提前引起負現(xiàn)金流量所支付和利息工程中斷（1）人工費增加如留守人員工資，人員的遣返和重新招雇費，對工人的賠償?shù)龋?）機械使用費設(shè)備停置費，額外的進出場費，租憑機械的費用等（3）保函、保險費、銀行手續(xù)費

（4）貸款利息

（5）總部管理費

（6）其他額外費用如停工、復(fù)工所產(chǎn)生的額外費用，工地重新整理等費用工程量增加費用構(gòu)成與合同報價相同合同規(guī)定承包商應(yīng)承擔(dān)一定比列（如5%，10%）的工程量增加風(fēng)險，超出部分才予以補償合同規(guī)定工程量增加超出一定比例時，（如15~20%）可調(diào)整單價，否則合同單價不變二、

FIDIC施工合同中可直接索賠的條款及費用種類序號條款號

主要內(nèi)容可補償內(nèi)容工期費用利潤11.9延誤發(fā)放圖紙○○○22.1延誤移交施工現(xiàn)場○○○34.7承包人根據(jù)工程師提供的錯誤數(shù)據(jù)導(dǎo)致放線錯誤○○○44.12不可預(yù)見的外界條件○○54.24施工中遇到文物和古跡○○67.4非承包人原因?qū)е率┕さ难诱`○○○78.4（a）變更導(dǎo)致竣工時間的延長○8（c）異常不利的氣候條件○9（d）由于傳染病或其它政府行為導(dǎo)致工期的延誤○10（e）業(yè)主或其他承包人的干擾○118..5公共當(dāng)局引起的延誤○1210.2業(yè)主提前占用工程○○1310.3對竣工檢驗的干擾○○○1413.7后續(xù)法規(guī)的調(diào)整○○1518.1業(yè)主辦理的保險未能從保險公司獲得補償?shù)牟糠帧?619.4不可抗力事件造成的損害○○承包人可以索賠的條款及內(nèi)容（○表示可以）①總費用法

總費用法的基本思路是將固定總價合同轉(zhuǎn)化為成本加酬金合同，或索賠值按成本加酬金的方法來計算，它是以承包商的額外增加成本為基礎(chǔ)，再加上管理費、利息甚至利潤的計算方法②分項法

分項法是對每個引起損失的干擾事件和各費用項目單獨分析計算，最終求和。該方法雖比總費用法復(fù)雜、困難，但比較合理、清晰，能反映實際情況，且可以索賠文件的分析、評價及其最終索賠談判和解決提供方便。

三、費用索賠計算方法

某小型水壩工程采用FIDIC施工合同條件，合同主要內(nèi)容如下：水壩土方填筑876156m3,砂礫石料78500m3，中標合同價7369920美元，工期1.5年（18個月）報價出中：工程除直接成本以外，包括12%的現(xiàn)管理費，構(gòu)成工地總成本，另加8