第二章 刑法的基本原則

第二章刑法的基本原則第一節(jié)刑法基本原則的概念和意義一、刑法基本原則的概念——刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準(zhǔn)則。二、刑法基本原則的特征（一）刑法基本原則應(yīng)是刑法所特有的原則（二）刑法基本原則必須是貫穿于刑法始終，具有全局性、根本性的準(zhǔn)則（三）刑法基本原則必須是刑法的制定、解釋與適用都必須遵循的準(zhǔn)則三、刑法基本原則的意義自學(xué)第二節(jié)罪刑法定原則【日】平野龍一：刑法適用的三大危險(xiǎn)：（1）一旦發(fā)生引起人心沖動(dòng)的案件，感情上的處罰要求強(qiáng)烈，而不顧刑法有無(wú)明確規(guī)定便予以處罰；（2）由于行為人的主觀惡劣，而不管行為客觀上是否侵犯了法益便予以處罰；（3）因?yàn)榍址噶朔ㄒ?，而不?wèn)行為人是否具有非難可能性便予以處罰。對(duì)應(yīng)法條：《刑法》第3條：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。一、罪刑法定原則的含義

——什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對(duì)于刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。二、罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)（一）民主主義刑法是國(guó)民意志的體現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)不能隨意解釋刑法，尤其不能類(lèi)推解釋。刑法要盡最大可能、最大限度地保護(hù)國(guó)民的利益，應(yīng)禁止處罰不當(dāng)罰的行為。正義與公平是國(guó)民的當(dāng)然要求，刑法必須規(guī)定與犯罪相均衡的刑罰，同時(shí)禁止殘酷的刑罰。思考

【德】喬治·恩德勒：在特別重大的問(wèn)題上，公民繼續(xù)保留其否決權(quán)：這屬于人權(quán)與基本權(quán)利，可以被理解為民主的創(chuàng)造性存在。（二）尊重人權(quán)主義（三）一般預(yù)防與責(zé)任主義三、罪刑法定原則的基本內(nèi)容（一）形式的側(cè)面1、法律主義（1）概念：規(guī)定犯罪及其后果的法律必須是成文的法律；法官只能根據(jù)成文法律定罪量刑。（2）法律主義的具體要求：A.規(guī)定犯罪及其后果的法律只能是由立法機(jī)關(guān)制定的法律。B.規(guī)定犯罪及其法律后果的法律必須是由本國(guó)通用的文字表述。C.習(xí)慣法不得作為刑法的淵源。

【美】昂格爾：習(xí)慣通常缺乏明確表達(dá)，人們難以據(jù)此預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)與后果；習(xí)慣法通常適用于狹窄限定的各類(lèi)人和關(guān)系范疇而不是極其普遍的各階級(jí)，因此不具一般性；習(xí)慣法也不可能被歸納為一套規(guī)則，使之法典化則意味著令其面目全非。

【德】古斯塔夫·拉德布魯赫：刑法比其他法的領(lǐng)域更需要法的安定性，因?yàn)橹挥谐晌姆ú拍鼙ＷC法的安定性，故此每部現(xiàn)代刑法典都將刑法完全澆注為成文法的形式。D.判例不得作為刑法的淵源。2、禁止溯及既往——法律一方面具有安定的機(jī)能，另一方面又具有推動(dòng)或塑造的機(jī)能。包括：（1）對(duì)行為時(shí)并未禁止的行為科處刑罰；（2）對(duì)行為時(shí)雖有法律禁止但并未以刑罰禁止的行為科處刑罰；（3）事后減少犯罪構(gòu)成要件或者降低犯罪成立條件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑或者加重刑罰內(nèi)容；（5）改變刑事證據(jù)規(guī)則，事后允許以較少或較簡(jiǎn)單的證據(jù)作為定罪根據(jù)。3、禁止類(lèi)推解釋——立法機(jī)關(guān)通過(guò)文字表述其立法意圖，因此，在解釋刑法時(shí)，只能在法條文字可能具有的含義內(nèi)進(jìn)行解釋?zhuān)煌瑫r(shí)，由于刑法本身有自己的體系，故在確定文字含義時(shí)，應(yīng)當(dāng)在維持刑法整體含義的前提下進(jìn)行解釋。類(lèi)推解釋是指，需要判斷的具體實(shí)施與法律規(guī)定的構(gòu)成要件基本相似時(shí)，將后者的法律效果適用于前者。4、禁止絕對(duì)不定期刑——“沒(méi)有法定的刑罰就沒(méi)有犯罪”P(pán)S:任何一種具體的犯罪都可能具有不同的情節(jié)、不同的罪行程度以及不同的特殊預(yù)防必要性，而絕對(duì)確定的法定刑只能以該種犯罪的平均罪行程度為根據(jù)予以確定，故反而侵害哪些情節(jié)輕微、特殊預(yù)防必要性小的部分犯罪人的自由。（二）實(shí)質(zhì)的側(cè)面1、明確性

【意】杜里奧·帕多瓦尼：規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒(méi)有明文規(guī)定的行為不會(huì)成為該規(guī)范適用的對(duì)象。（1）不明確的刑法意味著有意或者無(wú)意地抹殺民意；（2）不明確的刑法不具有預(yù)測(cè)可能性的功能；（3）不明確的刑法為國(guó)家機(jī)關(guān)恣意侵犯國(guó)民的自由找到了形式上的法律根據(jù)。

【德】威爾澤爾：沒(méi)有法律就沒(méi)有刑罰的原則的真正危險(xiǎn)并非來(lái)自于類(lèi)推，而是來(lái)自于不確定的刑法規(guī)范。思考

ArthurKaufmann：“法律使用明確的概念的情形，而且真正明確的，不需要解釋的、也根本不能解釋的只是數(shù)字概念（18歲）。”2、禁止處罰不當(dāng)罰的行為——刑罰法規(guī)只能將具有處罰根據(jù)或者說(shuō)值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪，從而限制立法權(quán)。作為犯罪論處的條件：刑法不可能理會(huì)瑣細(xì)之事（1）行為不管從哪個(gè)角度而言，對(duì)法益的侵犯性都非常嚴(yán)重，而且絕大多數(shù)人不能容忍，并主張以刑法進(jìn)行規(guī)制；（2）適用其他制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護(hù)法益；（3）運(yùn)用刑法處罰這種行為，不會(huì)導(dǎo)致禁止對(duì)社會(huì)有利的行為，不會(huì)使國(guó)民的自由受到不合理的限制；（4）對(duì)這種行為能夠在刑法上進(jìn)行客觀的認(rèn)定和公平的處理。（5）運(yùn)用刑法處罰這種行為能夠獲得預(yù)防或抑制該行為的效果。3、禁止不均衡的、殘虐的刑罰——反對(duì)以不必要的精神、肉體痛苦為內(nèi)容，在人道上被認(rèn)為是殘酷的刑罰，以實(shí)現(xiàn)刑罰與犯罪的均衡?！居ⅰ抗兀骸八蟮牟⒉皇悄骋环缸飳?duì)這種犯罪的懲罰之間的那種完美適應(yīng)的關(guān)系。而是對(duì)不同犯罪的懲罰應(yīng)當(dāng)在罰與罪的標(biāo)度或標(biāo)準(zhǔn)上‘相當(dāng)’于相應(yīng)犯罪的惡或嚴(yán)重性。盡管我們不能說(shuō)某種犯罪有多大的惡，但或許我們能說(shuō)某種犯罪比另外一種犯罪更惡，而且我們應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的懲罰標(biāo)度來(lái)表明這種依次的關(guān)系?！彼?、罪刑法定原則在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)1、修訂的《刑法》實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化；2、修訂的《刑法》取消了1979年《刑法》第79條的類(lèi)推制度；3、修訂的《刑法》重申了1979年《刑法》第9條關(guān)于刑法在溯及力問(wèn)題上從舊兼從輕的原則；4、在分則罪名的規(guī)定方面，修訂的《刑法》已相當(dāng)詳備；5、在具體犯罪的罪狀以及各種犯罪的法定刑設(shè)置方面，修訂的《刑法》增強(qiáng)了法條的可操作性。五、罪刑法定原則的司法適用（一）要求適當(dāng)改變觀念；（二）要求司法體制的合理性；（三）要求合理解釋刑法；（四）要求正確定罪量刑。例題1、甲男與乙女某日中午公開(kāi)在某公園內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會(huì)影響。對(duì)甲、乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？（2000年司法考試）A.聚眾淫亂罪B.組織淫穢表演罪C.尋釁滋事罪D.無(wú)罪2、關(guān)于罪刑法定原則，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2006年司法考試）A.罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一是民主主義，而習(xí)慣最能反映民意，所以，將習(xí)慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則B.罪刑法定原則中的“法”不僅包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法，而且包括國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)制定的法C.罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往D.刑法分則的部分條文對(duì)犯罪的狀況不作具體描述，只是表述該罪的罪名。這種立法體例違反罪刑法定原則。3、關(guān)于罪刑法定原則及其內(nèi)容，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2004年司法考試）A．罪刑法定原則禁止類(lèi)推解釋與擴(kuò)大解釋?zhuān)唤褂欣诒桓嫒说念?lèi)推解釋

B．罪刑法定原則禁止司法機(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋?zhuān)唤沽⒎C(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋

C．罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法

D．罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但不排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素第三節(jié)適用刑法人人平等原則對(duì)應(yīng)法條：《刑法》第4條：對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。一、適用刑法人人平等原則的含義：（一）適用刑法人人平等原則的概念：對(duì)任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會(huì)地位、職業(yè)性質(zhì)、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績(jī)?nèi)绾?，都?yīng)追究刑事責(zé)任，一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。（二）適用刑法人人平等原則的思想基礎(chǔ)1、適用刑法人人平等原則是保障國(guó)民自由的要求；2、適用刑法人人平等原則是保護(hù)法益的要求；3、適用刑法人人平等原則是預(yù)防犯罪的要求；4、適用刑法人人平等原則是刑法本身的要求；5、適用刑法人人平等原則是法治的基本要求。思考

【英】弗里德里?！W古斯特·哈耶克：“要使法治生效，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)常常毫無(wú)例外地適用的規(guī)則，這一點(diǎn)比這個(gè)規(guī)則的內(nèi)容為何更為重要。只要同樣的規(guī)則能夠普遍實(shí)施，至于這個(gè)規(guī)則的內(nèi)容如何倒還是次要的……究竟我們大家沿著馬路的左邊還是右邊開(kāi)車(chē)是無(wú)所謂的，只要我們大家都做同樣的事就行。重要的是，規(guī)則使我們能夠正確地預(yù)測(cè)別人的行動(dòng)，而這就需要它應(yīng)當(dāng)適用于一切情況，即使在某種特殊情況下，我們覺(jué)得它是沒(méi)有道理的。”二、適用刑法人人平等原則的具體體現(xiàn)（一）定罪上一律平等；（二）量刑上一律平等；（三）行刑上一律平等。第四節(jié)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對(duì)應(yīng)法條：《刑法》第5條：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。一、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義（一）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的概念

犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱(chēng)，罰當(dāng)其罪；在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看犯罪的客觀社會(huì)危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會(huì)危害程度，從而確定其刑事責(zé)任程度，適用相應(yīng)輕重的刑罰。（二）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的具體內(nèi)容1、刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng)；2、刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)；3、刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。二、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的立法體現(xiàn)（一）確立了科學(xué)嚴(yán)密的刑罰體系；（二）規(guī)定了區(qū)別對(duì)待的處罰原則；（三）設(shè)置了輕重不同的法定刑幅度。三、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法適用（一）糾正重定罪輕量刑的錯(cuò)誤傾向，把量刑與定罪置于同等重要的地位；（二）糾正重刑主義的錯(cuò)誤思想，強(qiáng)化量刑公正的執(zhí)法觀念；（三）糾正不同法院量刑輕重懸殊的現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法中的平衡和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。例題下列關(guān)于罪刑相適應(yīng)原則的說(shuō)法哪些是正確的？（2005年司法考試）A.罪刑相適應(yīng)原則要求刑法不溯及既往B.罪刑相適應(yīng)原則要求刑事立法制定合理的刑罰體系C.罪刑相適應(yīng)原則要求刑罰與犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和罪犯的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)D.罪刑相適應(yīng)原則要求在行刑中合理地運(yùn)用減刑、假釋等制度案例分析

被告人居某，男，50歲，上海市閔行區(qū)馬橋鎮(zhèn)農(nóng)民。2006年8月20日晚11時(shí)許，居某乘坐由上海開(kāi)往南京的旅客列車(chē)。列車(chē)開(kāi)出約半小時(shí)后，居某便欲抽煙（煙齡30年，且煙癮大），發(fā)現(xiàn)由于自己趕路匆忙而隨身沒(méi)有攜帶香煙，在詢(xún)問(wèn)列車(chē)員后得知，由于時(shí)間太晚