第九章房地產(chǎn)抵押法律制度

第九章房地產(chǎn)抵押法律制度第一節(jié)房地產(chǎn)抵押概述一、房地產(chǎn)抵押的概念和特點（一）概念房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。房地產(chǎn)抵押法律關系成立后，債務人到期不能清償債務時，債權人依法有權從抵押的房地產(chǎn)折價或拍賣所得中優(yōu)先受償。抵押的意義，在于所有權人既能保留財產(chǎn)的使用價值，又能利用其交換價值獲得資金，使財產(chǎn)的效用得到充分發(fā)揮。（二）特點1.客體特殊：房地產(chǎn)抵押不轉移抵押財產(chǎn)的占有；2.房地產(chǎn)抵押具有從屬性（存在上、轉移上、消滅上的從屬性）；3.房地產(chǎn)抵押具有不可分性；4.房地產(chǎn)抵押具有物上代位性；5.房地產(chǎn)抵押具有特定性；6.房地產(chǎn)抵押具有優(yōu)先受償性；7.房地產(chǎn)抵押具有期限性二、房地產(chǎn)抵押的形態(tài)（一）無地上定著物的土地使用權抵押1.建設用地使用權抵押2.土地承包經(jīng)營權抵押（二）房屋與建設用地使用權一并抵押1.某房屋登記簿上所有權人為甲，但乙認為該房屋應當歸己所有，遂申請仲裁。仲裁裁決爭議房屋歸乙所有，但裁決書生效后甲、乙未辦理變更登記手續(xù)。一月后，乙將該房屋抵押給丙銀行，簽訂了書面合同，但未辦理抵押登記。對此，下列哪些說法是正確的？

A.房屋應歸甲所有

B.房屋應歸乙所有

C.抵押合同有效

D.抵押權未成立2.鄭某開辦公司資金不足，其父將3間祖屋以25萬元賣給即將回國定居的郭某，但其父還未來得及辦理過戶手續(xù)即去世。鄭某不知其父賣房一事，繼承了這筆房款及房屋，并辦理了登記手續(xù)。隨后，鄭某以3間祖屋作抵押向陳某借款10萬元，將房產(chǎn)證交給了陳某，但沒有辦理抵押登記。下列哪些選項是正確的？A．鄭某的父親與郭某之間的房屋買賣合同有效B．鄭某享有房屋的所有權C．鄭某在其父親去世后，有義務協(xié)助郭某辦理房屋過戶手續(xù)D．陳某對房屋不享有抵押權3.甲公司向乙銀行貸款1000萬元，約定2005年12月2日一次性還本付息。丙公司以自己的一棟房屋作抵押。甲到期沒有清償債務，乙銀行每個月都向其催收，均無效果，最后一次催收的時間是2007年3月6日。乙銀行在下列哪一時間前行使抵押權，才能得到法院的保護？A．2007年12月2日

B．2009年12月2日C．2009年3月6日D．2011年3月6日第二節(jié)房地產(chǎn)抵押權的設定一、房地產(chǎn)抵押合同，是指債務人或者第三人不移轉對房地產(chǎn)的占有，將房地產(chǎn)作為債權的擔保而與債權人達成有明確相互權利義務關系的協(xié)議。依據(jù)此協(xié)議在債務人或第三人提供抵押的房地產(chǎn)上為債權人設定了抵押權，債務人或第三人對債權人之債權承受房地產(chǎn)物上的擔保義務。當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以拍賣該房地產(chǎn)價款優(yōu)先受償。抵押合同就是抵押權人與抵押人之間明確抵押權利義務關系意思表示一致的協(xié)議。訂立房地產(chǎn)抵押合同要做到條款齊全、內(nèi)容完備，首先要明確房地產(chǎn)抵押合同應當包括哪些內(nèi)容，從而使合同的訂立能夠達到明確當事人抵押權利義務關系的目的。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第26條的規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同應當載明下列主要內(nèi)容：（1）抵押人、抵押權人的名稱或個人姓名、住所本項內(nèi)容，反映抵押合同的當事人。抵押合同中，提供房地產(chǎn)作為債權履行擔保的一方為抵押人，接受債務人或第三人的房地產(chǎn)抵押，在債務人不履行債務時有權依法以房地產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該房地產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)囊环綖榈盅簷嗳?。如果抵押合同當事人為法人的，應寫明其名稱和住所；如果當事人是自然人的，則應寫明其姓名和住所（2）主債權種類、數(shù)額抵押權設立的目的就是為了擔保主債權的實現(xiàn)，這是由抵押權是從權利或者抵押權的從屬性決定的。抵押權（最高額抵押權除外）只能對現(xiàn)在發(fā)生的并且是特定的債權設定，這樣就更有必要在抵押權設立合同中明確規(guī)定被擔保主債權的種類、數(shù)額，否則就有違抵押權所擔保主債權特定性原則。所謂所擔保主債權的種類，主要是指明被擔保主債權是買賣、租賃、借款等性質，當然在抵押合同中應載明抵押合同的雙方當事人，這是不言自明的事。被擔保主債權的數(shù)額是限定抵押人負擔保責任的一個認定標準，特別是在當事人未約定所擔保的范圍時往往就依被擔保主債權的數(shù)額來界定抵押人的擔保范圍，因此也要載明。（3）抵押房地產(chǎn)的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等抵押權是物權的一種，按照傳統(tǒng)民法中的物權特定原則，物權的成立應以標的物特定化為前提，故此在房地產(chǎn)抵押權設立合同中，也有必要使抵押房地產(chǎn)特定化，而其特定化的方式主要是通過載明其處所、名稱、建筑面積、用地面積以及四至等標準來特定。另外抵押權是他物權，即是在抵押權人以外的主體所有的物之上設定的物權，這樣在抵押物特定化時也就有必要注明該物的所有權是屬于誰，在以物的使用權設立抵押權時，如土地使用權抵押權，也就有必要載明該物的使用權主體（4）抵押房地產(chǎn)的價值抵押房地產(chǎn)的價值關系到其所能擔保的主債權的數(shù)額，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，抵押房地產(chǎn)的價值可以由抵押當事人協(xié)商議定，也可以由房地產(chǎn)評估機構評估確定，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外（5）抵押房地產(chǎn)的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外毀損、滅失的責任。本項規(guī)定旨在維護抵押房地產(chǎn)的價值狀況，以維護抵押權人的利益（6）債務人履行債務的期限一般抵押權的實現(xiàn)條件就是被擔保主債權的債務人到期未履行債務，這樣主債務的履行期對抵押人的利益來講至關重大，因此也有必要在抵押合同中載明債務人履行債務的期限。在實踐中由第三人提供抵押物時，第三人愿不愿意承擔抵押責任，一個很重要的考慮因素就是主債務的履行期，主債務履行期明確，抵押人就可以很清楚地預見到自己提供抵押的財產(chǎn)上抵押負擔的存續(xù)期限，也有利于抵押人對抵押財產(chǎn)有預期的安排他用，如出租、再次設定抵押等。再則根據(jù)抵押權從屬性原則，在主債權消滅時，抵押權亦隨同消滅，而主債權存續(xù)期限屆至是主債權消滅的一項原因，該存續(xù)期限在主債務人按合同履行時，就是主債務人的債務履行期限，因此在此角度上講也應在抵押合同中載明債務人履行債務的期限。（7）抵押權滅失的條件抵押權滅失的條件應明確約定導致抵押權滅失的各種情形。抵押權的滅失導致抵押權人主債權實現(xiàn)的保障的喪失，抵押合同當事人應對其條件作出明確約定。（8）違約責任違約責任是當事人不履行或部分不履行合同規(guī)定的義務所應承擔的法律責任。違約責任的規(guī)定是保證房地產(chǎn)抵押合同履行的主要條款。我國合同法律對違約責任有較為詳盡的規(guī)定。一般而言，雙方當事人未規(guī)定違約責任條款不影響合同的成立（9）爭議解決方式爭議解決方式是抵押合同當事人對抵押合同爭議的解決途徑的選擇，一般有協(xié)商、調解、仲裁、訴訟四種。前兩種不具有司法強制力；第三種是準司法性質，其裁決具有強制執(zhí)行力；第四種為司法途徑，其生效裁判具有終局性。如果當事人選擇仲裁方式，應明確約定仲裁機構的名稱。當事人亦可約定管轄法院（但協(xié)議管轄不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定）。（10）抵押合同訂立的時間和地點本項約定是對抵押合同訂立之佐證（11）雙方約定的其他事項這是一項概括性的規(guī)定。因為在民法制度較發(fā)達的法治環(huán)境下，合同是當事人實現(xiàn)意思自治的手段，這樣，合同的內(nèi)容除了法律的強行性規(guī)定以及合同性質本身所決定的內(nèi)容之外，一般均是由當事人自己來決定，法律原則上不強行地直接介人其中，抵押合同也是如此。上述幾項內(nèi)容是普通抵押權設立合同在一般情況下都應具備的條款，除此之外只要不違反抵押權本身的性質，當事人可就抵押權設立的其他內(nèi)容進行約定，并可寫進抵押合同中，如可以預先約定抵押人就抵押物在抵押權設立期內(nèi)的出租權、轉讓權、再次設定抵押權等二、房地產(chǎn)抵押合同的當事人（一）房地產(chǎn)抵押人的權利有：（1）對抵押物的占有權和使用權。房地產(chǎn)抵押并不移轉占有，也不會影響到抵押人對房地產(chǎn)的占有權和使用權。（2）對抵押物的處分權。房地產(chǎn)抵押合同的簽訂并不剝奪房地產(chǎn)抵押人的處分權。由于抵押權具有物上代位性，所以抵押人轉讓、出租等處分抵押物的行為不會影響抵押權。（3）抵押人可以就同一抵押物在抵押后剩余的擔保價值設定其他的抵押權。

房地產(chǎn)抵押人的義務有：（1）抵押人轉讓抵押房地產(chǎn)的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓的房地產(chǎn)已經(jīng)抵押的情況。抵押人不履行這一義務的，轉讓行為無效。（2）抵押人在占有與管理期間應當維護抵押房地產(chǎn)的安全與完好。（二）房地產(chǎn)抵押權人的權利：（1）優(yōu)先受償權，即在債務未履行時，可以依法從處置房地產(chǎn)的價款中優(yōu)先受償；（2）按抵押合同的規(guī)定監(jiān)督、檢查抵押房地產(chǎn)的管理情況房地產(chǎn)抵押權人的義務主要是在抵押權實現(xiàn)后，如果房地產(chǎn)處置后的價款有余額時，應當將剩余部分返還給抵押人第三節(jié)房地產(chǎn)抵押權的效力房地產(chǎn)抵押權經(jīng)抵押雙方當事人簽訂抵押合同并辦理房地產(chǎn)抵押權登記后成立，依法成立的房地產(chǎn)抵押權即產(chǎn)生相應的法律效力，不僅在當事人之間設定了相應的權利義務，且對抵押物及與其有關的其他財產(chǎn)權也有影響。根據(jù)房地產(chǎn)抵押權效力的對象，可將其劃分為對內(nèi)效力和對外效力一、房地產(chǎn)抵押權的對內(nèi)效力

1、優(yōu)先受償?shù)男ЯΨ康禺a(chǎn)抵押權的對內(nèi)效力，簡而言之，即房地產(chǎn)抵押權人有就受擔保的債權對抵押的房地產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗔?。①房地產(chǎn)抵押權人在其債務人屆期不履行債務時，無須經(jīng)房地產(chǎn)抵押人的同意即可對抵押的房地產(chǎn)予以處分，并從變賣的價款中優(yōu)先于普通債權人獲得清償。

2、房地產(chǎn)抵押擔保的債權范圍效力房地產(chǎn)抵押權擔保的債權范圍包括：⑴主債權;⑵利息。包括法定利息和約定利息。由于債務人遲延履行而導致的利息即遲延利息，亦屬于房地產(chǎn)抵押權的擔保范圍;⑶違約金;⑷損害賠償金;⑸實現(xiàn)房地產(chǎn)抵押權的費用。當事人在抵押合同中對房地產(chǎn)抵押擔保的債權范圍有約定的，從其約定3、房地產(chǎn)抵押權所涉及的物的范圍效力

⑴房地產(chǎn)自身。房地產(chǎn)抵押，根據(jù)其標的物可以大致劃分為兩種：土地使用權抵押和房屋所有權抵押。以土地使用權抵押的，其地上建筑物、其它附著物隨之抵押;以房屋所有權抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權也同時抵押。以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，當事人辦理了抵押物登記的，則為房地產(chǎn)抵押權的效力所及。

⑵房地產(chǎn)的從物。從物指非主物的構成部分而從屬于主物，并對主物發(fā)揮輔助效用之物。②由于房地產(chǎn)抵押權為就抵押物拍賣價金優(yōu)先受償?shù)膬r值權，基于主物之處分及于從物的原則，實行房地產(chǎn)抵押權拍賣房地產(chǎn)時，其效力自應及于房地產(chǎn)的從物⑶房地產(chǎn)的從權利。從權利是指為助主權利之效力而存在的權利。從權利與主權利的關系，一如主物與從物的關系，以主權利及其所屬的標的物設定房地產(chǎn)抵押權時，房地產(chǎn)抵押權之效力得及于從權利。⑷孳息。房地產(chǎn)抵押權的效力及于抵押權開始實行后到抵押標的物的處分為止房地產(chǎn)所產(chǎn)生的孳息。我國《擔保法》第47條規(guī)定：債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押權人應將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人，否則，抵押權的效力不及于該孳息4、抵押物價值保持的效力抵押人的行為足以使所抵押房地產(chǎn)的價值減少的，房地產(chǎn)抵押權人有權要求抵押人停止其行為。所抵押的房地產(chǎn)價值減少時，房地產(chǎn)抵押人有權要求抵押人恢復其價值或者提供與減少的價值相當?shù)膿?。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，房地產(chǎn)抵押權人則在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔保。二、房地產(chǎn)抵押權的對外效力房地產(chǎn)抵押權的對外效力是指房地產(chǎn)抵押權對抵押關系外部有關抵押物的其他財產(chǎn)權的影響，具體包括對房地產(chǎn)的用益物權、其他抵押權和租賃關系的影響。

1、房地產(chǎn)抵押權對用益物權的影響房地產(chǎn)抵押權是以房地產(chǎn)的交換價值為債權提供擔保，抵押物的使用價值對其沒有影響，因此無論是在抵押權設定前或設定后，抵押人均可在抵押的房地產(chǎn)上設定用益物權。但用益物權只有在房地產(chǎn)抵押權設定之前已存在并經(jīng)登記才能具有對抗房地產(chǎn)抵押權的效力2、房地產(chǎn)抵押權對其它抵押權的影響房地產(chǎn)價值巨大，足以擔保數(shù)個債權，同時，抵押不移轉房地產(chǎn)的占有，因此也有可能在同一個房地產(chǎn)上設定數(shù)個抵押權。在同一房地產(chǎn)上設定數(shù)個抵押權時，其擔保的債權按抵押權設定的先后順序受償，順序相同的則按債權比例受償。關于房地產(chǎn)抵押權設定先受順序的確定，應采抵押登記申請日標準，凡提出房地產(chǎn)抵押權登記申請在先的抵押權，經(jīng)登記后，其順位先于后提出申請的房地產(chǎn)抵押權，而不論抵押登記簿所記載的登記日期以及抵押登記證書所載明的日期。

3、房地產(chǎn)抵押權對房屋租賃的影響與設定用益物權一樣，抵押人可以在已出租的房屋上設定抵押權，也可以將已設定抵押權的房屋出租。房屋租賃關系存在于抵押之前的，房地產(chǎn)抵押權的效力不及于該租賃關系，抵押的房地產(chǎn)拍賣后，原租賃合同對房地產(chǎn)的受讓者繼續(xù)有效。如果將已設定抵押權的房屋出租的，則房地產(chǎn)抵押權的效力及于該租賃關系，房地產(chǎn)抵押權實現(xiàn)，租賃關系解除1.甲公司向某銀行貸款100萬元，甲公司以其所有的一棟房屋作抵押擔保，并完成了抵押登記?，F(xiàn)甲公司擬將房屋出售給丙公司，通知了銀行并向丙公司告知了該房屋已經(jīng)抵押的事實。甲、丙訂立書面買賣合同后到房屋管理部門辦理過戶手續(xù)。下列哪些說法是正確的？

A．不論銀行是否同意轉讓，房屋管理部門應當準予過戶，但銀行仍然對該房屋享有抵押權

B．如丙公司代為清償了甲公司的銀行債務，則不論銀行是否同意轉讓，房屋管理部門均應當準予過戶

C．如丙公司向銀行承諾代為清償甲公司的銀行債務，則不論銀行是否同意轉讓，房屋管理部門均應當準予過戶

D．如甲公司清償了銀行債務，則不論銀行是否同意，房屋管理部門均應當準予過戶

2.黃河公司以其房屋作抵押，先后向甲銀行借款100萬元，乙銀行借款300萬元，丙銀行借款500萬元，并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權的順位，并辦理了變更登記，但乙銀行并不知情。因黃河公司無力償還三家銀行的到期債務，銀行拍賣其房屋，僅得價款600萬元。關于三家銀行對該價款的分配，下列哪一選項是正確的？

A．甲銀行100萬元、乙銀行300萬元、丙銀行200萬元

B．甲銀行得不到清償、乙銀行100萬元、丙銀行500萬元

C．甲銀行得不到清償、乙銀行300萬元、丙銀行300萬元

D．甲銀行100萬元、乙銀行200萬元、丙銀行300萬元3.5月10日，甲以自有房屋1套為債權人乙設定抵押并辦理抵押登記。6月10日，甲又以該房屋為債權人丙設定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。9月10日，甲擅自將該房屋轉讓給丁并辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯誤的？

A．乙可對該