法社會(huì)學(xué)課件

法社會(huì)學(xué)尹長(zhǎng)海2014級(jí)法學(xué)教材：《法社會(huì)學(xué)》朱景文主編中國(guó)人民大學(xué)出版社38元（當(dāng)當(dāng)網(wǎng)可以購(gòu)買(mǎi)）

法社會(huì)學(xué)是一門(mén)什么學(xué)科？

什么是法社會(huì)學(xué)？法社會(huì)學(xué)有什么作用？

法社會(huì)學(xué)是研究法律與社會(huì)關(guān)系的學(xué)科，是法學(xué)與社會(huì)學(xué)相互結(jié)合的產(chǎn)物。法學(xué)強(qiáng)調(diào)的法律邏輯，而社會(huì)學(xué)強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)驗(yàn)。同一個(gè)案件，從法律邏輯角度出發(fā)和從社會(huì)學(xué)經(jīng)驗(yàn)的角度出發(fā)，得出的結(jié)論不同。法律邏輯注重行為是否符合法律規(guī)范，而社會(huì)學(xué)角度主張行為是否符合道德和習(xí)慣的要求。圖1：孝道----社會(huì)現(xiàn)象分析1、從法律邏輯角度分析在母親節(jié)，兒女回家陪母親過(guò)節(jié)，要母親準(zhǔn)備豐盛的晚餐。從法律角度講，是不違法。只要不違法，法律就允許。2、從社會(huì)學(xué)角度分析

在母親節(jié)，兒女回家陪母親過(guò)節(jié)，要年邁的母親準(zhǔn)備豐盛的晚餐。從道德角度講，是要受到譴責(zé)的。母親年邁，腿腳不靈便，兒女應(yīng)主動(dòng)為母親排憂(yōu)解難，讓母親在母親節(jié)高興、快樂(lè)?？梢?jiàn)同樣的社會(huì)現(xiàn)象，從法學(xué)和社會(huì)學(xué)的角度分析，得出的結(jié)論截然不同。法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律邏輯，而社會(huì)學(xué)強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)、道德、習(xí)慣等。案例1：張金柱駕車(chē)撞人逃逸該案成“輿論殺人”的典型

案情：1997年8月24日晚，在鄭州金水區(qū)經(jīng)一路路口，一輛牌號(hào)為豫A54010的皇冠白色轎車(chē)，撞著了各自騎自行車(chē)的蘇東海、蘇磊父子，蘇磊被撞出好幾米遠(yuǎn)，倒在路邊，其父蘇東海和自行車(chē)一起被卷入車(chē)下，汽車(chē)拖著蘇東海狂奔。兩位警察、行人、三輛出租車(chē)等在義憤之下，一起加入對(duì)小轎車(chē)的圍追堵截，小轎車(chē)最后被一位武警戰(zhàn)士強(qiáng)行攔下。這時(shí)，轎車(chē)后面已留下一條長(zhǎng)達(dá)1500米的血路。蘇東海被拉出后，幾乎體無(wú)完膚，多根肋骨骨折，左耳外輪脫落，雙腳后跟白骨綻出，而他年僅11歲的蘇磊宣告不治……

8月27日，肇事者被刑拘后，身份才被披露：張金柱，曾任鄭州市公安局二七分局局長(zhǎng)、鄭州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)公安分局政委。洶涌的民意席卷神州大地，“不殺不足以平民憤”！1998年2月26日，一顆子彈結(jié)束了逃逸案主角張金柱的生命。張金柱生前當(dāng)了二十幾年的警察。從法律邏輯角度分析，張金柱犯交通肇事逃逸罪，屬于情節(jié)嚴(yán)重，但不構(gòu)成死刑（立即執(zhí)行從社會(huì)學(xué)角度分析，張金柱作為一名警察，醉酒駕駛，交通肇事逃逸，造成嚴(yán)重的社會(huì)后果，引起全國(guó)人民的憤怒。洶涌的民意將張金柱推上斷頭臺(tái)。案例2：銅長(zhǎng)鄉(xiāng)瑤山哈尼上寨開(kāi)除村籍事件

2001年2月瑤山哈尼上寨是云南省金平縣銅長(zhǎng)鄉(xiāng)比較偏僻的自然村。2001年，哈尼上寨要修人畜飲水工程。村民盧進(jìn)法拒不交納籌集款并毆打村民小組長(zhǎng)李祥。2月2日，哈尼上寨村民小組召集群眾會(huì)議以不參加公益事業(yè)為由將盧進(jìn)發(fā)等7戶(hù)盧姓村民開(kāi)除村籍。4月8日，被開(kāi)除村籍的盧進(jìn)發(fā)女兒出嫁，該村羅家福等18戶(hù)去幫忙，群眾大會(huì)當(dāng)即決定對(duì)著這18戶(hù)人家每戶(hù)處以66元的罰款，并于6月前交清，否則也作開(kāi)除村籍處理。

消息傳到鄉(xiāng)政府，鄉(xiāng)政府立即派出工作組趕赴哈尼上寨調(diào)查處理，等工作組到達(dá)哈尼上寨時(shí)，18戶(hù)村民的罰款早已自覺(jué)交清。工作組告知他們這樣的罰款應(yīng)當(dāng)退還，他們卻表示是自己錯(cuò)了，不要求退還。4月14日，被開(kāi)除村籍的7戶(hù)人家中有老人去世，這一次沒(méi)有任何村民前去幫忙。工作組前后到寨子里做了4次工作，仍然沒(méi)有解決問(wèn)題。

從法律角度分析：開(kāi)除村籍是違法行為。從社會(huì)學(xué)角度分析：瑤山哈尼族的習(xí)慣成為調(diào)整村民的行為準(zhǔn)則，并且自覺(jué)遵守。案例3：頭人的權(quán)威

滇東南羅平縣某鄉(xiāng)一哈尼族村寨因修公路而被征大片田地，致使一些村民因無(wú)地耕作而

喪失部分生活來(lái)源。為此，縣政府專(zhuān)門(mén)召開(kāi)會(huì)議決定按照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定一次性地給被征地的農(nóng)戶(hù)發(fā)放征地補(bǔ)償款和部分生活補(bǔ)償金，并引導(dǎo)農(nóng)戶(hù)從事副業(yè)生產(chǎn)。部分農(nóng)戶(hù)在拿到補(bǔ)償款后并沒(méi)有用于生產(chǎn)，也不愿意接受政府的就業(yè)指導(dǎo)，而是買(mǎi)酒買(mǎi)肉。

年末，這些農(nóng)戶(hù)以補(bǔ)償寬太少，不足以維護(hù)生計(jì)、發(fā)展生產(chǎn)為由，要求政府再次支付補(bǔ)償款，縣政府相關(guān)部門(mén)雖多方勸導(dǎo)，終無(wú)有效的解決辦法，只得從財(cái)政中撥付。幾個(gè)月后，情況再次發(fā)生，這時(shí)有人建議邀請(qǐng)當(dāng)?shù)毓嶙宓膸孜活^人來(lái)解決此事。哈尼族頭人出面要求這些農(nóng)戶(hù)聽(tīng)從政府安排，不能鬧事。問(wèn)題果然順利解決，農(nóng)戶(hù)沒(méi)有再要求增加補(bǔ)償款。

從法律角度分析，政府從法律、政策方面不能解決當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族的問(wèn)題。換句話(huà)說(shuō)，當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族不認(rèn)可政府的政策。從社會(huì)學(xué)角度分析，政府不能用政策解決少數(shù)民族的問(wèn)題，少數(shù)民族的頭人以自己的威望解決。少數(shù)民族的習(xí)俗、習(xí)慣成為解決問(wèn)題的有效辦法。（如云南摩梭人婚姻習(xí)俗

）走婚習(xí)俗：摩梭人至今仍完整地保存著由女性當(dāng)家和女性成員傳宗接代的的母系大家庭，以及男不娶女不嫁，婚姻雙方終生各居母家的婚姻形態(tài)，俗稱(chēng)走婚。這種婚姻關(guān)系不受家長(zhǎng)、親族的干預(yù)、強(qiáng)迫，也不太注重對(duì)方的門(mén)第、身份和地位。選擇上較為注重家族，看重對(duì)方的人品、才干、外貌等。

走婚是摩梭人的一種婚姻模式。摩梭人是母系社會(huì)，在白天，男女很少單獨(dú)相處，只會(huì)聚會(huì)上以舞蹈、歌唱的方式對(duì)意中人表達(dá)心意。男子若是對(duì)女子傾心的話(huà)，在日間約好女子后，會(huì)在半夜的時(shí)候到女子的“花樓”（摩梭成年女性的房間，獨(dú)立于祖母屋即“家屋”外）。傳統(tǒng)上會(huì)騎馬前往，但不能于正門(mén)進(jìn)入花樓，而要爬窗，再把帽子之類(lèi)的物品掛在門(mén)外，表示兩人正在約會(huì)，叫其他人不要打擾。然后在天不亮的時(shí)候就必須離開(kāi)，這時(shí)可由正門(mén)離開(kāi)。若于天亮或女方家長(zhǎng)輩起床后才離開(kāi)，會(huì)被視為無(wú)禮。因?yàn)槭怯赡蟹降摹白摺倍鴮?shí)現(xiàn)的婚姻，所以當(dāng)?shù)厝擞址Q(chēng)這種關(guān)系為“走婚”。雙方所生子女屬于女方，采用母親的姓氏，男方一般不承擔(dān)撫養(yǎng)的責(zé)任。一個(gè)男子或一個(gè)女子的“阿肖”數(shù)目或有多有少。雙方的“阿肖”關(guān)系不是固定不變的。與《婚姻法》相比，摩梭人的走婚習(xí)俗對(duì)他們的約束比《婚姻法》約束更有效。甚至可以說(shuō)《婚姻法》在此沒(méi)有法律效力。案例4：建房糾紛

張三、李四世代居住在小水村，三年前，張三在自家宅基地上蓋了四間雙層結(jié)構(gòu)的樓房并筑有一個(gè)院子，2002年3月，因修路拆遷，李四在張三家正前面建新房。李四要在自家后墻正對(duì)張三家院門(mén)的地方開(kāi)一個(gè)大窗戶(hù)通風(fēng)，張三堅(jiān)決反對(duì)，因?yàn)楫?dāng)?shù)仫L(fēng)俗認(rèn)為別家的后窗正對(duì)著自家大門(mén)的話(huà)，將壞了自家的風(fēng)水。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，矛盾越鬧越大，甚至不惜打官司，要鬧上法院解決雙方間的問(wèn)題。這時(shí)人民調(diào)解員劉麗介入調(diào)解，在了解情況后詢(xún)問(wèn)了當(dāng)?shù)匾恍├夏耆擞袥](méi)有折中的法子，經(jīng)多方打聽(tīng)得知如果在院子里修一個(gè)照壁就可以解決壞風(fēng)水的問(wèn)題，于是建議李四如果要開(kāi)后窗，就出錢(qián)在張三家院子里修一個(gè)照壁，李四表示同意，張三也認(rèn)可這種解決辦法。兩家矛盾消除，重歸于好。

從法律角度分析，張三的主張沒(méi)有法律依據(jù)，屬于封建迷信，只要李四沒(méi)有在法律上侵犯張三的相鄰權(quán)，李四有規(guī)劃自己住房的權(quán)利。如果按照法律作出判決引起更大的沖突甚至引發(fā)慘案，那這個(gè)判決是存在瑕疵的，或者說(shuō)是不公正的。從社會(huì)學(xué)角度分析，要尊重當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣，按照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣，張三的主張應(yīng)該得到尊重。案例5：“經(jīng)濟(jì)制裁”是家庭暴力嗎？某地一位周女士，沒(méi)有自己的工作，當(dāng)夫妻出現(xiàn)矛盾時(shí)，常常遭到丈夫?qū)嵤┙?jīng)濟(jì)制裁與封鎖，使得她在外面吃碗粉都要賒賬，生活陷入困境。來(lái)自全國(guó)160多名專(zhuān)家對(duì)深圳市婦女聯(lián)合會(huì)起草的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)反家庭暴力條例(草案)》進(jìn)行了熱烈討論?！恫莅浮分屑彝ケ┝Φ膶?duì)象、界定等問(wèn)題成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。當(dāng)中語(yǔ)言暴力和經(jīng)濟(jì)暴力也被作為家庭暴力的表示形式，這有別于目前的地方性法規(guī)或政策對(duì)家庭暴力的界定家庭暴力，指的是行為人通過(guò)毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

針對(duì)夫妻之間的“經(jīng)濟(jì)制裁”是否構(gòu)成家暴？相關(guān)專(zhuān)家進(jìn)行了熱烈的討論。目前主要有兩派觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：

法學(xué)家從嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇壿嬐评沓霭l(fā)，認(rèn)為暴力構(gòu)成要件是以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，對(duì)受害人造成身體或精神傷害。從法律邏輯推理角度來(lái)分析，認(rèn)為并非所有的經(jīng)濟(jì)制裁都是家庭暴力，情節(jié)輕微、后果不嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)制裁并不構(gòu)成家庭暴力。如果將夫妻間所有的經(jīng)濟(jì)制裁都納入家庭暴力，違背法律的嚴(yán)謹(jǐn)性、科學(xué)性。第二種觀點(diǎn)：社會(huì)學(xué)家從社會(huì)危害后果以及從經(jīng)驗(yàn)的角度出發(fā)，通過(guò)考察分析大量事實(shí)已經(jīng)證明，經(jīng)濟(jì)制裁像身體暴力、性暴力、精神暴力一樣，也會(huì)對(duì)家庭成員造成很大傷害，使其備受煎熬，甚至導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂。有的家庭暴力存在拳腳相加的身體暴力之時(shí)，經(jīng)濟(jì)控制、性冷淡等精神折磨也在相伴相生。社會(huì)學(xué)家認(rèn)為家庭暴力分為以下幾種：1、肉體傷害。如對(duì)家庭成員用推擠、拳擊、扭臂、掐脖子、扇耳光、咬、掐、開(kāi)水燙、火燒、用刀等手段及器械傷害。2、精神傷害。用威脅、恐嚇、辱罵、猜疑、惡意貶低、故意刁難等手段干涉配偶行動(dòng)自由，尤其不得與其他異性來(lái)往，怠慢對(duì)方的感受及需要；

捏造事實(shí)強(qiáng)加給家庭成員或四處宣揚(yáng)，將第三者帶及家中同居或發(fā)生性行為，使受害人精神極度傷害。3、性虐待。違背配偶意愿強(qiáng)迫進(jìn)行性行為，或強(qiáng)迫其進(jìn)行難以接受的性行為方式，損傷其性器官，強(qiáng)迫拍攝淫穢照片或錄相。4、虐待體罰。如經(jīng)常對(duì)家庭成員進(jìn)行打罵，有病不給治療等，具有連續(xù)性的特征；如對(duì)家庭成員罰跪、強(qiáng)迫過(guò)度勞動(dòng)、禁閉、限制行動(dòng)自由等。5、經(jīng)濟(jì)虐待。剝奪生活必需品，遺棄家庭成員，限制配偶花錢(qián)，奪走工資，扣留身份證件，禁止外出工作，禁止求醫(yī)，在外賭博欠債后回家變賣(mài)家產(chǎn)。6、家庭冷暴力。家庭冷暴力，也叫做精神暴力，是指夫妻雙方在產(chǎn)生矛盾時(shí)，不通過(guò)毆打等暴力方式處理，而是對(duì)對(duì)方采取冷淡、輕視、放任和疏遠(yuǎn)的態(tài)度。家庭冷暴力作為一個(gè)新型的隱形暴力形式，發(fā)展速度快，覆蓋面廣，且外在表現(xiàn)形式多樣，從冷嘲熱諷到言語(yǔ)上的惡意攻擊都有體現(xiàn)。具體來(lái)說(shuō)，可以分為以下幾個(gè)方面：第一、冷嘲熱諷，在語(yǔ)言上進(jìn)行惡意攻擊，故意貶低、刺傷對(duì)方的自尊心和自信心；第二、不管不顧，不再承擔(dān)、履行夫妻和家庭的義務(wù)、責(zé)任；第三、刻意避免夫妻之間的單獨(dú)接觸，甚至無(wú)緣無(wú)故的“失蹤”?？梢?jiàn)，社會(huì)學(xué)家和法學(xué)家從不同的角度出發(fā)，分析社會(huì)問(wèn)題，得出不同的社會(huì)結(jié)論。結(jié)論：法社會(huì)學(xué)就是將法學(xué)的法律邏輯與社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)（道德）結(jié)合起來(lái)分析社會(huì)問(wèn)題，充分考慮“民間法”，即考慮人情、禮俗、宗法、習(xí)慣、家族族規(guī)、村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章等，使我們對(duì)社會(huì)問(wèn)題的分析更客觀、更公正。因此，法社會(huì)學(xué)是一門(mén)十分有用的學(xué)科，對(duì)我們解決現(xiàn)實(shí)難題有重要作用。

第一篇

法社會(huì)學(xué)的概念、框架和方法論第一章法社會(huì)學(xué)的概念及其研究框架第一節(jié)法社會(huì)學(xué)的概念一、法社會(huì)學(xué)的概念

法社會(huì)學(xué)是以法律與社會(huì)的關(guān)系為研究對(duì)象的一門(mén)社會(huì)科學(xué)。它是法學(xué)與社會(huì)學(xué)相結(jié)合的產(chǎn)物。1、埃爾文觀點(diǎn)（1）法學(xué)家特點(diǎn)：法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)，具備法律專(zhuān)業(yè)技能，注重法律規(guī)范，擅長(zhǎng)法律邏輯推理。（2）社會(huì)學(xué)家：沒(méi)有法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)，運(yùn)用社會(huì)學(xué)理論分析社會(huì)問(wèn)題，他們關(guān)注的不是某一行為是否符合法律，而關(guān)注某一行為是符合社會(huì)道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等。2、布萊克觀點(diǎn)（1）法學(xué)模式：法學(xué)模式的中心是規(guī)則，是一個(gè)邏輯推理過(guò)程，法是普遍的、不變的，同樣的事實(shí)會(huì)產(chǎn)生同樣的判決，是參加者視角，注重案件怎樣判決，法學(xué)模式是實(shí)踐的，法學(xué)模式目標(biāo)在于作出判決。（2）社會(huì)學(xué)模式：社會(huì)學(xué)模式中心誰(shuí)參與案件并對(duì)案件有什么影響，法是人們實(shí)際行為，法是可變的，參加者不同案件性質(zhì)不同，是觀察者視角，社會(huì)模式是科學(xué)的，社會(huì)模式的目標(biāo)在于作出解釋。

法學(xué)模式

社會(huì)學(xué)模式中心規(guī)則社會(huì)結(jié)構(gòu)過(guò)程邏輯行為、經(jīng)驗(yàn)范圍普遍性可變的視角參與者觀察者意圖實(shí)踐的科學(xué)的目標(biāo)判決解釋3、弗里德曼觀點(diǎn)（1）內(nèi)在觀點(diǎn)：法學(xué)制度之內(nèi)的人觀點(diǎn)，從法律制度內(nèi)部本身來(lái)判斷行為，注重行為的是否正確、是否合法。（2）外在觀點(diǎn)：從外在的社會(huì)角度分析行為，注重經(jīng)驗(yàn)觀察和科學(xué)測(cè)量，并盡量保持客觀、中立。二、法律社會(huì)學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)1、法律社會(huì)學(xué)（法社會(huì)學(xué)）是社會(huì)學(xué)的一個(gè)分支，屬于社會(huì)學(xué)。2、社會(huì)學(xué)法學(xué)是法學(xué)的一個(gè)分支，屬于法學(xué)。第二節(jié)法律與社會(huì)研究的框架一、法律多元論框架

法社會(huì)學(xué)家使用法律概念呈多元化趨勢(shì)：1、國(guó)家制定的法律：代表統(tǒng)治階級(jí)的意志，由國(guó)家強(qiáng)制力保證。2、野蠻社會(huì)（原始社會(huì)）的習(xí)慣：法社會(huì)學(xué)家把它稱(chēng)之為非國(guó)家法。3、非政府的社會(huì)團(tuán)體規(guī)則：包括宗教組織、教育組織、文化體育組織、經(jīng)濟(jì)組織、黑社會(huì)等團(tuán)體規(guī)則。案例：伊斯蘭教的禁忌1、飲食禁忌2、服飾禁忌3、衛(wèi)生與性生活禁忌4、婚姻禁忌5、喪葬禁忌

6、商業(yè)禁忌

7、人際交往禁忌

8、精神生活禁忌

4、行動(dòng)中的法：法社會(huì)學(xué)研究的法是行動(dòng)中的法，不是書(shū)本上的法。二、國(guó)家法與非國(guó)家法的框架：法人類(lèi)學(xué)1、馬林諾夫斯基：社會(huì)所固有的相互性和公開(kāi)性。認(rèn)為法依賴(lài)于社會(huì)固有的相互性和公開(kāi)性維系。2、霍貝爾：“暴力的授權(quán)行使”。認(rèn)為所有的法律都具有特殊的強(qiáng)制力、官吏的權(quán)力和規(guī)則性。沒(méi)有強(qiáng)制的法律就是不燃燒的火、不發(fā)亮的光。3、鮑斯皮西爾：“制度化的社會(huì)控制”。認(rèn)為法是合法權(quán)力的制度化控制。4、鮑哈納：“法是習(xí)慣的再制度化”。習(xí)慣是群體規(guī)范的制度化，當(dāng)習(xí)慣不足以維系社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)，法的存在成為必要。法使習(xí)慣規(guī)范更準(zhǔn)確?；煜朔ㄅc習(xí)慣的區(qū)別。5、拉德克里夫.布朗：“政治上組織起來(lái)的社會(huì)”。認(rèn)為法是通過(guò)政治上組織起來(lái)的社會(huì)有系統(tǒng)地適用暴力的社會(huì)控制。6、格里費(fèi)斯：對(duì)人類(lèi)學(xué)家法的概念的整合。他從社會(huì)控制分工的角度對(duì)人類(lèi)學(xué)家的法的概念進(jìn)行了整合。在社會(huì)控制分工的發(fā)展過(guò)程中，法律性逐漸增強(qiáng)。三、政府的法與非政府的法的框架：法律多元主義1、韋伯：國(guó)家、學(xué)校、教會(huì)都存在法。2、馬考利：“私人政府”的法（非政府的社會(huì)組織）。3、圖博納：沒(méi)有國(guó)家的全球法四、書(shū)本上的法與行動(dòng)中的法的框架：法社會(huì)學(xué)的二分法1、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)：法官實(shí)際怎么作出判決2、布萊克：法是政府的社會(huì)控制。3、馬考利：法律、自由裁量和交易。五、中國(guó)學(xué)者關(guān)于習(xí)慣法的研究1、宗族習(xí)慣法2、村落習(xí)慣法3、行會(huì)習(xí)慣法4、行業(yè)習(xí)慣法5、宗教寺院習(xí)慣法6、秘密社會(huì)習(xí)慣法7、少數(shù)民族習(xí)慣法（摩梭人走婚）

第二章法社會(huì)學(xué)的歷史發(fā)展第一節(jié)法社會(huì)學(xué)的產(chǎn)生及其發(fā)展概況一、法社會(huì)學(xué)產(chǎn)生背景法社會(huì)學(xué)是在19世紀(jì)末20世紀(jì)初產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。法社會(huì)學(xué)在西方產(chǎn)生有其特定的社會(huì)背景。1、社會(huì)背景

西方國(guó)家在19世紀(jì)中葉完成了工業(yè)革命，在19世紀(jì)末開(kāi)始，西方資本主義國(guó)家從自由競(jìng)爭(zhēng)向壟斷過(guò)度，社會(huì)矛盾激化，經(jīng)濟(jì)危機(jī)和戰(zhàn)爭(zhēng)頻繁發(fā)生，由此產(chǎn)生大量的勞工運(yùn)動(dòng)。為了緩和各種社會(huì)矛盾，資本主義國(guó)家改變?cè)瓉?lái)的自由放任政策，采取政治和法律等手段積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活。因此，在法律上出現(xiàn)了“法律社會(huì)化”運(yùn)動(dòng)。推動(dòng)了法社會(huì)學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展。2、學(xué)科和理論背景（1）自然科學(xué)的影響。隨著科學(xué)技術(shù)發(fā)展，科學(xué)革命在19世紀(jì)深入人心，并逐漸向人文科學(xué)滲透。（2）生物進(jìn)化論的影響。受達(dá)爾文生物進(jìn)化論的影響，有些學(xué)者將這種理論由生物領(lǐng)域擴(kuò)展到社會(huì)領(lǐng)域，認(rèn)為人類(lèi)社會(huì)是一個(gè)生物有機(jī)體，人類(lèi)社會(huì)可以分為不同生長(zhǎng)階段的自然演化過(guò)程，包括法律在內(nèi)的各種社會(huì)現(xiàn)象都是這一演化過(guò)程的結(jié)果。（3）對(duì)概念法學(xué)和分析法學(xué)的反思。分析法學(xué)著重于法律概念和命題的分析，認(rèn)為國(guó)家發(fā)是唯一的法律，強(qiáng)調(diào)法學(xué)的科學(xué)性和純粹性。概念法學(xué)也強(qiáng)調(diào)國(guó)家法為唯一的法律淵源，否認(rèn)法律存在漏洞，主張通過(guò)概念分析和邏輯推演得出判決，并強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的嚴(yán)格適用和忠實(shí)遵守，反對(duì)自由裁量和法官造法。

無(wú)論是分析法學(xué)還是概念法學(xué)，實(shí)際都是割裂了法律與社會(huì)之間的緊密聯(lián)系，也忽視了法律自身的局限性以及法律在社會(huì)中的實(shí)際運(yùn)作。這些缺陷促使法社會(huì)學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展。二、法社會(huì)學(xué)發(fā)展階段1959年，塞爾茲尼克將法社會(huì)學(xué)發(fā)展分為三個(gè)階段：1、“交流視角”階段。這一階段把基本的、一般的社會(huì)學(xué)原理運(yùn)用于某一孤立領(lǐng)域進(jìn)行理論探討和分析。---開(kāi)始階段2、“社會(huì)工匠師”階段。這一階段的法社會(huì)學(xué)不再滿(mǎn)足于轉(zhuǎn)換視角，而趨于研究的細(xì)化和深化，試圖應(yīng)用明確的社會(huì)學(xué)理念和技術(shù)，幫助解決法律教義和法律制度中的特定問(wèn)題。---運(yùn)用階段3、“智識(shí)獨(dú)立和成熟”階段。這一階段考察法制本身的意義，評(píng)估法制的道德權(quán)威性，突出法律理性在法律秩序中的基礎(chǔ)作用。---評(píng)價(jià)階段案例1：彭宇案2006年11月20日早晨，一位老太在南京市水西門(mén)廣場(chǎng)一公交站臺(tái)等83路車(chē)。人來(lái)人往中，老太被撞倒摔成了骨折，鑒定后構(gòu)成8級(jí)傷殘，醫(yī)藥費(fèi)花了不少。老太指認(rèn)撞人者是剛下車(chē)的小伙彭宇。老太告到法院索賠13萬(wàn)多元。彭宇表示無(wú)辜。他說(shuō)。“一下車(chē)，我就看到一位老太跌倒在地，趕忙去扶她了，不一會(huì)兒，另一位中年男子也看到了，也主動(dòng)過(guò)來(lái)扶老太。老太不停地說(shuō)謝謝，后來(lái)大家一起將她送到醫(yī)院。彭宇繼續(xù)說(shuō)，接下來(lái)，事情就來(lái)了個(gè)180度大轉(zhuǎn)彎，老太及其家屬一口就咬定自己是“肇事者”。2007年9月4日下午4點(diǎn)半，南京市鼓樓區(qū)人民法院一審開(kāi)庭審理。法院認(rèn)為，本案主要存在兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：1、彭宇與老人是否相撞；2、應(yīng)賠償?shù)膿p失數(shù)額問(wèn)題。判決書(shū)中寫(xiě)道：”如果是見(jiàn)義勇為做好事，更符合實(shí)際的做法是抓住撞到原告的人，而不是好心相扶“?！比绻亲龊檬?，在原告的家人達(dá)到后，其完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過(guò)并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開(kāi)“。但被告”未做此等選擇，顯然與情理相悖，對(duì)事發(fā)當(dāng)日彭宇主動(dòng)為原告付出200多元醫(yī)藥費(fèi)，彭宇一直未要求歸還的事實(shí)“。法官認(rèn)為，這個(gè)錢(qián)給付不合理，應(yīng)為被告撞人的”賠償款“。因此，判決彭宇給付受害人損失的40%，共45876.6元。問(wèn)題：本案中法官在審判時(shí)存在什么問(wèn)題？法理分析：本案中，一審法官在審判時(shí)的推理分析是從社會(huì)學(xué)角度出發(fā)，憑借社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，即當(dāng)今社會(huì)世風(fēng)日下、道德滑坡的社會(huì)背景下，彭宇的所作所為（做好事）是不合情理的。在法官的眼里，當(dāng)今社會(huì)還有做好事的人？如不是彭宇撞到老人，彭宇為什么要去扶？為什么要送老人去醫(yī)院？為什么要給老人給付醫(yī)藥費(fèi)？

本案中，法官在審理案件時(shí)，離開(kāi)了法律和事實(shí)，離開(kāi)了嚴(yán)密的法律邏輯推理，僅憑所謂的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)（即法官對(duì)社會(huì)的片面認(rèn)識(shí)）得出主觀推論?？梢?jiàn)，在分析法律問(wèn)題時(shí)，我們要堅(jiān)持法律邏輯推理為主，以堅(jiān)持社會(huì)道德、經(jīng)驗(yàn)為輔，即堅(jiān)持法社會(huì)學(xué)的視角審理案件。案例2：因法官錯(cuò)斷案老夫婦法院門(mén)口服毒自殺2001年9月27日上午9時(shí)，廣東省四會(huì)市人民法院開(kāi)庭審理一宗民事欠款糾紛案，莫兆軍像往常一樣擔(dān)任審判員。轟動(dòng)一時(shí)的“被告自殺，法官被捕”事件由此拉開(kāi)序幕。案件的原告叫李兆興，他起訴稱(chēng)張坤石、陸群芳、張小嬌、張妙金因購(gòu)房資金不足，向其借款1萬(wàn)元，要求法院判令4名被告迅速清還借款及應(yīng)付利息，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

他提交了一張簽有4名被告名字的借條作為證據(jù)。借條與其起訴的內(nèi)容一致：今借李兆興現(xiàn)金壹萬(wàn)元整作購(gòu)房之用(張妙金與陳超新購(gòu)入住房一套)，現(xiàn)定于今年8月底還清，逾期不還將予收回住房。落款是：借款人張妙金、父張坤石、母陸群芳、妹張小嬌。

法官莫兆軍對(duì)該案作出一審判決。他在判決書(shū)中寫(xiě)明：原告所訴被告欠其借款1萬(wàn)元，有被告親筆簽名的借據(jù)證實(shí)。而被告的辯解理由因未向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，且庭審時(shí)未提供證據(jù)證實(shí)，經(jīng)查亦無(wú)法認(rèn)定。最后，莫兆軍本著“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，判決被告張坤石、陸群芳、張小嬌在判決生效10日內(nèi)清還原告李兆興借款1萬(wàn)元并計(jì)付利息。案件事實(shí)：

張小嬌在一加油站工作期間與馮志雄認(rèn)識(shí)并發(fā)展為戀人關(guān)系，后得知馮志雄已有妻兒即提出斷絕關(guān)系，馮志雄死活不肯并一直糾纏跟蹤張小嬌。

2001年4月26日下午，馮志雄在茶山酒店門(mén)口截住張小嬌說(shuō)要“說(shuō)清楚”，糾纏時(shí)搶走張小嬌的手袋，內(nèi)有其姐張妙金與姐夫陳超新所簽訂的購(gòu)房合同及國(guó)有土地使用證。5月1日，馮志雄帶李兆興來(lái)到張家，手持水果刀對(duì)張小嬌說(shuō)：“你和我分手也可以，但你必須補(bǔ)償我的經(jīng)濟(jì)損失，否則今天就用刀砍你?！彼獜埿蓪?xiě)下欠李兆興1萬(wàn)元的借條，然后又用刀威脅其父母張坤石、陸群芳在借據(jù)上簽名，還讓張小嬌代其姐張妙金簽名。

這宗民事欠款糾紛案很快進(jìn)入執(zhí)行程序，這時(shí)，一件令人意想不到的事情發(fā)生了。2001年11月14日中午，張坤石夫婦在四會(huì)市法院正門(mén)外的圍墻邊喝農(nóng)藥自殺身亡。

四會(huì)市檢察院對(duì)馮志雄、李兆興兩人提起了公訴。法官莫兆軍涉嫌玩忽職守罪被捕。問(wèn)題：本案中，法官莫兆軍在審理案件時(shí)存在什么問(wèn)題？法理分析：法官莫兆軍依據(jù)借據(jù)審理此案，被告又沒(méi)有證據(jù)否定借據(jù)真實(shí)性。依據(jù)民事訴訟”誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證“的原則，法官的法律邏輯推理是沒(méi)有問(wèn)題的。但是，本案中，主審法官應(yīng)從社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的角度分析判斷本案的真實(shí)情況，發(fā)現(xiàn)本案有疑點(diǎn)，應(yīng)進(jìn)行深入調(diào)查，找到證據(jù)并形成完整的證據(jù)鏈條之后，才進(jìn)行裁判。

因此，法官只堅(jiān)持法律邏輯推理，而忽視社會(huì)經(jīng)驗(yàn)往往也會(huì)使案件審理出現(xiàn)偏差，應(yīng)堅(jiān)持法社會(huì)學(xué)視角審理案件。第二節(jié)歐洲法社會(huì)學(xué)的歷史發(fā)展一、起源1、維科

維科在《新科學(xué)》中認(rèn)為人類(lèi)社會(huì)是歷史形成的，社會(huì)制度和人類(lèi)關(guān)系是人類(lèi)行為的產(chǎn)物。每一種民族文化都有其自身獨(dú)特的世界觀和價(jià)值尺度。2、孟德斯鳩孟德斯鳩在《論法的精神》中突出法律與民族或社會(huì)的自然因素和文化因素之間的緊密聯(lián)系。3、休謨

休謨?cè)凇度诵哉摗分姓J(rèn)為正義和法律都是個(gè)體行動(dòng)的產(chǎn)物，它們產(chǎn)生于人們的相互協(xié)議或社會(huì)慣例。3、貝卡利亞

貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中倡導(dǎo)根據(jù)社會(huì)的進(jìn)步對(duì)歐洲的法律和刑罰制度實(shí)施改革。4、孔德

孔德提出作為獨(dú)立學(xué)科的社會(huì)學(xué)概念。并把社會(huì)學(xué)界定為關(guān)于社會(huì)秩序和進(jìn)步的科學(xué)。他認(rèn)為社會(huì)是一個(gè)發(fā)展著的有機(jī)體，它在正確的科學(xué)原則的指導(dǎo)下可以得到改進(jìn)和發(fā)展，社會(huì)學(xué)的任務(wù)就在于挖掘和發(fā)現(xiàn)這些科學(xué)原則。5、斯賓塞

斯賓塞認(rèn)為人類(lèi)社會(huì)有一個(gè)從軍事社會(huì)向工業(yè)社會(huì)進(jìn)化的過(guò)程，在這兩種社會(huì)中，法律具有不同的作用。6、梅因

梅因把社會(huì)的發(fā)展歸結(jié)為一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)過(guò)程，并指出了“靜止社會(huì)”與“進(jìn)步社會(huì)”中法律各自的具有不同的性質(zhì)。身份社會(huì)是講究等級(jí)、地位、特權(quán)的，而契約社會(huì)講究平等、自由、權(quán)利的。

這些先驅(qū)人物的理論對(duì)法社會(huì)學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展起到了重要的作用。歐洲成為法社會(huì)學(xué)的發(fā)源地。問(wèn)題：婚姻關(guān)系是身份還是契約？社會(huì)學(xué)分析：從理論上講，當(dāng)代社會(huì)的婚姻是契約關(guān)系，夫妻雙方地位是平等的。我國(guó)《婚姻法》第2條規(guī)定：實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，有些夫妻關(guān)系不平等，存在人身依附色彩，某一方?jīng)]有獨(dú)立人格。如丈夫視妻子為傳宗接代的工具，妻子視丈夫?yàn)椤凹遗保拮右曊煞驗(yàn)椤爸Ц秾殹?，丈夫?qū)ζ拮拥募冶┗蚱拮訉?duì)丈夫的家暴等。補(bǔ)充知識(shí)：中國(guó)等級(jí)觀念和等級(jí)制度中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)是個(gè)等級(jí)觀念很強(qiáng)的社會(huì)。封建社會(huì)是一個(gè)金字塔的等級(jí)結(jié)構(gòu)，塔頂是皇帝，往下依次是從高到低各個(gè)等級(jí)的官員，塔底是受壓榨、被魚(yú)肉的廣大老百姓。時(shí)至今天，在我國(guó)，“級(jí)別”是很重要的。住房、工資、汽車(chē)（如果夠坐車(chē)級(jí)別的話(huà)）的配備、文件的閱讀、外出旅行的待遇（住多少錢(qián)一天的旅館，乘坐什么樣的火車(chē)和飛機(jī)座位，多少錢(qián)一天的伙食，按多少錢(qián)一桌的標(biāo)準(zhǔn)舉行宴會(huì)……）等等，都要看你的“級(jí)別”。

華君武漫畫(huà)《僧道同級(jí)》中國(guó)等級(jí)制度森嚴(yán)，人們長(zhǎng)期以來(lái)受等級(jí)觀念熏陶，早已把它們內(nèi)化于心，落實(shí)于行。從孩提時(shí)代起，牙牙學(xué)語(yǔ)的兒童被告知，“大人的話(huà)總是對(duì)的”。長(zhǎng)此以往，人們的“棱角”被磨平，好奇心受壓抑，批判精神被消蝕，一個(gè)個(gè)變成唯唯諾諾、人云亦云的“應(yīng)聲”“附和”者。西方人強(qiáng)調(diào)平等，他們的社會(huì)等級(jí)觀念相對(duì)而言比較淡薄。西方尊重個(gè)性、崇尚自由，個(gè)人奮斗成功的故事是“西方夢(mèng)”的精髓部分。成功既不靠家世“祖?zhèn)鳌?，也不靠他人賜予。全在于自己的艱辛努力和不息奮斗。在西方國(guó)家里，人們從小就訓(xùn)練孩子發(fā)問(wèn)，培養(yǎng)他們求知和刨根問(wèn)底的習(xí)慣。孩子提出問(wèn)題后，家長(zhǎng)和老師們不是馬上給出答案，而是循循善誘地啟發(fā)、誘導(dǎo)、幫助孩子們一起思考。西方人的這種質(zhì)疑、探究性精神，自然地引導(dǎo)他們對(duì)權(quán)威或權(quán)威性觀點(diǎn)持批評(píng)式態(tài)度。二、主要代表人物1、耶林

“現(xiàn)代社會(huì)學(xué)法學(xué)之父”，是典型的社會(huì)功利主義者（金錢(qián)、權(quán)力、地位）。在其代表作《作為目的之手段的法律》中，認(rèn)為法律是實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的，滿(mǎn)足社會(huì)需求和解決利益沖突的重要手段。個(gè)人利益與社會(huì)利益存在沖突，解決沖突的兩種基本方法是獎(jiǎng)賞和強(qiáng)制。2、康特諾維茨

歐洲法社會(huì)學(xué)的領(lǐng)軍人物。在其代表作《為法律科學(xué)而奮斗》中，主張法官在判決過(guò)程中的造法作用，極力倡導(dǎo)自由法運(yùn)動(dòng)。他認(rèn)為法律是價(jià)值科學(xué)，社會(huì)學(xué)是事實(shí)科學(xué)，極力主張把法學(xué)與社會(huì)學(xué)結(jié)合起來(lái)。3、岡普洛維茨

在其代表作《社會(huì)學(xué)大綱》中，極力主張使社會(huì)學(xué)成為一門(mén)社會(huì)科學(xué)，并努力將其適用于政治和法律領(lǐng)域。認(rèn)為法律不是理性的產(chǎn)物，而是社會(huì)中不同利益集團(tuán)相互沖突的產(chǎn)物。法律既是強(qiáng)者統(tǒng)治弱者的工具，也是被壓迫階級(jí)推翻壓迫階級(jí)的工具。4、埃利希

在其代表作《法社會(huì)學(xué)基本原理》中，認(rèn)為社會(huì)是彼此存在相互關(guān)系的人類(lèi)團(tuán)體的總體，社會(huì)團(tuán)體則是各種各樣存在著相互聯(lián)系的人組成，把“法”界定為“社會(huì)團(tuán)體的內(nèi)部秩序”，認(rèn)為法不是由國(guó)家創(chuàng)制，不是法院判決的基礎(chǔ)，也不是判決后的法律強(qiáng)制后果的基礎(chǔ)。三、法律與社會(huì)的經(jīng)典理論1、馬克思

馬克思強(qiáng)調(diào)社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)（社會(huì)物質(zhì)生活條件）對(duì)法律、權(quán)利、正義的制約作用。他否認(rèn)“永恒公平”和“天然正義”，只要與生產(chǎn)方式相適應(yīng)、相一致，就是正義的；只要與生產(chǎn)方式相矛盾，就是非正義的。法律關(guān)系根源于物質(zhì)生活關(guān)系。

馬克思法律思想的重要前提是社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系之間，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的之間，構(gòu)成社會(huì)基本矛盾。

馬克思認(rèn)識(shí)到法律對(duì)社會(huì)穩(wěn)定和客觀發(fā)展的重要作用。法律在為社會(huì)成員的交往互動(dòng)提供統(tǒng)一規(guī)則，從而促使社會(huì)穩(wěn)定、有序地向前發(fā)展的同時(shí)，法律也起著維護(hù)社會(huì)現(xiàn)狀的保守作用。2、涂爾干

認(rèn)為社會(huì)學(xué)以社會(huì)事實(shí)為主要研究對(duì)象，旨在以一種社會(huì)事實(shí)解釋另一種社會(huì)事實(shí)，形成”有規(guī)律變化的序列“或者獲得對(duì)社會(huì)現(xiàn)象規(guī)律性認(rèn)識(shí)。法律一般隨著它所規(guī)定的社會(huì)關(guān)系而變化。

3、韋伯韋伯把”法“界定為”依靠強(qiáng)制人員”的一種秩序。這一界定包含兩個(gè)因素：“外在方面”和“強(qiáng)制人員”。韋伯將某些社會(huì)規(guī)則與國(guó)家法統(tǒng)一稱(chēng)為“法”韋伯將“法”分為四個(gè)法律種類(lèi)：形式的—不合理的法；實(shí)質(zhì)的—不合理的法；形式的—合理的法；實(shí)質(zhì)的—合理的法。第三節(jié)美國(guó)法社會(huì)學(xué)的歷史發(fā)展一、主要代表人物及學(xué)術(shù)運(yùn)動(dòng)1、龐德（社會(huì)學(xué)法學(xué)）（1）把法律視為社會(huì)控制的重要手段。（2）文明是人類(lèi)對(duì)外在世界（物質(zhì)世界）和內(nèi)在世界（人類(lèi)本性）的最大限度的控制。社會(huì)控制是維護(hù)文明的重要方法。（3）社會(huì)控制的三種基本手段：道德、宗教、法律。其中法律是社會(huì)控制的首要工具。補(bǔ)充知識(shí)：文明是使人類(lèi)脫離野蠻狀態(tài)的所有社會(huì)行為和自然行為構(gòu)成的集合，這些集合至少包括了以下要素：家族觀念、工具、語(yǔ)言、文字、信仰、宗教觀念、法律、城邦和國(guó)家等。

文明是人類(lèi)所創(chuàng)造的物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富的總和，一般分為物質(zhì)文明和精神文明。文化是文明的基礎(chǔ)，文明是文化的升華，而文字又是文化的基礎(chǔ)。國(guó)際社會(huì)通常認(rèn)為，人類(lèi)自從有了文字，也就開(kāi)始進(jìn)入文明社會(huì)。國(guó)際公認(rèn)有幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：1.這個(gè)時(shí)代應(yīng)該有城市；2.應(yīng)該有文字；3.應(yīng)有大型禮儀性建筑；4.應(yīng)該有金屬器的存在，即有發(fā)達(dá)的冶金術(shù)。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，世界古老文明有：埃及文明、古巴比倫文明、印度文明、中華文明、愛(ài)琴文明。

（4）把法的發(fā)展劃分成五個(gè)階段：第一、原始法階段---公共治安與和平第二、嚴(yán)格法階段---安全第三、衡平法和自然法機(jī)階段---倫理行為與善良道德規(guī)范相結(jié)合第四、法律成熟階段---機(jī)會(huì)平等及取得物的安全（強(qiáng)調(diào)個(gè)人法律權(quán)利）第五、法律的社會(huì)化階段---以最小限度的摩擦和浪費(fèi)來(lái)最大限度地滿(mǎn)足人民的需求（強(qiáng)調(diào)從個(gè)人利益轉(zhuǎn)向社會(huì)利益）2、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)認(rèn)為法官根據(jù)法律規(guī)則判案是神話(huà)，法官既不是根據(jù)法律也不是根據(jù)事實(shí)而是根據(jù)法官個(gè)人的心理偏好進(jìn)行審判，因此不可能有客觀、公正的判決。（1）弗蘭克---“事實(shí)懷疑論者”第一、強(qiáng)調(diào)法律的不確定性，即在多數(shù)情況下，法律是不確定的、含混的、變化莫測(cè)的。因?yàn)榉傻牟淮_定性，可以對(duì)變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)作出適應(yīng)。第二、法律的不確定性主要是“法官法”，雖然法官判案要考慮法律規(guī)則，但法官的個(gè)性和直覺(jué)是影響法官判決的主要因素，法官特殊的個(gè)性、脾性、偏見(jiàn)和習(xí)慣，常常是判決中的決定性因素。（2）盧維林---“規(guī)則懷疑論者”第一、注重“實(shí)在規(guī)則”，把法律規(guī)則劃分為“紙面規(guī)則”和“實(shí)在規(guī)則”。第二、“紙面規(guī)則”是指法律規(guī)則那些東西，即書(shū)本上講的“法律”；“實(shí)在規(guī)則”是法官在特定案件將做的那些東西，即司法行為。3、批判法律研究運(yùn)動(dòng)（1）批判法律研究運(yùn)動(dòng)有兩個(gè)思想淵源，一個(gè)是美國(guó)土生土長(zhǎng)的法律現(xiàn)實(shí)主義，另一個(gè)是歐洲的新馬克思主義。（2）法律推理的非確定性。法律推理的大前提和小前提都具有非確定性，某一案件究竟適用什么法律規(guī)則，確認(rèn)哪些事實(shí)，都不是客觀決定的，而是法官或陪審員選擇和認(rèn)定的，它們是人的選擇的產(chǎn)物，因此無(wú)客觀性可言，判決的結(jié)果依司法人員的選擇為轉(zhuǎn)移，必然是非確定的。（3）法反映統(tǒng)治者的意志。一方面認(rèn)為法律推理是非確定的，它沒(méi)有客觀可確定的結(jié)果，而依賴(lài)于法官的選擇，另一方面又認(rèn)為，法官的選擇歸根結(jié)底反映社會(huì)上占統(tǒng)治地位的階級(jí)的利益（4）法不是適應(yīng)社會(huì)需要的必然產(chǎn)物，而是階級(jí)統(tǒng)治的偶然產(chǎn)物。法是政治的，是不同社會(huì)力量、階級(jí)、個(gè)人相互斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，完全沒(méi)有必然性可言。第四節(jié)當(dāng)代法社會(huì)學(xué)的新發(fā)展一、?？拢ǚ▏?guó)）1、權(quán)力是?？碌暮诵母拍?。福柯認(rèn)為，權(quán)力是一種關(guān)系，是一種網(wǎng)絡(luò)，是沒(méi)有主體的，沒(méi)有中心的。2、?？抡J(rèn)為近代以來(lái)有兩種主要的權(quán)力理論，一種是馬克思主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)模式，一種是在西方占主流地位的法理主義的法權(quán)模式。

馬克思主義將權(quán)力看作是維護(hù)生產(chǎn)關(guān)系的工具，認(rèn)為權(quán)力充當(dāng)著與某種生產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系的階級(jí)統(tǒng)治的角色，在社會(huì)中只有經(jīng)濟(jì)是占主導(dǎo)地位的，權(quán)力的根本目的是為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的,權(quán)力的功能就是維護(hù)一定的生產(chǎn)關(guān)系及其經(jīng)濟(jì)運(yùn)作。法理主義的法權(quán)模式則把權(quán)力看作可以像商品一樣地占有，就如社會(huì)契約論所主張的那樣，原先由個(gè)人所占有的權(quán)力，通過(guò)契約而轉(zhuǎn)讓給某個(gè)人或某個(gè)組織，從而產(chǎn)生了國(guó)家的權(quán)力3、無(wú)論是馬克思主義的權(quán)力模式還是法理主義的權(quán)力模式，都是從經(jīng)濟(jì)中演繹出權(quán)力的。二、盧曼（德國(guó)）1、法是“依賴(lài)于規(guī)范行為的一致一般化的社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)”。2、一切社會(huì)生活都是直接或間接地由法所形成的，法最基本的功能在于為社會(huì)成員提供行為預(yù)期。3、隨著社會(huì)復(fù)雜性的進(jìn)化，法會(huì)相應(yīng)發(fā)生改變。3、哈貝馬斯（德國(guó)）哲學(xué)家、社會(huì)學(xué)家，批判學(xué)派的第二代旗手。他認(rèn)為西方理性化進(jìn)程主要表現(xiàn)為技術(shù)理性的發(fā)展，然而技術(shù)理性本身無(wú)法解決生活世界的價(jià)值觀問(wèn)題，因此哈貝馬斯提出了溝通理性的概念，試圖通過(guò)溝通行為的理性化進(jìn)程解決晚期資本主義社會(huì)面臨的諸多危機(jī)。其理論因而被稱(chēng)為行溝通動(dòng)理論。

溝通行為有四種功能：1、理解的功能，有助于把握知識(shí)；2、合作的功能，使社會(huì)形成一個(gè)有機(jī)的整體，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的目標(biāo)；3、社會(huì)化功能，即能夠使個(gè)體認(rèn)同社會(huì)規(guī)范和價(jià)值取向，從而有助于形成某種價(jià)值導(dǎo)向；4、社會(huì)轉(zhuǎn)型功能，即實(shí)現(xiàn)資本主義社會(huì)的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、結(jié)構(gòu)變遷和社會(huì)進(jìn)化。

哈貝馬斯的溝通理論為解決西方社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型問(wèn)題，避免人的異化，實(shí)現(xiàn)人的解放開(kāi)出自己的一劑“藥方”。但是通過(guò)“溝通行為理論”以實(shí)現(xiàn)“社會(huì)進(jìn)化”，重新回到“生活世界”，其實(shí)是一種“烏托邦”。

第三章法社會(huì)學(xué)研究方法一、法社會(huì)學(xué)范式（一）概念

范式：是指在一定時(shí)期內(nèi)，科學(xué)研究共同體成員在進(jìn)行常規(guī)科學(xué)研究過(guò)程中共同遵守的規(guī)范、理論和方法論模式。常規(guī)科學(xué)研究活動(dòng)都是在某種范式中進(jìn)行的，科學(xué)研究者既要遵循已有的范式，又要建

構(gòu)新的范式，實(shí)現(xiàn)科學(xué)革命和技術(shù)創(chuàng)新。例如：亞里士多德在2000多年前提出：重的物體落地比輕的物體要先落地。當(dāng)時(shí)人們?cè)谘芯窟^(guò)程中共同遵守的范式，即規(guī)范、理論是重的物體地球引力大，輕的物體地球的引力小；研究方法論是肉眼直接觀察。

400多年前的伽利略在進(jìn)行研究時(shí)突破了舊的研究范式，即規(guī)范、理論是重的物體和輕的物體地球引力一樣同時(shí)落地，由于空氣的浮力而出現(xiàn)重的物體先落地；研究方法論：科學(xué)實(shí)驗(yàn)，即在沒(méi)有空氣的地方重物體和輕物體同時(shí)落地。結(jié)論：伽利略進(jìn)行科學(xué)研究時(shí)與亞里士多德進(jìn)行科學(xué)研究時(shí)所遵循的范式不同，即規(guī)范、理論和方法論不同。伽利略在研究過(guò)程中突破了舊的范式，建構(gòu)新的范式。人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展就是在不斷突破舊的范式基礎(chǔ)上發(fā)展、進(jìn)步的。

法社會(huì)學(xué)的范式有：行為主義、功能主義、沖突理論、建構(gòu)主義。（二）行為主義范式

1、方法論：堅(jiān)持實(shí)證主義社會(huì)學(xué)方法論。（1）強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)經(jīng)驗(yàn)來(lái)認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象。（2）強(qiáng)調(diào)驗(yàn)證和證實(shí)，即通過(guò)一個(gè)個(gè)具體的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，來(lái)證明反映現(xiàn)象本質(zhì)的一般性理論。邏輯思路：從具體-----一般（歸納）

2、側(cè)重于從具體法律行為來(lái)驗(yàn)證法律現(xiàn)象本質(zhì)的一般性理論。

3、具體法律行為是影響法律現(xiàn)象的變量，社會(huì)系統(tǒng)中的法律現(xiàn)象本質(zhì)上是各種具體法律行為相互聯(lián)系、相互作用的結(jié)果。

4、行為主義范式的倡導(dǎo)者布萊克主張：按照科學(xué)的方式來(lái)研究法律現(xiàn)象及其法律變化的規(guī)律，即通過(guò)對(duì)具體法律行為的經(jīng)驗(yàn)考察、分析，來(lái)解釋和預(yù)測(cè)法律現(xiàn)象及法律變化的規(guī)律。

5、行為主義范式的局限性：這種從個(gè)別到一般的邏輯推理過(guò)程并非完全可靠，有時(shí)也會(huì)推出假命題。（三）功能主義范式1、理論基礎(chǔ)：結(jié)構(gòu)—功能社會(huì)觀，即從法律的社會(huì)功能進(jìn)行研究。2、把社會(huì)看成由各種要素構(gòu)成的整體結(jié)構(gòu)，社會(huì)各種現(xiàn)象都是整體結(jié)構(gòu)中的子系統(tǒng)和組成部分，正是各種結(jié)構(gòu)要素（組成部分）發(fā)揮功能，社會(huì)系統(tǒng)才能維持運(yùn)行。3、法律的社會(huì)功能（1）社會(huì)整合功能（2）社會(huì)控制功能（3）動(dòng)員功能（4）簡(jiǎn)化功能（5）凝聚功能法律的社會(huì)整體功能都是由于法律系統(tǒng)內(nèi)部各個(gè)要素（組成部分）發(fā)揮作用的結(jié)果。4、局限性：（1）忽視歷史發(fā)展自身的邏輯。（2）忽略具體事件。（四）沖突理論范式1、理論基礎(chǔ)：矛盾的普遍性，即矛盾無(wú)處不在，矛盾無(wú)時(shí)不有。2、社會(huì)結(jié)構(gòu)充滿(mǎn)矛盾、沖突，法律并不總是促進(jìn)社會(huì)系統(tǒng)的整合，法律常常造成更多的摩擦、對(duì)抗和沖突。3、沖突理論分析方法：（1）階級(jí)分析法法律中不同階級(jí)的法律地位不平等、法律資源配置不平等、法律實(shí)踐中的不平等，這些法律的階級(jí)差別引發(fā)社會(huì)矛盾和沖突。（2）權(quán)力分析法不同的利益集團(tuán)都在極力追求和維護(hù)各自的利益，都希望利用法律的權(quán)力（經(jīng)濟(jì)權(quán)力、政治權(quán)力、文化權(quán)力、意識(shí)形態(tài)權(quán)力、暴力權(quán)力）為自己獲得占優(yōu)勢(shì)地位。

4、局限性過(guò)多地強(qiáng)調(diào)了法律的沖突性、矛盾性，忽視法律應(yīng)有的功能和作用。（五）建構(gòu)主義范式1、方法論：注重情景和過(guò)程分析，即普通人的日常生活是建構(gòu)主義范式分析法律與社會(huì)的切入點(diǎn)，從人們具體的實(shí)踐過(guò)程來(lái)理解和領(lǐng)悟法律在社會(huì)中的意義。2、建構(gòu)主義的分析方法（1）平常事件分析法通過(guò)向普通人或平常人詢(xún)問(wèn)和了解他們?cè)谌粘Ｉ钪兴?jīng)歷的平常的法律事件或與法律相關(guān)的事件，揭示法律與社會(huì)生活之間的關(guān)系及法律的社會(huì)意義。（2）敘述分析法通過(guò)對(duì)被訪者的敘述情景和過(guò)程的觀察，揭示平常人對(duì)法律的理解以及法律在社會(huì)生活中的意義。3、局限性建構(gòu)主義范式從平常人具體法律事件入手，從具體的法律事件揭示法律意義，也存在不可靠性。二、法社會(huì)學(xué)研究過(guò)程（八個(gè)階段）1、提出和界定問(wèn)題2、回顧別人的相關(guān)研究3、進(jìn)行研究設(shè)計(jì)4、收集資料5、整理和分析資料6、解釋從資料中獲得的新發(fā)現(xiàn)7、得出結(jié)論8、發(fā)表和出版成果研究問(wèn)題：大學(xué)生校園暴力犯罪問(wèn)題調(diào)查研究三、法社會(huì)學(xué)的具體研究方法1、調(diào)研究法（1）確定調(diào)查總體（2）選擇抽樣方案（3）設(shè)計(jì)問(wèn)卷調(diào)查（4）實(shí)施調(diào)查（5）匯總和錄入數(shù)據(jù)（6）分析數(shù)據(jù)（7）得出結(jié)論作業(yè)：關(guān)于-----的調(diào)查報(bào)告一、調(diào)查對(duì)象二、調(diào)查目的三、調(diào)查時(shí)間四、調(diào)查過(guò)程（現(xiàn)狀、存在問(wèn)題、解決方案）五、調(diào)查結(jié)論2、實(shí)驗(yàn)法

實(shí)驗(yàn)一：警察的收入水平與警察的徇私枉法之間是否有因果關(guān)系？可以進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，將警察分成兩組，通過(guò)實(shí)驗(yàn)考察受賄行賄行為、制度監(jiān)督、警察徇私枉法等情況，得出結(jié)論。

實(shí)驗(yàn)二：優(yōu)秀警察是文化素質(zhì)重要還是業(yè)務(wù)技能重要？

將警察分為文化素質(zhì)組和業(yè)務(wù)技能組，通過(guò)分組警察隊(duì)、對(duì)處理具體警務(wù)活動(dòng)的實(shí)驗(yàn)，從而得出結(jié)論。

實(shí)驗(yàn)三：大學(xué)生戀愛(ài)有助于學(xué)習(xí)還是不戀愛(ài)有助于學(xué)習(xí)？將學(xué)生分為戀愛(ài)組和非戀愛(ài)組，通過(guò)讀書(shū)、寫(xiě)論文、考試考核等實(shí)驗(yàn)方式，得出結(jié)論。3、觀察法4、個(gè)案研究法5、歷史比較法

第四章法的執(zhí)行的法律模式和社會(huì)學(xué)模式一、法的執(zhí)行的法律模式1、這種法律模式的特點(diǎn)（1）執(zhí)法者在法定職權(quán)內(nèi)行使職權(quán)（2）必須依照法定程序活動(dòng)（3）適用法律一律平等（有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究2、認(rèn)為“法律的生命在于邏輯”，其法律邏輯推理過(guò)程：大前提（法律）+小前提（案件事實(shí)）=判決結(jié)果

案例：雷政富案件（1）大前提：《刑法》第385、386條。（2）小前提：雷政富因受賄３１６萬(wàn)余元（3）結(jié)論（判決結(jié)果）：處有期徒刑13年，剝奪政治權(quán)利3年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)３０萬(wàn)元。二、法的執(zhí)行的社會(huì)學(xué)模式1、這種社會(huì)學(xué)模式特點(diǎn)（1）執(zhí)法受到許多社會(huì)因素的影響第一、法律自身：法律是否有空白、法律是否符合實(shí)際。第二、執(zhí)法力量：執(zhí)法人員、裝備、技術(shù)是否充足。第三、偶然因素：執(zhí)法的人員、地點(diǎn)、時(shí)間。第四、案件的社會(huì)構(gòu)成：當(dāng)事人與執(zhí)法者之間關(guān)系。（2）執(zhí)法者的經(jīng)驗(yàn)

2、認(rèn)為“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”。案件判決過(guò)程：圍繞案件的各種社會(huì)因素+法官個(gè)性=案件判決

案例1：藥家鑫案件（受到社會(huì)輿論的影響）

案例2：李昌奎強(qiáng)奸殺人案

2009年5月16日李昌奎強(qiáng)奸殺害少女王家飛，并將王家飛3歲的弟弟摔死。之后，李昌奎潛逃。

2010年7月15日云南省昭通市中級(jí)人民法院以故意殺人罪、強(qiáng)奸罪，數(shù)罪并罰判處李昌奎死刑。

2011年3月4日云南省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為李昌奎具有自首情節(jié)，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好、積極賠償受害人家屬經(jīng)濟(jì)損失，以故意殺人罪、強(qiáng)奸罪改判李昌奎死緩。針對(duì)這一判決，被害人及被告人親屬、媒體記者、部分人大代表、政協(xié)委員、群團(tuán)組織代表紛紛表示不滿(mǎn)，輿論鋪天蓋地而來(lái)。

云南高院再審認(rèn)為，被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他瑣事糾紛產(chǎn)生報(bào)復(fù)他人之念，強(qiáng)奸、殺害王家飛后，又殘忍殺害王家飛年僅3歲的弟弟王家紅，其行為已分別構(gòu)成強(qiáng)奸罪、故意殺人罪，且犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，社會(huì)危害極大，雖有自首情節(jié)，但不足以對(duì)其從輕處罰。原二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但對(duì)李昌奎改判死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，量刑不當(dāng)。依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第三百一十二條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，改判李昌奎死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

李昌奎強(qiáng)奸殺人案因受到社會(huì)廣泛關(guān)注而改判的案例。

三、法律模式與社會(huì)學(xué)模式區(qū)別1、法律模式放在法律空間進(jìn)行分析，一切社會(huì)因素不應(yīng)該干擾案件的審理。2、社會(huì)學(xué)模式放在社會(huì)空間進(jìn)行分析，對(duì)案件的分析必須注意社會(huì)因素對(duì)案件的影響。如執(zhí)法者的自由裁量權(quán)、當(dāng)事人的交易、當(dāng)事人與執(zhí)法者之間的關(guān)系、媒體的關(guān)注度等都會(huì)影響案件的判決。

第五章行動(dòng)中的刑事法律

案例1：吳某，系武漢某高校在讀大二學(xué)生，家境較為貧寒。2012年6月間，吳某盜竊同學(xué)的銀行卡，并在銀行的柜員機(jī)中，取出錢(qián)款共計(jì)5500元。事發(fā)后，被盜同學(xué)前往公安局報(bào)案，辦案人員在調(diào)查過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)吳某有重大嫌疑，并將其帶回公安局，在詢(xún)問(wèn)的過(guò)程中，吳某對(duì)自己的行為供認(rèn)不諱。辯護(hù)律師意見(jiàn)：吳某主觀惡性較小，事發(fā)后能積極退贓，有悔改表現(xiàn)；鑒于其在家、在校期間表現(xiàn)一貫良好，并得到了受害人的諒解，學(xué)校和老家所在地也提供了相應(yīng)的證明。故懇請(qǐng)法院免除其刑事處罰。

法院判決：武漢市某區(qū)法院在審理該案后，法院完全采納了律師的辯護(hù)意見(jiàn)，一審判決免予其刑事處罰。

檢察院：未提出抗訴。

本案的社會(huì)影響：本案中主審法官在審理本案時(shí)行使自由裁量權(quán)。法官受到本案諸多社會(huì)因素的影響：本案犯罪嫌疑人是在校大學(xué)生家境貧窮，該大學(xué)生的前途和未來(lái)，盜竊數(shù)額不大，積極退贓，取得受害人的諒解、認(rèn)罪態(tài)度好等。因此，法官采納辯護(hù)律師建議，免于刑事處罰。

我們?cè)O(shè)想一下：如果本案的犯罪嫌疑人是社會(huì)青年或者是有盜竊前科的青年，那么主審法官的審判結(jié)果就可能完全不同。

結(jié)論：1、行動(dòng)中的刑事法律受到刑事法律規(guī)定本身、法官、檢察官、警察的自由裁量權(quán)和當(dāng)事人之間的交易的影響。2、自由裁量權(quán)很大程度上會(huì)產(chǎn)生同一類(lèi)案件由于案件當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)、種族、性別、身份等不同而不同的處理結(jié)果。3、交易可能產(chǎn)生于執(zhí)法者和犯罪嫌疑人之間，如控辯交易、審判交易。4、交易也可能產(chǎn)生與肇事者和受害者之間，如各種各樣的”私了“。案例：長(zhǎng)沙大學(xué)生偷刷同學(xué)銀行卡免于起訴。一、刑事案件中的自由裁量（一）法官的自由裁量1、法的應(yīng)然性規(guī)定（1）法律面前人人平等（2）沒(méi)有法律凌駕于法律之上的特權(quán)和特殊公民2、法的實(shí)然性規(guī)定（1）法的適用頻現(xiàn)不平等現(xiàn)象（2）法官在適用法律時(shí)受到各種社會(huì)因素、社會(huì)壓力的干擾。3、美國(guó)法官自由裁量案例1：美國(guó)法學(xué)家弗蘭克調(diào)查：美國(guó)治安法院處理同類(lèi)案件的差別達(dá)到驚人的程度：其中一個(gè)法官對(duì)于審理546個(gè)被控酗酒的人，只釋放一個(gè)，545個(gè)被定罪；而另一個(gè)法官審理673個(gè)被控酗酒的人中，531個(gè)被釋放。

結(jié)論：審判因人而異，法官的秉性、個(gè)性、教育、處境、家庭、心情等因素影響案件的判決。因此，美國(guó)法官自由裁量權(quán)較大。

案例2：美國(guó)學(xué)者博爾斯、皮爾斯調(diào)查

在20世紀(jì)70年代的美國(guó)，白人被控殺黑人被判死刑概率要低，而黑人被指控殺白人被判死刑的可能性大大增加。

結(jié)論：法官的自由裁量權(quán)受到種族因素的影響，即種族歧視。案例3：美國(guó)學(xué)者杰克遜實(shí)驗(yàn)

案件事實(shí)： 喬尹.卡特，男，27歲，對(duì)毆打最供認(rèn)不諱。他用彈簧刀刺傷其妻的肩部。他有犯罪前科，曾因擾亂治安、酗酒、交通肇事后逃逸被判刑。他訴說(shuō)：其行為是在其妻子用掃帚打他后的自衛(wèi)。檢察官公訴時(shí)建議：判處5天監(jiān)禁或100美元罰金。

實(shí)驗(yàn)過(guò)程：將材料交給法官審理時(shí)，一半說(shuō)被告人是白人，一半說(shuō)被告人是黑人。判決結(jié)果：當(dāng)被告為白人時(shí)，法官的判決為3—10天監(jiān)禁；當(dāng)被告為黑人時(shí)，法官判決為5—30天監(jiān)禁。

結(jié)論：法官的自由裁量權(quán)受種族歧視的影響。

布萊克觀點(diǎn)：

1、法官判案不是在法律空間，而是在社會(huì)空間，受到社會(huì)空間法則的支配。

2、社會(huì)歧視：財(cái)產(chǎn)歧視、種族歧視、性別歧視、文化歧視、組織歧視、親密性歧視、受尊重性歧視等。3、法官的社會(huì)地位影響法官的自由裁量權(quán)，法官地位越高，自由裁量權(quán)越大。

4、法官自由裁量權(quán)和法官與原告、被告的關(guān)系距離有關(guān)。（等腰三角形模型）法官與當(dāng)事人雙方的距離應(yīng)是相等的，否則應(yīng)回避。法官與雙方的關(guān)系距離越遠(yuǎn)，越不受社會(huì)因素干擾，法官越愿意采取單方勝訴的方式判決。4、中國(guó)法官的自由裁量權(quán)

我國(guó)刑事法律和司法實(shí)踐中廣泛存在自由裁量權(quán)，表現(xiàn)在刑事立法和司法實(shí)踐兩個(gè)方面：（1）刑事立法第一、案件級(jí)別管轄（是否移送上級(jí)法院）第二、案件所適用的程序（簡(jiǎn)易程序、普通程序）第三、對(duì)違反法定秩序人員的處理（警告、強(qiáng)制帶出法庭、罰款、拘留、追究刑事責(zé)任）第四、原則性規(guī)定下的自由裁量權(quán)（可以不追究刑事責(zé)任）第五、概括性規(guī)定下的自由裁量權(quán)（情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)較輕、情節(jié)輕微）第六、選擇性規(guī)定下的自由裁量權(quán)（數(shù)罪并罰）第七、刑罰執(zhí)行方式的自由裁量權(quán)（適用緩刑）（2）刑事司法實(shí)踐第一、查清案件事實(shí)（法律事實(shí)，而非客觀事實(shí)）第二、定罪（特別是疑難案件的定罪）

案例：謝某是艾滋病患者，為了報(bào)復(fù)安某，將沾有艾滋病病毒的針頭置于安某的門(mén)把手上，安某靠門(mén)時(shí)因手受傷而感染艾滋病病毒。請(qǐng)問(wèn)：本案中謝某應(yīng)判什么罪？本案應(yīng)判故意傷害罪還是故意殺人罪？請(qǐng)同學(xué)們進(jìn)行討論，發(fā)表意見(jiàn)。第三、確定刑期（刑法規(guī)定的刑期幅度較大，如故意殺人罪判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑）（二）警察自由裁量行為1、是貧窮孕育犯罪，還是歧視造成犯罪？學(xué)者一：斯卡皮蒂研究表明，青少年犯罪中有四分之三生活在貧困家庭。---”貧窮孕育犯罪“。學(xué)者二：通過(guò)實(shí)驗(yàn)表明，貧窮的孩子容易被警察逮捕，而富人的孩子的胡作非為行為，警察不過(guò)問(wèn)，不追究。

結(jié)論：警察行為受社會(huì)歧視影響，存在自由裁量權(quán)。

辯論賽正方：貧窮更容易犯罪反方：貧窮更容易遵守法律法一、法二班抽簽決定正、反方時(shí)間：第12周星期五2、警察處理家庭暴力案件的邏輯

家庭暴力是全球性問(wèn)題，是世界性公害。越是貧困地區(qū)，家庭暴力越猖獗。美國(guó)7秒鐘發(fā)生一起家暴，英國(guó)每6秒鐘發(fā)生一起家暴。中國(guó)家庭暴力發(fā)生率在29.7%—35.7%，其中90%受害人是女性。家庭暴力原因復(fù)雜，警察在處理家庭暴力案件的邏輯：（1）傳統(tǒng)觀念的影響。警察的大男子主義思想，認(rèn)為丈夫打妻子無(wú)所謂，甚至認(rèn)為天經(jīng)地義。（夫）（2）警察不愿意干涉家庭糾紛?！鼻骞匐y斷家務(wù)事“，夫妻吵鬧是平常事，”天上下雨地上流，小夫妻吵架不記仇“，”床頭打架床尾和“等，使家暴日趨惡性發(fā)展，成為世界公害。（3）家庭暴力具有隱秘性，警察取證難而不愿意過(guò)多干預(yù)。3、布萊克：警察處理犯罪問(wèn)題的實(shí)踐（1）控告者的態(tài)度影響警察逮捕嫌犯。（2）現(xiàn)場(chǎng)證據(jù)越強(qiáng)，警察逮捕嫌犯可能性越大。（3）犯罪情節(jié)嚴(yán)重程度影響警察逮捕嫌犯。（4）控告者與嫌犯之間的關(guān)系距離影響警察逮捕嫌犯。4、警察自由裁量的原因（1）因立法漏洞，警察行為受到限制，確定實(shí)體違法和正當(dāng)程序的界限模糊。（2）辦案的時(shí)間、人員、偵查工具的限制。（3）警察局內(nèi)外部壓力。（4）警察處罰權(quán)幅度過(guò)大。（5）警察素質(zhì)高低5、中國(guó)的家庭暴力（1）中國(guó)家庭暴力現(xiàn)狀中國(guó)家庭暴力發(fā)生率在29.7%—35.7%，其中90%受害人是女性。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，遭遇過(guò)家暴的女性中40%遭遇了身體暴力，按比例高低排列分別為：身體暴力（40%）精神暴力（24.0%）冷暴力（14.0%）性暴力（10.0%）經(jīng)濟(jì)暴力（10.0%）。

（2）原因第一、封建傳統(tǒng)思想（奸、娼、妓、婊、嫖、姘、奴、婢、妖、妒等）第二、我國(guó)懲治家庭暴力的法律規(guī)范不完善，可操作性差第三、社會(huì)變遷所產(chǎn)生的社會(huì)壓力大（壓抑—誘發(fā)模式）第四、社會(huì)防范控制乏力（鄰居不勸、居委會(huì)或村委會(huì)不問(wèn)、司法機(jī)關(guān)不告不理）第五、自身維權(quán)意識(shí)差（不希望丈夫受法律制裁）（三）關(guān)于法律中的逆向歧視問(wèn)題

1、正向歧視正向歧視是社會(huì)本身固有的，是社會(huì)中實(shí)際存在的歧視。由于種族、民族、財(cái)產(chǎn)、性別、年齡、健康狀況、身份、工作年限、居住年限、教育程度等因素所引起的歧視屬于正向歧視。

案例：家務(wù)產(chǎn)品廣告全用女性形象是性別歧視

洗衣粉產(chǎn)品廣告、食用油產(chǎn)品廣告、洗衣機(jī)產(chǎn)品廣告等家務(wù)產(chǎn)品廣告都是女性形象，這涉嫌性別歧視?，F(xiàn)在幾乎所有涉及家務(wù)產(chǎn)品的廣告都是賢淑能干的女性，她們?cè)陔娨晱V告上洗衣服、做飯、抹地板，鮮有男性出現(xiàn)。廣告商解釋?zhuān)耗行宰黾覄?wù)的廣告看上去很別扭，沒(méi)有女性做家務(wù)和諧自然。這種觀念就是下意識(shí)的性別歧視，女性從事社會(huì)分工中層次低級(jí)的勞動(dòng)，其實(shí)就是違反男女平等的原則。因此，一味使用女性形象的家務(wù)產(chǎn)品廣告應(yīng)視為對(duì)女性的歧視。----正向歧視2、逆向歧視逆向歧視是指政府為了克服社會(huì)上已經(jīng)形成的正向歧視，運(yùn)用政府的力量，采取一些特殊措施，對(duì)受到正向歧視的一方給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。逆向歧視是政府的矯正措施。逆向歧視對(duì)于化解社會(huì)矛盾是必要的，但應(yīng)控制在必要的范圍內(nèi)，否則會(huì)引發(fā)新的社會(huì)歧視。案例：為貫徹落實(shí)黨的十八屆三中全會(huì)精神和2014年《政府工作報(bào)告》要求，2014年3月7日，教育部下發(fā)了《關(guān)于做好2014年提高重點(diǎn)高校招收農(nóng)村學(xué)生比例工作的通知》，提出三項(xiàng)工作舉措：第一、繼續(xù)擴(kuò)大實(shí)施農(nóng)村貧困地區(qū)定向招生專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃。第二、實(shí)施農(nóng)村貧困地區(qū)學(xué)生單獨(dú)自主招生。

第三、實(shí)施地方重點(diǎn)高校招收農(nóng)村學(xué)生專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃。---逆向歧視（政府矯正歧視）國(guó)家貧困縣二、刑事案件中的交易（一）美國(guó)控辯交易1、控辯交易：是指刑事案件中被控方與檢察官達(dá)成的并經(jīng)法院同意的相互滿(mǎn)意的解決辦法的過(guò)程。2、控辯交易中，控方以被告承認(rèn)被指控的某一項(xiàng)罪名或其中的一部分罪名為交易條件，允許不追究被告其他可能的犯罪，從而使被告獲得一個(gè)較輕的處罰?？剞q交易是一種避重就輕的程序。3、美國(guó)的控辯交易存在許多問(wèn)題而廣受指責(zé)。但目前美國(guó)90%以上的定罪刑事案件是通過(guò)控辯交易的產(chǎn)物。（二）英國(guó)的認(rèn)罪請(qǐng)求

1、認(rèn)罪請(qǐng)求制度是指進(jìn)入正式庭審程序之前，法官詢(xún)問(wèn)被告是否承認(rèn)有罪，如果不承認(rèn)有罪，則進(jìn)入正式審判程序；如果被告承認(rèn)有罪，則進(jìn)入認(rèn)罪請(qǐng)求程序，被告由此放棄了審判的權(quán)利。

2、廣泛運(yùn)用

認(rèn)罪請(qǐng)求制度在英國(guó)治安法院被廣泛運(yùn)用，輕微刑事案件大多數(shù)是通過(guò)認(rèn)罪請(qǐng)求制度解決。在實(shí)踐中，在指控可能難以證明的情況下，認(rèn)罪請(qǐng)求制度是有益的。（三）德國(guó)的懲罰令

1、懲罰令懲罰令是指由檢察官制作，由法官簽署，其內(nèi)容包括被告有過(guò)錯(cuò)的行為，所搜集的證據(jù)，所適用的刑法條款，對(duì)被告的處罰。2、性質(zhì)懲罰令是一種處理輕微刑事案件的措施。3、效力被告接到懲罰令后一周內(nèi)不以書(shū)面形式或親自到法官提出反對(duì)意見(jiàn)，該懲罰令與法院判決具有同等效力。如果被告反對(duì)懲罰令指控，該懲罰令無(wú)效。4、范圍懲罰令適用輕微的財(cái)產(chǎn)案件中的罰金案件。（四）中國(guó)的”坦白從寬，抗拒從嚴(yán)“1、”坦白從寬，抗拒從嚴(yán)“含義：“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”包含兩個(gè)方面的意義：“坦白”是指嫌疑人如實(shí)回答審訊人員的提問(wèn)，一個(gè)人對(duì)自己的犯罪行為，如果坦白交代就會(huì)獲得從寬處理：“抗拒”則是指不如實(shí)回答訊問(wèn)，如果抗拒不交代，將被從嚴(yán)懲處。

2、法理錯(cuò)誤（1）聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定：任何人不得被強(qiáng)迫作不利于自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪?！疤拱讖膶?，抗拒從嚴(yán)”政策明顯違背這一規(guī)定。（2）“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策的背后，其實(shí)就是“有罪推定”原則，即被抓了一定是有罪的，有罪的就必須老實(shí)招供，否則便是抗拒，就得從嚴(yán)懲處。這與現(xiàn)代司法文明所倡導(dǎo)的“無(wú)罪推定”相違背。3、違背人性與踐踏人權(quán)人人都有保護(hù)自己的心理趨勢(shì)，即便自己犯了罪，也會(huì)不自覺(jué)地隱瞞或者抗拒不說(shuō)——這是人類(lèi)自保的天性，司法應(yīng)當(dāng)尊重這種天賦的人權(quán)，踐踏了“沉默權(quán)”。4、違背法律邏輯推理法律的生命力在于邏輯推理，法律邏輯推理遵循“大前提—小前提---結(jié)論”的邏輯思路，其中小前提是指完整證據(jù)鏈條證明了的法律事實(shí)?！疤拱讖膶?，抗拒從嚴(yán)”所獲得的“口供”不能成為定案的唯一依據(jù)。5、“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”容易出現(xiàn)刑訊逼供，產(chǎn)生冤假錯(cuò)案。類(lèi)似案例舉不勝舉。補(bǔ)充知識(shí)1：1、湖南滕興善“殺人碎尸”槍決16年后被宣告無(wú)罪

2、湖南楊明銀“殺人”入獄10年后被宣判無(wú)罪

3、湖南姜自然因“故意殺人”被關(guān)押6年后被宣告無(wú)罪

4、湖北佘祥林“殺妻”服刑11年后妻子現(xiàn)身無(wú)罪釋放

5、湖北黃愛(ài)斌因“故意殺人”被判處死刑羈押4年后獲釋

6、吉林孫邵華“殺死3人后點(diǎn)火焚尸”服刑11年后無(wú)罪釋放

7、河北宋保民“強(qiáng)奸女青年”冤死獄中7年后被宣判無(wú)罪

8、河北徐東辰“奸殺少婦”蒙冤8年后被宣判無(wú)罪

9、河北劉前“強(qiáng)奸未遂”含冤9年后被宣告無(wú)罪

10、河北李久明“故意殺人”遭受酷刑含冤2年后被無(wú)罪釋放

11、河北孟存明因“強(qiáng)奸女老師”蒙冤10年后被宣判無(wú)罪

12、河南郝金安“搶劫殺人”被判死緩10年后被宣判無(wú)罪

13、河南張從明“搶劫殺人”入獄近6年后被宣判無(wú)罪

14、河南王俊超“奸淫幼女”入獄6年后被宣判無(wú)罪

15、河南秦艷紅因“奸殺少婦”被羈押4年后被無(wú)罪釋放

16、吉林王海軍被控“殺妻”蒙冤19年后被宣判無(wú)罪

17、海南黃亞全、黃圣育因“搶劫罪”蒙冤10年被宣判無(wú)罪

18、黑龍江史延生因“搶劫殺人”一家7口蒙冤5年后被宣判無(wú)罪

19、江西涂景新因“貪污”被判死緩蒙冤7年被宣告無(wú)罪

20、江西葉烈炎涉嫌“爆炸罪”被羈押941天后被無(wú)罪釋放

21、山東陳世江“故意殺人”蒙冤8年后被宣告無(wú)罪

22、甘肅李天榮因“詐騙”被打掉4顆牙蒙冤757天后被無(wú)罪釋放

23、廣西覃俊虎、蘭永奎因“搶劫殺人”被羈押4年后被無(wú)罪釋放

24、重慶童立民因“奸殺小保姆后碎尸”被判死緩4年后被無(wú)罪釋放

25、陜西高進(jìn)發(fā)因“奸殺幼女”被判死緩3年后被無(wú)罪釋放

26、福建陳信滔因“敲詐勒索”含冤3年后被宣判無(wú)罪

27、黑龍江楊云忠“故意殺人”蒙冤7年被宣判無(wú)罪

28、云南孫萬(wàn)剛“奸殺分尸”被判死緩8年后被宣判無(wú)罪

29、云南陳金昌因“搶劫殺人”被判死緩2年后因真兇落網(wǎng)獲釋

30、云南杜培武“故意殺人”含冤2年真相落網(wǎng)后被無(wú)罪釋放

31、云南王樹(shù)紅因“奸殺賣(mài)淫女”慘遭電刑被打殘蒙冤299天后被無(wú)罪釋放32、河北徐計(jì)彬“強(qiáng)奸”蒙冤15年后被宣判無(wú)罪33、河南胥敬祥“搶劫、盜竊”蒙冤13年后被宣判無(wú)罪

34、江西費(fèi)琴被控“殺夫”2年后被宣判無(wú)罪

35、張氏叔侄蒙冤10年被判無(wú)罪釋放案例:“零物證，張氏叔侄冤獄10年2003年5月18日晚，張高平和侄子張輝開(kāi)著大貨車(chē)從安徽前往上海。受人之托，他們讓去杭州的女同鄉(xiāng)王某搭上了順風(fēng)車(chē)。次日10時(shí)，在杭州西湖區(qū)水溝中發(fā)現(xiàn)王某赤身裸體的尸體。張高平、張輝因有重大嫌疑被捕。2004年4月21日，杭州中院一審判處張輝死刑、張高平無(wú)期徒刑；2004年10月19日，浙江高院終審改判主犯張輝死緩、從犯張高平有期徒刑15年。

當(dāng)年從死者身上提取的DNA混合物比對(duì)結(jié)果令人瞠目結(jié)舌：可能的真兇，已于2005年因涉及另一起具有相似事實(shí)的命案，被槍決。

2013年3月26日，浙江高院依法對(duì)張輝、張高平強(qiáng)奸殺人再審案公開(kāi)宣判，撤銷(xiāo)原審判決，宣告張輝、張高平無(wú)罪。而這對(duì)皖籍叔侄卻因強(qiáng)奸殺人冤案坐了10年的牢。

本案中，張氏叔侄二人蒙冤10年，可以向有關(guān)部門(mén)申訴，對(duì)其刑訊逼供者有提出檢舉、控告的權(quán)利，同時(shí)申請(qǐng)國(guó)家賠償。

2013年5月20日浙江省高級(jí)人民法院公布消息：分別支付張輝、張高平國(guó)家賠償金110.57306萬(wàn)元，共計(jì)221.14612萬(wàn)元。記者聯(lián)系到張高平，得知消息的兩人并沒(méi)有顯得興奮。對(duì)于未來(lái)，他們已是一片迷茫?！霸俣嗟馁r償都換不了我們10年的青春了?！毖a(bǔ)充知識(shí)2：“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的法律淵源出自哪里？查遍新中國(guó)的所有法律包括延安整風(fēng)時(shí)期、瑞金肅反時(shí)期的文件，都找不到“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的出處。查國(guó)民黨時(shí)期的《六法全書(shū)》，也沒(méi)有“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的規(guī)定。有人說(shuō)“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”出自“偉大領(lǐng)袖”的“最高指示”，但從毛澤東的所有著作中沒(méi)有找到這個(gè)口號(hào)?，F(xiàn)在能找到的“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的唯一出處是中國(guó)古裝戲中的贓官、衙役口中的一句話(huà)：“晚招不如早招，免受皮肉之苦”。原來(lái)，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”不是什么法律規(guī)定，不是什么黨的政策，而是中國(guó)封建社會(huì)留下的糟粕，而是贓官污吏刑訊逼供前的威脅與利誘。（五）沉默權(quán)（一種人權(quán)）1、概念

沉默權(quán)是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察訊問(wèn)或出庭受審時(shí)，有保持沉默而拒不回答的權(quán)利。即美國(guó)的“米蘭達(dá)規(guī)則”。2、理論基礎(chǔ)“反對(duì)自我歸罪”的原則，即不得被強(qiáng)迫自證其有罪”。美國(guó)憲法第五修正案的規(guī)定是：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成為不利于自己的證人。“案例：李爾本案：沉默權(quán)第一案

1639年某日，英國(guó)官府以“販運(yùn)禁書(shū)”和“煽動(dòng)反政府邪說(shuō)”的罪名逮捕了“不法書(shū)商”約翰·李爾本，押往倫敦星座法庭受審。審判中，李爾本斷然否認(rèn)所指控的事實(shí)并拒絕作“如實(shí)供述宣誓”，法官以“藐視法庭”為由決定對(duì)他施以鞭刑。行刑中，李爾本不再沉默，一邊大聲慘叫，一邊痛斥審訊不公。圍觀民眾憤怒了，包圍了行刑吏，并在倫敦塔下大聲疾呼“沉默！權(quán)利。英國(guó)流傳著自古羅馬繼承而來(lái)的法諺：“法律不強(qiáng)人所難，除了對(duì)上帝自愿懺悔外，任何人都無(wú)義務(wù)被迫自證其罪?！贝四艘豁?xiàng)基本訴權(quán)，更何況英國(guó)習(xí)慣法并未對(duì)什么是“禁書(shū)”加以規(guī)定，因此李爾本的行為在當(dāng)時(shí)根本不構(gòu)成犯罪。1640年英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命爆發(fā)后，議會(huì)在審理12主教案時(shí)為李爾本翻了案，并宣布面對(duì)不公正的審訊，英國(guó)人有權(quán)保持沉默。1689年，當(dāng)世界第一部憲法性文件《權(quán)利法案》誕生之時(shí)，沉默權(quán)被明文記載其中。后來(lái)，英國(guó)的《法官規(guī)則》等法律文件中也有沉默權(quán)的相關(guān)規(guī)定。本案被公認(rèn)為“沉默權(quán)”第一案，對(duì)同為英美法系的美國(guó)確立“米蘭達(dá)規(guī)則”有著直接的影響。本案的歷史意義在于：它使英國(guó)的司法公正由此邁出了一小步，而這一小步后來(lái)卻發(fā)展為世界司法文明的一大步，并成為聯(lián)合國(guó)刑事司法公正的一項(xiàng)國(guó)際準(zhǔn)則。三、刑事案件的”私了“問(wèn)題（刑事和解）1、概念

是指加害人與受害人之間私下和解，受害人從加害人獲得經(jīng)濟(jì)賠償，加害人不接受刑事處罰。2、原因（1）受害人希望通過(guò)“私了”獲得比法院更多的經(jīng)濟(jì)賠償。（2）受害人基于名譽(yù)的需要。（3）加害人急于免除刑罰處罰。（4）受害人免于“訟累”。3、表現(xiàn)（1）被害人只考慮經(jīng)濟(jì)損失能否得到補(bǔ)償，會(huì)主動(dòng)提出“私了”。（2）農(nóng)村宗族勢(shì)力阻礙被害人尋求司法保護(hù)（3）農(nóng)村基層組織上報(bào)刑事案件會(huì)影響綜合治理考核名次。案例：西安警察、城管聯(lián)合執(zhí)法，遭村支部書(shū)記率眾圍毆---最牛村支書(shū)

2014年11月4日，西安城管執(zhí)法局與公安局民警在西安未央?yún)^(qū)北辰村聯(lián)合執(zhí)法，專(zhuān)項(xiàng)治理整頓渣土車(chē)問(wèn)題。北辰村委書(shū)記葛七寶向警察亮出人大代表證后說(shuō)：“我是人大代表，我就是政府，給我打，把這個(gè)人（警察）拷到村委會(huì)去”。眾人紛紛圍毆警察。11月6日，葛七寶在醫(yī)院平靜地聽(tīng)完民警的拘留決定，配合地在拘留證上簽字，主動(dòng)舉起雙手讓民警為其戴上手銬。（農(nóng)村土皇帝）

4、危害（1）埋下更大的社會(huì)隱患。（據(jù)調(diào)查，“私了”后，40%的受害人再次受到加害人的侵害。）（2）使犯罪嫌疑人逍遙法外，逃脫法律懲罰（3）滋生“以錢(qián)換刑”、“以權(quán)換刑”，破壞黨政和司法機(jī)關(guān)的公信力。（4）踐踏社會(huì)的公平正義。案例：2007年10月29日晚10時(shí)許，夏某某來(lái)到前女友方某家中要求恢復(fù)戀愛(ài)關(guān)系，遭到方某斷然拒絕。雙方發(fā)生了激烈爭(zhēng)吵并發(fā)生打斗，夏某某將方某打傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕傷二級(jí)。夏某某被拘留，在案件移送檢察院起訴之前，夏某某知道其行為可能被追究刑事責(zé)任，表示懺悔并要求家人積極賠償方某，取得了方某的諒解，雙方達(dá)成諒解協(xié)議，方某放棄追究夏某的法律責(zé)任。

此后，夏某某一直懷恨在心，一直尋找機(jī)會(huì)欲報(bào)復(fù)方某。2007年11月5日23時(shí)許，夏某某發(fā)現(xiàn)方某獨(dú)自行走在街上，夏某某便尾隨方某，在沒(méi)有行人的胡同里，夏某某再次要求與方某恢復(fù)戀愛(ài)關(guān)系遭到拒絕后，夏某某惱羞成怒，用水果刀刺傷了方某，造成方某重傷。

第六章行動(dòng)中的合同法一、商業(yè)中的合同關(guān)系與非合同關(guān)系（馬考利）1、合同在創(chuàng)造交換關(guān)系中的作用（1）合同使雙方成立交換關(guān)系（2）合同包含內(nèi)容第一、合同履行條款（約定雙方權(quán)利、義務(wù)）第二、偶發(fā)事件（權(quán)利、義務(wù)不能履行）第三、制裁條款（違約責(zé)任