2023年現(xiàn)代企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之四

現(xiàn)代公司知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之四——商業(yè)秘密保護戰(zhàn)略

在現(xiàn)代公司的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中,商業(yè)秘密保護戰(zhàn)略是其中一個重要組成部分。對于我國公司而言，商業(yè)秘密保護和管理具有以下特點：一方面，我國公司自身的商業(yè)秘密被別人侵犯的現(xiàn)象十分常見;另一方面，商業(yè)秘密保護相對專利權(quán)的保護、著作權(quán)的保護、商標的保護,更為困難，學(xué)會運用法律手段解決商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛更加重要；第三,商業(yè)秘密侵權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)案件中審理難度更大,例如在技術(shù)秘密侵權(quán)案件中,由于侵權(quán)的隱秘性，存在調(diào)查取證難、法庭舉證難;最后，我國司法界和公司界在商業(yè)秘密保護立法和商業(yè)秘密保護意識上均有待進一步加強。在前面幾篇文章的基礎(chǔ)上,本文側(cè)重討論現(xiàn)代公司的商業(yè)秘密保護戰(zhàn)略。

?1商業(yè)秘密的概念和法律特性

?從國際上看，商業(yè)秘密保護在上個世紀80年代以前，還不是反不合法競爭的重點。到了1９８０年代開始的關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判中,將商業(yè)秘密保護當(dāng)作了重點，寫入了世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中。我國199１年4月實行的《民事訴訟法》第120條第2款初次出現(xiàn)“商業(yè)秘密”的概念,并將其和國家秘密、個人隱私并列在一起,在其在審理過程中所要涉及的一些特殊問題做了規(guī)定。１993年１2月實行的《反不合法競爭法》初次將商業(yè)秘密納入我國實體法律保護范圍。該法對商業(yè)秘密進行了定義,并對有關(guān)商業(yè)秘密的不合法獲取、披露和使用行為做出了嚴禁性規(guī)定并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。??Tｒiｐs協(xié)議中所述的“未經(jīng)披露過的信息”就是我們講的“商業(yè)秘密”，商業(yè)秘密事實上是“反不合法競爭保護”中的一部分。Tｒips協(xié)議第39條規(guī)定：凡是未披露的信息假如具有三個條件,就應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作商業(yè)秘密加以保護。即：第一,它不是一般人可容易獲得的;第二，它具有商業(yè)價值;第三,權(quán)利人為它的保密采用了具體措施。其中，第一、第二兩條重要是客觀的,第三條重要與主觀努力相關(guān)聯(lián)。在我國,對于應(yīng)受保護的商業(yè)秘密，除了國際上一般認為的這三個條件以外,我國《反不合法競爭法》還規(guī)定了第四個條件，就是應(yīng)“具有實用性”，這一條件在司法以及行政執(zhí)法的實踐過程中,容易被理解成：階段性（未最終完畢的)技術(shù)成果不受保護?！熬哂袑嵱眯浴钡囊?guī)定也許對技術(shù)開發(fā)者是不利的。因此,我國技術(shù)開發(fā)者對自己的階段性技術(shù)開發(fā)成果，要采用更加嚴密、更加完善的保密措施。

?商業(yè)秘密的法律特點,除了具有知識產(chǎn)權(quán)的“無形性”、“專有性”、“地區(qū)性”、“時間性”等法律特點以外,還體現(xiàn)在“秘密性”、“價值性”、“保密性”、“實用性”“新奇性”等法律特點上。由于篇幅所限，這里不作詳述,感愛好的可以查閱相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法書籍。??公司商業(yè)秘密的內(nèi)容和商業(yè)秘密保護的范圍重要涉及技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于公司來說,作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息就是所謂的“技術(shù)訣竅”、“技術(shù)秘密”、“專有技術(shù)”、“Knoｗ-ｈoｗ”等;經(jīng)營信息就是所謂的“經(jīng)營訣竅”、“貿(mào)易秘密”等。??2世界其他國家的商業(yè)秘密法律制度

隨著全球經(jīng)濟一體化的加強,出現(xiàn)了商業(yè)秘密保護的國際化趨勢。１99９年江澤民同志在全國經(jīng)濟工作會議上,指出當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展的三個特性:“科技迅猛發(fā)展、跨國公司作用越來越大、全球范圍內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整”。由此總結(jié)出:經(jīng)濟全球化就是指以科技迅猛發(fā)展為動力、以跨國公司的全球運作為載體而進行的全球范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整,其實質(zhì)就是全球范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。全球范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整有一個特點就是全球產(chǎn)業(yè)或者產(chǎn)業(yè)環(huán)節(jié)向中國轉(zhuǎn)移。目前，中國的“新型工業(yè)化”有兩個含義：一是經(jīng)濟結(jié)構(gòu)大調(diào)整，二是第二產(chǎn)業(yè)加速發(fā)展。其中,重工業(yè)又占了整個工業(yè)的60%。中國引進的外資70%是加工制造業(yè)，因而被稱為“世界工廠”?，F(xiàn)在我國已經(jīng)加入WTO,近年來跨國公司在中國的投資也大量增長，全球產(chǎn)業(yè)大量向中國轉(zhuǎn)移,帶來大量的資金、技術(shù)和人才，國有公司、民營公司、三資公司之間的商業(yè)秘密保護問題進一步突出,商業(yè)秘密糾紛趨多。特別是我們國家在很多行業(yè)還要處在產(chǎn)業(yè)鏈的低端１0-20２3,將來的知識產(chǎn)權(quán)保護特別是商業(yè)秘密保護的國際化趨勢將進一步加強,不管是獲取競爭對手的商業(yè)秘密還是保護自己的商業(yè)秘密,我國公司面臨的形勢將更加嚴峻。

?我國公司能進入世界500強公司行列的還相稱少，并且能進入500強里面的多數(shù)是采用政府行為重組而成的。哈佛商學(xué)院喬西·勒尼（JosｈLeｒner）[《商業(yè)秘密的重要性：民事訴訟中的證據(jù)》,ＴhｅＩｍｐorｔanｃeoｆTradeSecrecy:ＥvideｎｃefromCiｖiｌLｉtiｇatｉon,第95-04３號,（1994年1２月)］研究發(fā)現(xiàn)，在對美國馬薩諸塞州530家生產(chǎn)公司的研究顯示,有40%的知識產(chǎn)權(quán)糾紛涉及擁有商業(yè)秘密的公司。舍瑞·Ｌ·伯爾（SheｒrｉL．Ｂuｒｒ.）[《保護商業(yè)秘密:新墨西哥制造康采恩的實驗研究》,ProtectingBusｉneｓsSecrｅｔs:ＡｎＥmpiricalStudyoｆNｅｗMexicoＭanufａcｔuriｎgCｏncerns,25N.Meｘ．L.Ｒｅv．（1９９5）］也認為，商業(yè)秘密對新墨西哥州的商業(yè)也起著相似重要的作用。事實上，執(zhí)業(yè)律師們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密訴訟遠遠多于其他形式的知識產(chǎn)權(quán)訴訟。哈佛商學(xué)院喬西·勒尼在《商業(yè)秘密的重要性:民事訴訟中的證據(jù)》一文中的數(shù)據(jù)表白，盡管商業(yè)秘密對于所有公司都很重要,但是對于在眾多發(fā)展領(lǐng)域推動創(chuàng)新的小公司更為重要。小公司在商業(yè)秘密訴訟案上花費的訴訟費遠遠高于大公司,因素也許是由于大公司將巨額費用花在了專利訴訟上。目前,中國提出自主創(chuàng)新，“商業(yè)秘密訴訟對小公司特別重要”這一研究發(fā)現(xiàn),對中國政府相關(guān)部門、對中國公司無疑具有一定的啟示意義。??大體可以將國外的商業(yè)秘密法的現(xiàn)狀概括如下：a.世界各國均對商業(yè)秘密問題進行專門立法，這已經(jīng)成為各國的發(fā)展趨勢;b.商業(yè)秘密的國際保護制度也在形成,很多國際性的多邊的、區(qū)域性的、雙邊的國際條約對商業(yè)秘密的國際保護做出了規(guī)定;ｃ.商業(yè)秘密在實踐中仍是一個十分復(fù)雜的課題，英美法系國家在商業(yè)秘密保護方面仍以判例法為主。??（1)英美法系國家的商業(yè)秘密法。A．英國:英國是世界上最早對商業(yè)秘密給予法律保護的國家,英國在這方面的知識產(chǎn)權(quán)法律制度有兩個特性:第一，信任關(guān)系的存在和協(xié)議法是目前英國對商業(yè)秘密進行法律保護的理論基礎(chǔ)和法律淵源；第二，擴大默示的保密義務(wù)和由判例法走向成文法是英國商業(yè)秘密法律制度的發(fā)展趨勢。Ｂ.美國:美國在商業(yè)秘密的法律制度和商業(yè)秘密保護上,有以下幾個特性：a.美國是對商業(yè)秘密進行法律保護最充足的國家，美國的商業(yè)秘密法律制度最具有代表性和借鑒性；ｂ.美國是判例法國家，很多判例分別從不同方面確立了商業(yè)秘密保護制度，是后來法院裁處類似糾紛的參考或者依據(jù);c.美國有關(guān)商業(yè)秘密的立法分兩級，一級是聯(lián)邦立法，聯(lián)邦立法為州立法提供框架和示范，二級是州立法，司法實踐以州法為依據(jù);d．美國的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》是美國商業(yè)秘密法律制度的核心，是世界上第一步關(guān)于商業(yè)秘密的專門立法，在美國國內(nèi)和國際上影響都很大;e.美國在商業(yè)秘密的雙邊的、區(qū)域性的、多邊的國際保護上所發(fā)揮的作用和影響很大，使得美國公司的商業(yè)秘密在其他國家受到有效的保護，維護了美國相關(guān)產(chǎn)業(yè)和公司在全球范圍內(nèi)的競爭優(yōu)勢。對美國的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》這里不作具體介紹,可以查閱相關(guān)法律書籍。美國19９6年《反經(jīng)濟間諜法》規(guī)定“商業(yè)秘密”是指:所有形式和類型的財務(wù)、經(jīng)營、科學(xué)、技術(shù)、經(jīng)濟或工程信息，涉及樣式、計劃、編輯產(chǎn)品、程序裝置、公式、設(shè)計、原型、方法、技術(shù)、工藝、流程或編碼,無論有形或無形，無論是否或如何得到物理、電子、會址、照相或者書寫方式的存放、組織、存儲，假如所有者對該信息采用了合理的措施、并且該信息由于未能被公眾所知、且未能用合法手段已經(jīng)可以擬定,因而具有實際或者潛在的獨立經(jīng)濟價值。

?(2)大陸法系國家的商業(yè)秘密法。A.德國：德國是大陸法系國家的典型代表。德國對商業(yè)秘密的保護重要依據(jù)其《不公平競爭法》，該法１９2023就頒布了,１９86年進行了修訂。其中規(guī)定了四種侵害商業(yè)秘密的不合法競爭行為,即：雇員運用雇傭關(guān)系，將其在業(yè)務(wù)中獲悉的商業(yè)秘密泄露給別人;第三人用不法手段或違反善良風(fēng)俗的方法刺探別人的商業(yè)秘密,并加以運用或泄露;競爭者引誘別人竊取、泄露別人的商業(yè)秘密；交易對方為競爭或謀利的目的，無合法理由地運用其在交易中所獲悉的商業(yè)秘密,或者將其泄露給別人。Ｂ：日本:1993年修訂的《日本不妥競爭防止法》所稱的商業(yè)秘密指作為秘密管理的生產(chǎn)方法、銷售方法以及其他對經(jīng)營活動有用的技術(shù)上或者經(jīng)營上未被公知的情報?！度毡静煌赘偁幏乐狗ā反_立了商業(yè)秘密構(gòu)成要件的“一要件說”，即:商業(yè)秘密只規(guī)定具有秘密性或者價值性，涉及技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密,僅限于方法和情報。該法規(guī)定有關(guān)商業(yè)秘密的不合法競爭行為涉及：以盜竊、欺詐、脅迫或其他不合法手段獲取別人的商業(yè)秘密及其使用、披露行為;對商業(yè)秘密權(quán)利人（持有人）向自己披露的商業(yè)秘密出于不合法的目的而加以使用或披露的行為;第三人明知或應(yīng)知有關(guān)商業(yè)秘密存在瑕疵(如屬于不正本地得來或不正本地披露）而仍然獲取、使用及披露該商業(yè)秘密的行為。??（３)相關(guān)國際性條約中的商業(yè)秘密保護?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》19６7年斯德哥爾摩文本將專利技術(shù)、經(jīng)營標記與制止不合法競爭同列為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的對象,1967年《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》將反不合法競爭的權(quán)利納入知識產(chǎn)權(quán)范圍,1９93年《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(即《TRIPＳ協(xié)議》)強調(diào)締約方遵守《巴黎公約》的有關(guān)條款,即確認反不妥競爭作為知識產(chǎn)權(quán)組成部分的規(guī)定，《ＴＲIPＳ協(xié)議》專門規(guī)定“未公開信息”的保護問題,確認商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。在國際社會里，知識產(chǎn)權(quán)保護與國際經(jīng)濟、貿(mào)易有著密切的聯(lián)系，在世界貿(mào)易組織框架內(nèi)，已經(jīng)形成《貨品貿(mào)易協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》三大與知識產(chǎn)權(quán)保護(涉及商業(yè)秘密保護)有直接或者間接關(guān)系的公約。??3公司商業(yè)秘密獲取策略與競爭情報

?對于一個成熟的現(xiàn)代公司，無論是否明確地公示,它都必然有一個長遠的總體目的和如何實現(xiàn)這個目的的系統(tǒng)的設(shè)想,這就是所謂的“戰(zhàn)略”。比較典型的有:市場領(lǐng)先者戰(zhàn)略與快速追隨者戰(zhàn)略、成本效益型戰(zhàn)略、市場縫隙型戰(zhàn)略、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略等,由于信息的不對稱,公司商業(yè)秘密保護戰(zhàn)略是一種重要的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,無論是商業(yè)秘密的管理和獲取,很多時候是與競爭情報聯(lián)系在一起的。由于筆者以前曾經(jīng)工作過的單位是我國第一家圖書情報聯(lián)合體,也是我國最大的、實力最強的科學(xué)技術(shù)情報研究所之一，因此下面對情報和競爭情報、競爭者情報的概念、公司商業(yè)秘密保護戰(zhàn)略與競爭情報的關(guān)系進一步分析如下:?

（1)情報、競爭情報與競爭者情報的概念、內(nèi)容和作用:情報（iｎteｌｌigenｃe)活動是指組織感知外部環(huán)境變化、并做出反映,使組織更好適應(yīng)環(huán)境變化的活動。競爭情報(compｅtitivｅintｅllｉgence)是指組織為了取得市場競爭的優(yōu)勢，對競爭環(huán)境、競爭對手進行的情報研究,并由此得出提高競爭力的策略和方法。情報產(chǎn)品是指與內(nèi)外環(huán)境有關(guān)，通過度析加工、為決策所需、為采用行動而用的信息。情報過程是指生產(chǎn)上述信息并使之運用于組織競爭決策的整個過程。競爭組織是指有組織保證的專門化工作及機構(gòu)。??總而言之,競爭情報是為了提高公司競爭力的全方位工作,直接與戰(zhàn)略有關(guān)，往往將市場研究、環(huán)境分析涉及在內(nèi),并包含對公司自身的分析。競爭情報的基本任務(wù)有：了解競爭發(fā)生在哪里、競爭對手是誰、競爭對手將會有什么動作、公司應(yīng)當(dāng)采用哪些對策等。從中可以看出競爭情報與公司戰(zhàn)略、特別是公司知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的關(guān)系。競爭情報很大限度上就是為了獲取商業(yè)秘密，競爭情報策略很大限度上就是公司商業(yè)秘密的獲取策略。

尚有一個概念是競爭者情報（cｏmpｅtitorｉnteｌligenｃｅ），這里也簡樸介紹一下。競爭者情報的基本內(nèi)容涉及:a.了解競爭者在哪里,競爭者有直接競爭者和間接競爭者，可以參考JohnPrｅscott的五個競爭者理論模型，即公司、直接競爭公司、合作者、客戶、供應(yīng)商五個競爭者理論;b.產(chǎn)業(yè)的基本特性是什么,各個產(chǎn)業(yè)的競爭特性不同,這些特性涉及產(chǎn)業(yè)的集中度、進入壁壘、國際化限度、管理限度、技術(shù)變化速度、品牌忠誠度、業(yè)態(tài)變化等,不同行業(yè)的競爭性質(zhì)有很大差別，因而競爭情報的形式、方法、重點也不同樣,可以參考世界公認的競爭權(quán)威、著名競爭戰(zhàn)略大師、哈佛商學(xué)院終身專家邁克·彼特(MichaelＥ.Porter)(與競爭有關(guān)的著作就有１9本,重要涉及競爭與公司戰(zhàn)略、競爭與經(jīng)濟發(fā)展、競爭與社會三個方面)的產(chǎn)業(yè)競爭五種力量模型,即產(chǎn)業(yè)競爭的五種基本力量涉及新入行者、供應(yīng)商、買家、替代產(chǎn)品和政府部門;c.擬定必須跟蹤的競爭者,采用的原則有：最接近原則、最大利益關(guān)系原則、最佳表現(xiàn)原則、有限原則(不超過7個）等;d.收集整理競爭者信息,含競爭者一般信息和特殊信息,本底信息是競爭者基本情況(需要長期跟蹤、建檔），特殊信息是特殊的有價值的信號；e．競爭者信息的收集方法有：資料收集、訪談、逆向(亦稱反向、反求)工程等，逆向工程就是解剖競爭者產(chǎn)品或者服務(wù)以獲取相關(guān)情報的過程,后面筆者將作進一步的介紹；f．競爭對手檔案庫的建立,建立重要競爭對手檔案庫是最基本的競爭情報手段之一,可以將其作為公司信息系統(tǒng)（涉及ＭIS、知識管理KM等);g．把一般信息變成競爭者情報,需要進行競爭者信息的分析，從競爭信息讀出“戰(zhàn)略信號”,重要是判斷競爭者和“我”所處的相對競爭地位、估計競爭者的優(yōu)勢等。

（2)反競爭情報與商業(yè)間諜和商業(yè)秘密（ｔrａdｅsｅcｒｅt)的關(guān)系：競爭情報是一把“雙刃劍”，你可以用來對付競爭者,競爭者也可用來對付你。競爭情報走到反面就成為商業(yè)間諜和不合法競爭行為，此時的特性就是:除了少數(shù)是明顯違法行為，大多數(shù)處在似罪非罪的“灰色地帶”。反競爭情報也是一種積極行為,而不僅僅是悲觀的防堵。競爭情報與商業(yè)秘密保護的關(guān)系事實上就是“矛”與“盾”的辯證關(guān)系，也是進攻與防御的辯證統(tǒng)一關(guān)系?！懊焙汀岸堋倍己苤匾?，對現(xiàn)代公司而言,既要有鋒利的“矛”、又要有厚實的“盾”。

?(3）現(xiàn)代公司要學(xué)會通過調(diào)查和情報分析獲取商業(yè)秘密:在劇烈的市場競爭中，現(xiàn)代公司應(yīng)學(xué)會通過調(diào)查、跟蹤、收集、研究競爭對手的情報信息、并通過科學(xué)的分析方法來獲取商業(yè)秘密。具體途徑或者方法有：a.通過收集競爭對手從書刊、雜志等渠道公開發(fā)表的文獻和資料，獲得有關(guān)信息;b.收集、分析競爭對手招聘廣告、協(xié)議等,了解競爭對手人才資源狀況;c.通過競爭對手的商品展銷會、鑒定會、新聞發(fā)布會、交易會等,分析競爭對手的相關(guān)信息；d.收集、分析競爭對手的商品推銷員、采購員、供應(yīng)商所發(fā)表的有關(guān)采購、銷售等方面的報告、評述、宣傳資料等；e.進行市場調(diào)查,可以自己調(diào)查，也可以委托相關(guān)的調(diào)查公司進行調(diào)查；f.從競爭對手的生產(chǎn)經(jīng)營場合的一些“蛛絲馬跡”如墻報、內(nèi)部發(fā)行物、廠房、運載公司貨品與原材料的車輛、員工培訓(xùn)資料等了解其商業(yè)秘密;ｇ．運用專利情報分析，也可以獲取競爭對手已經(jīng)做了什么、正在做什么、將來會做什么等戰(zhàn)略性的信息,在“現(xiàn)代公司知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之一-專利戰(zhàn)略”一文中,筆者也介紹了專利情報分析及其在公司專利戰(zhàn)略中的地位和作用。

?（4）現(xiàn)代公司應(yīng)學(xué)會通過“逆向工程”(也稱“反向工程”)獲取公司商業(yè)秘密:在本文前面介紹競爭者信息的收集時,資料收集、訪談、逆向工程是最重要的三種信息收集方法?！澳嫦蚬こ獭笔侵笇暮戏ㄇ廊〉玫漠a(chǎn)品或者對手的服務(wù)進行解剖、分析和研究，從而推知、獲取對手產(chǎn)品技術(shù)秘密或者經(jīng)營信息的過程。商業(yè)秘密一旦被別人用“逆向工程”方法獲取，其所有人的商業(yè)秘密的秘密性就喪失了。

這里簡樸介紹一下美國在這方面的相關(guān)法律規(guī)定。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的起草者和立法委員們指出，有幾種獲取商業(yè)秘密的手段是“合法”的,“合法手段”涉及:a．靠獨立發(fā)明發(fā)現(xiàn);b．靠“逆向工程”(也被翻譯成“反向工程”)發(fā)現(xiàn),即從已知產(chǎn)品開始,通過逆向工程，發(fā)現(xiàn)其發(fā)明方法,當(dāng)然，該已知產(chǎn)品必須也是通過合法誠實的手段獲得的，比如，對從市場上購買的產(chǎn)品進行“逆向工程”就是合法的；ｃ.觀測公用或者公開陳列的產(chǎn)品；d.從公開出版物上獲取商業(yè)秘密等。在美國《不合法競爭法重述(三）》第4３條也規(guī)定:“對公開產(chǎn)品或信息的獨立發(fā)現(xiàn)和分析不構(gòu)成不合法手段”。（更具體的情況請參考《IntｅllｅcｔｕalPropertyｉｎtheＮewTechnoｌogｉcａlAge》,RｏｂeｒｔP.Merges,PｅterS.Mｅｎeｌl,MarkＡ.Lemｌｅy,ＴｈomasM.Joｒdｅ)。

（5)現(xiàn)代公司應(yīng)學(xué)會通過競爭情報獲取競爭對手和競爭環(huán)境的“弱信號”：在劇烈的市場競爭中，許多公司由于對危險缺少防范而遭受重大打擊,甚至從此銷聲匿跡。如何及時感知環(huán)境的變化,盡早尋求對策，采用措施成為公司生存發(fā)展的一個重要課題，而競爭情報人員在中間可以發(fā)揮重要作用?？梢詤⒖济绹偁幥閳髮＜褿ilad關(guān)于預(yù)警的書“ＥａrlyWaｒｎiｎg：UsiｎgCompetitｉveIntelligenｃｅｔoAｎticiｐateMarketSｈifｔs,ControlRisk，anｄＣrｅatePowｅrｆulStrategiｅs”。所謂危險預(yù)警就是通過大范圍掃描環(huán)境的方法來把握環(huán)境變化趨勢,及早發(fā)現(xiàn)威脅和危機的征兆;其中重要的一點是檢測出不引人注意的“弱信號”，并不斷跟蹤信號的變化,根據(jù)情況采用相應(yīng)的措施。發(fā)現(xiàn)“弱信號”需要依仗競爭情報人員的“銳眼”、“慧眼”。WAPI標準實行的夭折是中國人永遠的痛，英特爾獲勝過程中情報的作用倒是可以給我們以啟發(fā)。媒體廣泛關(guān)注中國將推行自主知識產(chǎn)權(quán)WAPI技術(shù)標準一事集中在2023年下半年到20２3年一季度，而事實上英特爾的情報觸角在幾年前便開始留意WAPＩ。在2023年江澤民主席考察西安高新技術(shù)開發(fā)區(qū)時參觀了WAPI的研制單位西安捷通通信公司，央視等作為國家領(lǐng)導(dǎo)人的活動報道了此事，并提及公司正在進行的項目。敏感的英特爾公司捕獲到了這個“弱信息”,并通過以后的西安高新技術(shù)展覽會對這個項目作了進一步的了解。英特爾評估了ＷAPＩ的推出對其已有的WｉFi技術(shù)標準影響，便試圖通過收購的方式將WＡPI扼殺在搖籃里,以消除對WiFｉ威脅,但遭到西安捷通的拒絕。英特爾一直跟蹤著事態(tài)的發(fā)展,隨著中國將在2023年6月1日強制實行WAPI技術(shù)標準的風(fēng)聲漸緊，英特爾開始聯(lián)合其商業(yè)伙伴游說美國政府,以期政府出面對中國政府施加壓力。202３年初溫家寶總理率代表團訪問美國時，美國政府在雙方會談時便提出此事，也就有了最終中國宣布暫緩ＷAPI標準的實行。這里可以看到英特爾的競爭情報和預(yù)警機制在捕獲“弱信號”中的作用。

?(6)現(xiàn)代公司應(yīng)學(xué)會綜合運用各種方法獲取商業(yè)秘密。有人總結(jié)出合法獲取商業(yè)秘密的十八種重要方法,即“公開文獻,提煉合成;公司案例，細心研討;巧用人才，借雞生蛋;廢舊回收，垃圾淘金；逆向工程，解剖研究；新聞發(fā)布，獲取秘密；公司資料，流露秘密;鑒定會中,隱藏秘密;招聘人才，了解工藝;廣告招聘，內(nèi)含商機；法律訴訟,法律調(diào)查；專利文獻,探明底細;調(diào)查訪問，實地考察;購買技術(shù),異地獲取;瀏覽網(wǎng)站,跟蹤對手;倉儲庫存,采購渠道；經(jīng)銷零售，側(cè)面了解；招標投標,分析標底”?；旧吓c我們前述的方法相同,不再贅述。各種方法的采用與否，總是根據(jù)我們所獲取的商業(yè)秘密的價值和我們獲取過程中所付出的代價來決定的。比如說,20２３年我國“神舟六號”發(fā)射成功，對于“神舟六號”中的技術(shù)秘密，假如可以得到,國外公司是無論花費多少代價、采用哪種方法都樂意的。我這里再強調(diào)競爭情報系統(tǒng)在商業(yè)秘密獲取中的地位。據(jù)美國未來集團記錄,在美國年銷售收入超過10億美元的公司,已有60%以上的公司建立了專門的競爭情報系統(tǒng)。這里舉幾個例子，說明國外公司是何等重視商業(yè)秘密的獲取的:a.第一個例子是美國化妝品巨頭寶潔公司。美國寶潔公司每年投入高達50０0萬美元以上的巨資用于市場情報的采集和研究。而寶潔(P＆G)和聯(lián)合利華(Uｎilever）一年多前在垃圾上爆發(fā)了驚世駭俗的情報糾紛。本來，寶潔的情報工作人員通過臥底從聯(lián)合利華的“垃圾堆”里獲取了80多份重要的機密文獻，致使這兩家公司在商業(yè)情報上的爭奪白熱化。據(jù)《財富》報道，由于聯(lián)合利華認為該行為違反美國《經(jīng)濟間諜法》,規(guī)定寶潔補償10０0至2023萬美元,并由獨立的第三機構(gòu)核查寶潔公司不將這些機密用于商業(yè)目的?！埃?年前,一種產(chǎn)品占領(lǐng)全球市場要花大約6年時間，而今天,我們需要在１8至24個月之內(nèi)完畢——并且我們正在發(fā)現(xiàn),甚至僅僅是1８到24個月，我們都有也許在進軍全球市場的過程中由于速度太慢而被擊敗?！泵绹鴮殱嵐臼紫瘓?zhí)行官約翰·E·佩珀說。ｂ.第二個例子是美國軟件巨頭微軟公司。微軟公司董事長比爾蓋茨也曾經(jīng)公開認可,微軟專門有人到其競爭對手辦公室的垃圾箱收集情報,并借此掌握了競爭對手的商業(yè)秘密。有調(diào)查稱，在微軟公司的1９９7年中,競爭情報對公司的奉獻為17％。在與網(wǎng)景公司爭奪網(wǎng)絡(luò)瀏覽器市場時,微軟充足發(fā)揮競爭情報部門的專長,每月定期監(jiān)視瀏覽器市場占有率的變化，競爭情報幫助微軟最終勝出。微軟也非常重視反競爭情報，微軟曾經(jīng)解雇過一名工程師,因素是該工程師在自己的Bｌog上發(fā)布了自己拍攝的一幅微軟公司正在拆卸十臺蘋果電腦的照片。該照片的公布和解雇事件讓人們紛紛猜測微軟正在開發(fā)基于蘋果電腦的操作系統(tǒng)或者軟件。C．第三個例子是中國的大慶油田。國外情報人員在中國運用情報策略的較早的例子與我國大慶油田有關(guān),中國著名情報專家楊沛霆一方面研究了日本人如何通過情報分析擬定我國大慶油田的位置。剛剛建成大慶油田時，很多情況均是保密的。但是日本情報人員根據(jù)我國《人民日報》等的公開報道及相應(yīng)的文字材料,從照片的背景和當(dāng)時的季節(jié)等,準確地推斷出大慶油田的位置和我國開發(fā)大型油田對進口設(shè)備的商貿(mào)需求。日本公司不久設(shè)計了符合中國特點的石油設(shè)備,在向我國提供石油采煉成套設(shè)備的竟標中一舉擊敗歐美對手,通過出售設(shè)備獲得相稱可觀的收入。

??4現(xiàn)代公司商業(yè)秘密保護策略與商業(yè)秘密管理方法

?現(xiàn)代公司應(yīng)根據(jù)公司自身的實際情況，綜合考慮運用法律手段、經(jīng)濟手段、加強公司內(nèi)部管理等各種手段、多管齊下，才干有效地保護本公司的商業(yè)秘密。

?（1）公司以法律手段保護商業(yè)秘密?

在理論界，對商業(yè)秘密權(quán)的法律性質(zhì)有財產(chǎn)說、契約義務(wù)說、信任關(guān)系說之分。目前我國對商業(yè)秘密的法律保護重要有兩種形式：一是侵權(quán)行為法對商業(yè)秘密的保護,重要是《民法通則》、《反不合法競爭法》和《刑法》;二是協(xié)議法對商業(yè)秘密的保護，重要是《技術(shù)協(xié)議法》和《勞動法》。

?侵權(quán)行為法對商業(yè)秘密的保護是指別人不法侵犯商業(yè)秘密時，權(quán)利人可以就其侵犯自己的民事權(quán)利的事實，依照《民法通則》第１１７條和第１１８條的有關(guān)民事侵權(quán)的規(guī)定，向法院提起訴訟,請求停止侵害和補償損失。權(quán)利人也可根據(jù)《反不合法競爭法》第10條的有關(guān)經(jīng)營者不法侵權(quán)的規(guī)定,向工商行政管理部門請求解決，也可向人民法院提起訴訟。假如侵權(quán)人侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人導(dǎo)致重大損失，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的,權(quán)利人也可依據(jù)《刑法》第２１9條向人民法院起訴,追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。202３年１2月實行的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，對涉及侵犯商業(yè)秘密犯罪在內(nèi)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪問題做了具體規(guī)定,是司法實踐中保護商業(yè)秘密的重要操作規(guī)范。對于商業(yè)秘密的訴訟保護，本文在后面將其獨立出來進一步介紹。??協(xié)議法對商業(yè)秘密的保護是指商業(yè)秘密的權(quán)利人以訂立協(xié)議的方式，明確各方對商業(yè)秘密保護的權(quán)利和義務(wù)。若對方違反了保密義務(wù),則權(quán)利人可依協(xié)議對其追究違約責(zé)任，涉及規(guī)定違約方支付違約金、補償金、繼續(xù)履行協(xié)議中規(guī)定的保密義務(wù)等?！秴f(xié)議法》重要針對商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密在流轉(zhuǎn)過程中給予保護。無論是權(quán)利人或與權(quán)利人為交易對象的相對人，都必須嚴格履行規(guī)定的保密義務(wù),否則承擔(dān)違約責(zé)任。而《勞動法》重要針對勞動者與用人單位有關(guān)商業(yè)秘密的保護問題。勞動協(xié)議的當(dāng)事人可以在協(xié)議中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。假如勞動者違反這些約定的保密事項，給用人單位導(dǎo)致?lián)p失的，用人單位可規(guī)定其承擔(dān)法律責(zé)任。??商業(yè)秘密的法律保護還存在著許多局限性和空檔。例如《民法通則》是針對民事侵權(quán)的普遍性、概括性的規(guī)定,缺少具體的侵犯商業(yè)秘密的行為標準,以界定行為性質(zhì)、侵權(quán)限度，可操作性比較差。并且《民法通則》強調(diào)“誰請求誰舉證”和“過錯責(zé)任”原則，在現(xiàn)實生活中商業(yè)秘密的權(quán)利人對一些侵犯其商業(yè)秘密的行為很難證明侵權(quán)人是否存在過錯。又如《反不合法競爭法》重要針對其他經(jīng)營者的侵權(quán)行為,而對公司職工的泄密、竊密行為則未加規(guī)范?！秴f(xié)議法》的特定的保護對象為商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密,它并不能涵蓋經(jīng)營秘密，并且重要是對技術(shù)秘密在轉(zhuǎn)讓、許可、使用過程中的保護,而對因其他因素引起的公司技術(shù)秘密的流失無能為力?！秳趧臃ā穼ι虡I(yè)秘密的保護只作了原則規(guī)定,一方面公司商業(yè)秘密需要保護,以維護正常的經(jīng)濟秩序,另一方面也要為科技、管理人才自主擇業(yè)、合理流動提供寬松的、便利的法律環(huán)境,在這兩方面應(yīng)采用什么樣的價值取向、如何平衡，在實踐中公司和勞動者(雇員）的分歧很大?？偠灾覈嘘P(guān)商業(yè)秘密保護的法律規(guī)定，重要體現(xiàn)為《反不合法競爭法》、《刑法》、《勞動法》、《公司法》、《民事訴訟法》、《會計法》、《律師法》等,2023年和２０２３年對《勞動協(xié)議法》、《公司法》、《刑法》、《反不合法競爭法》等已經(jīng)或?qū)⒁餍碌男薷?，我國公司從事知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的人應(yīng)密切關(guān)注。??(2）公司以經(jīng)濟手段保護商業(yè)秘密

公司對商業(yè)秘密的保護也有一個分層次管理的問題。重要的、能帶來較大收益的商業(yè)秘密,必須付出較大的成本予以保護，次要的商業(yè)秘密則可酌情采用低成本的保護方法。一方面公司必須就商業(yè)秘密進行分類，擬定商業(yè)秘密的等級。以美國IBM公司為例，IBM將機密信息分為四個等級來管理，也就是依據(jù)機密與IBＭ業(yè)務(wù)的關(guān)系、與IBM業(yè)務(wù)的施政方針的關(guān)系、有關(guān)業(yè)界競爭的影響度、是否為IBＭ產(chǎn)品技術(shù)上及收益上成功的關(guān)鍵等因素,將其依重要限度高低，依次分為絕密、限閱、機密、僅內(nèi)部使用四種。然后再依其等級，決定其復(fù)印、對外公開、對內(nèi)公開、廢棄、保管、資料傳送時候的解決規(guī)定。例如：對外公開時,前三類的資料必須得到特定人員的批準;復(fù)印資料時，前二類的資料只有原制作單位才印;傳送資料時，前二類的資料必須轉(zhuǎn)成密碼才可傳送。為了徹底實行公司的規(guī)定，公司內(nèi)部也設(shè)有自我檢查制度,隨時實行內(nèi)部檢查并指導(dǎo)員工養(yǎng)成自我管理的習(xí)慣。接受別人的機密資料也要得到特定人員的批準。至于接受機密資料的有關(guān)條件,則必須得到知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)IPＬ(IＢＭＰubliｃLｉcｅnse，IPL，其職責(zé)范圍是解決一切有關(guān)IBM業(yè)務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)事物，如專利、商標、著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計保護、商業(yè)秘密、字型及其他ＩPL的事務(wù),至于法務(wù)部門則負責(zé)IPR以外有關(guān)法律的事務(wù))以及法務(wù)部門批準。此外，未被指定為機密信息者，以及未限定保密期間者,如有礙于IBM的開發(fā)及銷售，IBM都會再加批示修改。在《現(xiàn)代公司知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之三-知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略》中,筆者也介紹了IBM公司的做法。?

以經(jīng)濟手段保護商業(yè)秘密，重要涉及下列三個層次：ａ.用分派方法來保護商業(yè)秘密。即對接觸、使用公司商業(yè)秘密的職工，給予較優(yōu)厚的工資、獎金待遇，若有也許,再輔之以必要的雇傭協(xié)議,寫明一旦享受特殊津貼,則應(yīng)負有相應(yīng)的保密義務(wù);b.用長期化勞動契約來保護商業(yè)秘密。在人員流動比較普遍的今天,這一方法更具有重要作用。勞動契約長期化，可以使關(guān)鍵崗位（接觸、掌握商業(yè)秘密)的職工，由于收益長期化的預(yù)期，而留在崗位上。假如再輔之以較優(yōu)厚的工資、獎金,對增強公司重要職工保護商業(yè)秘密的責(zé)任感會更有作用。c.以某種產(chǎn)權(quán)安排,來保護商業(yè)秘密。比如:允許商業(yè)秘密的持有者，接觸、掌握商業(yè)秘密的人擁有部分股權(quán)，成為公司的股東,使之與公司形成休戚相關(guān)的命運共同體。在發(fā)達國家的許多公司里，就是這么做的。比如說,日本許多中小公司中的掌握和從事關(guān)鍵技術(shù)、工藝的職工,往往是“基干社員”(一般不予解雇，終身雇擁的職工)或是公司的股東,其用意是既防止人才流失，又防止商業(yè)秘密外泄。我國高新技術(shù)開發(fā)區(qū)的某些高新技術(shù)公司以及南方的部分公司中已開始了這方面嘗試。?

究竟在分派、勞動契約長期化、產(chǎn)權(quán)安排之間做何選擇,要視公司的具體情況和商業(yè)秘密的存在形態(tài)、收益大小而定。為保護商業(yè)秘密而做出產(chǎn)權(quán)安排,公司付出的成本要大一些。但從長遠來看，為了保護對公司至關(guān)重要的商業(yè)秘密，這樣做還是值得的。我國相稱一部分高新技術(shù)公司并未從產(chǎn)權(quán)安排的角度去保護商業(yè)秘密,是高新技術(shù)公司人員跳槽不斷，公司技術(shù)訣竅、新產(chǎn)品被別的公司竊取、仿冒的重要因素之一。在知識技術(shù)密集型的公司中，由于技術(shù)對資本、勞動等其他生產(chǎn)要素,相對來說更重要,就更需要精心做出一定的產(chǎn)權(quán)安排。實踐證明,高新技術(shù)公司崛起之初,產(chǎn)權(quán)安排往往決定了公司未來的命運。

?(3）公司以行政管理的手段保護商業(yè)秘密?

明確了商業(yè)秘密內(nèi)容和等級分類，公司就要制定保護商業(yè)秘密的方案,并切實貫徹各項保護手段，公司應(yīng)把保護商業(yè)秘密作為現(xiàn)代化公司管理的重要組成部分來抓。公司的商業(yè)秘密保護方案的重要內(nèi)容涉及：在指定范圍內(nèi)分離并擬定屬于商業(yè)秘密的具體資料；擬定保護商業(yè)秘密的責(zé)任及其監(jiān)護；對屬于商業(yè)秘密的文獻實行統(tǒng)一標記；設(shè)立保護商業(yè)秘密的機械安全系統(tǒng)；解決好保護商業(yè)秘密與雇員之間的關(guān)系;擬定如何以較低的風(fēng)險向公司外部人員在某種限度上展示某些商業(yè)秘密;妥善解決向公司積極提供的專題商業(yè)秘密資料及鼓勵員工個人發(fā)展;定期更新商業(yè)秘密的內(nèi)容等。

?A.建立保護商業(yè)秘密的機構(gòu)。一些公司的重要做法是：明確一名公司重要領(lǐng)導(dǎo)人負責(zé)保密委員會的全面工作；在保密委員會成員中增長行政業(yè)務(wù)處室領(lǐng)導(dǎo)的比例;明確既懂技術(shù)又懂法律、通業(yè)務(wù)的專職人員負責(zé)商業(yè)秘密的平常管理；商業(yè)秘密管理機構(gòu)可以與其他知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)重疊、也可交叉設(shè)立或者獨立設(shè)立。

B．建立公司內(nèi)部相關(guān)的保密制度。根據(jù)各個行業(yè)各個公司商業(yè)秘密的不同特點，制訂出一套符合商業(yè)秘密運動規(guī)律的管理制度。公司商業(yè)秘密管理制度大體涉及以下內(nèi)容:公司保護商業(yè)秘密的機構(gòu)和人員職責(zé);公司商業(yè)秘密認定機構(gòu)與認定程序;廢棄文獻、廢物解決的管理制度;商業(yè)秘密使用、轉(zhuǎn)讓、解密、銷毀制度；公司對外交流(發(fā)表文章、廣告、展示、出席會議等)商業(yè)秘密審查制度；對外發(fā)布新產(chǎn)品信息的商業(yè)秘密審查制度；公司各類情報、檔案、資料的管理制度;公司員工保守商業(yè)秘密規(guī)定；公司商業(yè)秘密投資的審查、保護制度;商業(yè)秘密爭議解決制度、保密工作獎懲制度等。要注意加強宣傳教育和檢查監(jiān)督,防止有章不循、流于形式。要通過宣傳教育，使廣大職工增強道德觀念、法制觀念、責(zé)任感、歸屬感，樹立保護商業(yè)秘密人人有責(zé)的思想，普遍提高保護商業(yè)秘密的自覺性。同時要將商業(yè)秘密的管理納入公司基礎(chǔ)管理體系,變經(jīng)驗式管理為定性、定量的目的管理。在公司內(nèi)部明確各級領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)承擔(dān)的保密工作責(zé)任,劃出各業(yè)務(wù)系統(tǒng)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容,把商業(yè)秘密管理作為公司基礎(chǔ)管理的子項目列入考核體系，對泄密單位、責(zé)任者按規(guī)定予以處罰；建立商業(yè)秘密受侵犯后的快速反映機制，保證商業(yè)秘密被侵犯后的損失降到最低限度。

Ｃ．與職工簽定保密協(xié)議。在商業(yè)秘密訴訟中，權(quán)利人必須舉證證明：被侵犯的信息是原告的商業(yè)秘密；權(quán)利人已采用了合理的措施以保護其商業(yè)秘密(至于什么是合理措施，視具體情況而定）;侵權(quán)人侵犯了權(quán)利人的商業(yè)秘密。雖然法律對商業(yè)秘密的概念作了明文規(guī)定，但只是概括性的，在具體實行中,某一信息是不是商業(yè)秘密,權(quán)利人、侵權(quán)人和法院也許會有不同的理解。技術(shù)、工藝訣竅和產(chǎn)品配方、客戶名單、財務(wù)狀況等資料或者公司發(fā)展規(guī)劃等經(jīng)營性信息等均可認定為商業(yè)秘密。在這種情況下，權(quán)利人和侵權(quán)人誰能勝訴，重要取決于雙方所舉的證據(jù)能在多大限度上支持自己的主張，并且可以被法院所接受，權(quán)利人舉證、勝訴就比較艱難。在權(quán)利人和侵權(quán)人簽有保密協(xié)議的前提下,由于協(xié)議已載明了商業(yè)秘密的名稱、范圍及其他條款，權(quán)利人在訴訟中僅憑協(xié)議自身就可證明：被告一方明確知道特定信息是原告的商業(yè)秘密；被告已承諾承擔(dān)相應(yīng)的保密義務(wù),涉及不將秘密泄露給第三人，也不運用這些秘密與原告展開競爭；被告已經(jīng)知道，違反協(xié)議約定將給原告帶來損失，并預(yù)先批準自己在違約時補償原告的損失。這將使原告在訴訟中的舉證變得相對容易,勝訴的也許性也隨之增大。

Ｄ．與非本公司人員訂立商業(yè)秘密協(xié)議,此類商業(yè)秘密協(xié)議重要涉及的內(nèi)容有:擬定商業(yè)秘密的內(nèi)容；擬定文獻披露范圍；秘密文獻披露的期限；外部人員對擁有商業(yè)秘密所有權(quán)公司的明確義務(wù)；規(guī)定對方雇員簽訂個人保密協(xié)議;規(guī)定所有有關(guān)各方遵守、執(zhí)行保密協(xié)議;規(guī)定違約補償金的作用;明確該商業(yè)秘密協(xié)議的有效期等(詳見《商業(yè)秘密》,美國丹尼斯·昂科維克著)。??(４）商業(yè)秘密糾紛的司法訴訟和行政解決

?Ａ.對侵犯商業(yè)秘密罪的一般結(jié)識：ａ.跨國侵犯商業(yè)秘密罪構(gòu)成特別加重刑罰的情節(jié),無論何時,各個國家對于那些向國外競爭者透漏本國人或者本國境內(nèi)的商業(yè)秘密的犯罪行為人都處以較高的刑罰，其目的是為了維護本國公司的國際競爭力不致被削弱或者破壞，比較著名的是在19９3年,美國通用汽車公司底特律總部采購部經(jīng)理洛佩茲跳槽到德國大眾汽車公司任職時,將通用汽車公司和通用設(shè)在歐洲的奧佩爾子公司十幾箱保密資料帶到大眾汽車公司,引起美國司法部以所謂“工業(yè)間諜案”采用調(diào)查,當(dāng)時的美國總統(tǒng)克林頓甚至下令中央情報局采用偵察手段、必要時將規(guī)定德國政府“引渡”洛佩茲,同時,通用設(shè)在德國的奧佩爾子公司也在德國漢堡地方法院起訴洛佩茲犯有“工業(yè)間諜罪”。最后，在美德兩國高層人士的介入下，該案最終以大眾汽車公司返還通用汽車公司有關(guān)秘密資料而私了。從該案可以直接看出,各國政府對其本國公司的商業(yè)秘密的關(guān)注和重視限度之高。b.在侵犯商業(yè)秘密罪中，在很多情況下，技術(shù)秘密和經(jīng)營信息往往是有密切聯(lián)系的,兩者是結(jié)合在一起的,很難截然分開。

Ｂ.商業(yè)秘密糾紛的司法訴訟:商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛是一種復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)糾紛,很多時候與勞動糾紛、協(xié)議糾紛、競業(yè)嚴禁協(xié)議等交叉在一起。2023年的有名案例是美國微軟公司和著名的搜索引擎公司GOＯＧＬE之間涉及到美國軟件開發(fā)業(yè)知名的華裔工程師李開復(fù)博士跳槽而引發(fā)的“閃電訴訟”。20２3年５月７日,李開復(fù)博士發(fā)送電子郵件給GＯOGLE公司，５月2７日雙方見面,6月9日李博士提前放假,7月5日決定離開。7月19日ＧＯOGLＥ公司宣布李博士加盟該公司，出任全球的副總裁和中國區(qū)總裁。當(dāng)天，微軟公司向美國華盛頓州地方法院提起訴訟,指控GOOGLE公司和李開復(fù)博士違反了競業(yè)嚴禁協(xié)議。7月20日，GＯOＧLＥ公司向加利福尼亞州法院提起反訴,規(guī)定按照加利福尼亞州的法律,判決微軟公司與李開復(fù)博士之間的雇用協(xié)議中非競爭性條款屬于違法。7月２8日,美國高等法院做出一項臨時性裁定,李博士不得在9月6日前到ＧOOGLE公司工作。高等法院認定李開復(fù)博士掌握了微軟的商業(yè)秘密，并且GOOGＬE公司與微軟公司之間存在著競爭關(guān)系。但是,美國高等法院的判決留有余地,認為李博士到GOOGLE公司的具體崗位只要不涉及到互聯(lián)網(wǎng)和桌面搜索技術(shù)等業(yè)務(wù)，就沒有理由嚴禁他跳槽到GＯOＧLE公司。9月13日，美國金縣高等法院法官岡薩雷斯做出裁決,認為李開復(fù)博士可以立即到GＯOGＬＥ公司工作，但是工作范圍只限于招聘、創(chuàng)建ＧＯOGＬE中國工程研究院、與政府部門溝通聯(lián)絡(luò)等內(nèi)容。最近，有媒體報道說，Miｃrosoft和Google公司已經(jīng)就李開復(fù)的跳槽達成“和解”,當(dāng)然，外界對此背后的交易和各自的妥協(xié)就不得而知了。這一有名的訴訟涉及到商業(yè)秘密,但同時又是一個競業(yè)嚴禁案件。所謂競業(yè)嚴禁，重要是指公司的職工在其任職期間不得兼職競爭公司和兼營競爭性的業(yè)務(wù)。在其離開崗位之后的特定期期、或者特定地區(qū),不得到競爭性公司從事同類業(yè)務(wù)。我國公司法２1５條規(guī)定,董事、經(jīng)理違反本法的規(guī)定自營或者為別人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)的,除將其所得收入歸公司所有外,并可由公司給予處分。我國刑法第1６5條規(guī)定,國有公司、公司董事、經(jīng)理運用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為別人經(jīng)營與其所任職公司、公司同類的營業(yè),獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為,為非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)罪。20２３年１2月２4日初次提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議的勞動協(xié)議法草案就競業(yè)限制的有關(guān)問題作出了明確規(guī)定:掌握本單位商業(yè)秘密的勞動者“跳槽”到與本單位有競爭關(guān)系的單位將受到限制;草案規(guī)定,用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動協(xié)議中約定，在勞動協(xié)議終止或者解除后的一定期限內(nèi),勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)；草案規(guī)定，競業(yè)限制的范圍，應(yīng)當(dāng)以可以與用人單位形成實際競爭關(guān)系的地區(qū)為限；競業(yè)限制期限不得超過2年。

?同時，因商業(yè)秘密而引起的眾多法律糾紛是一個國際性問題，對我國司法界和公司而言，如何對商業(yè)秘密給予必要的、適當(dāng)?shù)谋Ｗo，提高我國執(zhí)法水平、促進我國公司參與國際競爭是一個現(xiàn)實的難題。要解決的一系列的復(fù)雜問題涉及：事實認定上的困難、合用法律的多樣性、訴訟程序上的特殊性（訴訟時效、舉證責(zé)任分派、財產(chǎn)保全等)、不公開審理問題等。對商業(yè)秘密的訴訟時效、訴訟管轄、訴訟當(dāng)事人、商業(yè)秘密的侵權(quán)起訴與受理條件、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、技術(shù)鑒定、損害補償（補償范圍、金額、方法等)等,這里不一一介紹，現(xiàn)代公司應(yīng)必備精通這方面事務(wù)的專業(yè)人員，最佳是既懂法律(涉及中國法律和國外相關(guān)國家的法律，重要是世界貿(mào)易組織的法律和重要交易國家、地區(qū)的法律,特別是美國和日本法律）又懂技術(shù)的專業(yè)人員，或者是由懂技術(shù)、懂法律、懂管理等各類人才組成的專業(yè)團隊。在《現(xiàn)代公司知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之三-知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略》一文中,筆者也提到，華為公司是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護方面走得比較靠前的公司。2０23年5月19日，深圳中級人民法院對深圳華為公司３名前員工竊取公司商業(yè)秘密案作出維持原判的終審判決,3名被告人王志駿、劉寧、秦學(xué)軍獲罪入獄。簡樸介紹其通過如下：此３人均參與了華為公司光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的研發(fā)工作，2０23年8－９月間，秦學(xué)軍在離開華為公司時,將華為公司部分技術(shù)機密文獻帶走。2０２３年5月，王志駿、劉寧等運用其在華為公司工作期間掌握的以及秦學(xué)軍從華為公司竊取的技術(shù)資料,做成技術(shù)文檔發(fā)送給貝爾公司。貝爾公司據(jù)此生產(chǎn)的產(chǎn)品,在市場上銷出約600萬元。王志駿、劉寧