殘疾人平等就業(yè)權法律保護的困境與路徑,民商法論文

殘疾人平等就業(yè)權法律保護的困境與路徑,民商法論文摘要：殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)問題值得我們國家認真對待。(殘疾人權利宣言〕等國際公約以及我們國家(殘疾人保障法〕等法律規(guī)定，都從規(guī)范層面明確了殘疾人就業(yè)權的平等保衛(wèi)原則。平等就業(yè)權是殘疾人應當享有的基本權利，保衛(wèi)殘疾人的平等就業(yè)權是國家應盡的義務，也是我們國家建設和諧社會的需要。殘疾人平等就業(yè)權的實現(xiàn)應當堅持不歧視原則，注重形式平等和本質平等的統(tǒng)一。殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)存在國家立法、服務、司法救濟層面的現(xiàn)實窘境。我們國家應當從立法、行政、司法這三個方面完善相關制度，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)。本文關鍵詞語:殘疾人:平等就業(yè)權:法律保衛(wèi):Abstract：Thelegalprotectionofequalemploymentrightsforthedisabledisworthyofserioustreatment.TheDeclarationontheRightsoftheDisabledandotherinternationalconventionsaswellasChinasDisabledPersonsProtectionLawandotherlegalprovisionshaveclarifiedtheprincipleofequalprotectionofemploymentrightsforthedisabledatthenormativelevel.Therightofequalemploymentisabasicrightenjoyedbythedisabled.Protectingtherightofequalemploymentforthedisabledisanobligationofthestate,andthereisalsoneedforChinatobuildaharmonioussociety.Torealizeequalemploymentrightsforthedisabled,thereisneedtoadheretotheprincipleofnon-discriminationandfocusontheunityofformalequalityandsubstantialequality.Thelegalprotectionofequalemploymentrightsforthedisabledhaspracticaldifficultiesatthelevelofnationallegislation,governmentservices,andjudicialrelief.Chinashouldimproverelevantsystemsfromthethreeaspectssuchaslegislation,administrationandjusticetorealizelegalprotectionofequalemploymentrightsforthedisabled.Keyword：thedisabled;equalemploymentrights;legalprotection;殘疾人是指生理上、心理上或者感覺器官上存在缺陷的人。[1]盡管他們在身體方面存在缺陷，但不可否認的是，其作為人應當與其他公民一樣，享有一切基本權利。(殘疾人權利宣言〕也明確了這一點，其宗旨是幫助殘疾人發(fā)展他們在各個不同活動領域的能力，并盡可能使他們過正常的生活[2]。這是我們國家到當前為止批準時唯一沒有提出任何保存的國際人權公約。[3]這就決定了，我們國家在殘疾人權利的法律保衛(wèi)方面，應當遵守這一國際公約，履行國際義務，承當相應的國際法責任。正是由于殘疾人在身體方面存在缺陷，因而他們在就業(yè)經過中往往被歧視。就業(yè)時被歧視，在很大程度上影響了殘疾人這一群體有效融入社會群體生活。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，全國城鎮(zhèn)殘疾人口中，在業(yè)的殘疾人為297萬人，不在業(yè)的殘疾人為470萬人[4]。隨著科技的發(fā)展和工作環(huán)境的改善，當前殘疾人的就業(yè)能力不斷加強，合適殘疾人的就業(yè)崗位越來越多，我們應當盡量讓殘疾人都實現(xiàn)平等就業(yè)。有學者以為，就業(yè)能夠幫助殘障者脫離貧困，提高生活滿意度。就業(yè)更能夠提高殘障人士的社會資本，建立人際關系網絡，使其愈加充分地融入社會[5]。2020年新冠肺炎肆虐全球，我們國家的疫情防控工作獲得了宏大成就。但不得不重視的一個問題是，疫情防控期間的停產停業(yè)等封閉措施導致了經濟下滑，一些企業(yè)生產經營活動受影響，殘疾人的就業(yè)情況不容樂觀。尤其需要十分關注的是，當前我們國家已經進入后疫情時代，在提出六穩(wěn)六保方針的背景下，怎樣實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)，并用法律手段予以制度保障，具有重要的現(xiàn)實意義。一、殘疾人平等就業(yè)權的基礎理論我們應當關注人們的就業(yè)問題，尤其是殘疾人的就業(yè)問題。由于殘疾人屬于特殊群體，勞動能力與健全人相比擬弱，他們在就業(yè)經過中經常受歧視，平等就業(yè)權被侵犯，因而殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)問題愈加值得討論。從公民的基本權利角度來看，殘疾人的平等就業(yè)權是其應當享有的基本權利。從保障公民基本權利的國家義務角度來看，實現(xiàn)殘疾人的平等就業(yè)權是國家應盡的義務。從維護社會和諧穩(wěn)定的角度來看，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)的法律保障是構建和諧社會的必要條件。1．平等就業(yè)權是殘疾人應當享有的基本權利。不管權利的來源為何，大多數(shù)人都視權利為某種特殊之物，應受尊重且不可等閑視之。[6]眾所周知，生存權是人作為人所享有的最重要的基本權利，就業(yè)是實現(xiàn)一個人的生存權的前提條件。當一個人的生存權都不被知足和保障時，很難去想象他能夠享有其他權利。由于最好的政治綱領，是把個人的某些選擇作為基本目的來保衛(wèi)，而不是把這些選擇附屬于任何目的、任何義務或者任何目的與義務的結合[7]。權利可能來自成文法、普通法、憲法，或是以其他眾所接受的權威來源為基礎，例如條約、公約或契約。[8](殘疾人權利宣言〕和(殘疾人保障法〕作為殘疾人平等就業(yè)權的權威來源，在實踐中應當嚴格遵守。殘疾人平等就業(yè)是其獲得經濟獨立和融入社會生活的重要前提。殘疾人作為身體存在缺陷的人，勞動能力與健全人相比擬弱，他們在就業(yè)經過中經常遭受歧視，平等就業(yè)權時常被侵犯，因而其平等就業(yè)權愈加值得我們關注。他們在就業(yè)時經常遭到歧視和不平等對待，會影響他們生存權的有效保障。有官方數(shù)據(jù)顯示，8500萬殘疾人中，仍有1230萬農村殘疾人尚未脫貧，260萬城鎮(zhèn)殘疾人生活特別困難，城鄉(xiāng)殘疾人家庭人均收入與社會平均水平差距還比擬大[9]。因而，在精準扶貧和全面建成小康社會的現(xiàn)實背景下，平等就業(yè)權作為殘疾人享有的基本權利，值得認真關注和對待。2．保衛(wèi)殘疾人的平等就業(yè)權是國家應盡的義務。平等就業(yè)權是殘疾人享有的基本權利。根據(jù)公法上的權利和義務相統(tǒng)一的原則，保衛(wèi)殘疾人的平等就業(yè)權是國家應盡的義務。公民基本權利獲得立法保衛(wèi)的權能，主要是一種客觀權能，即使是在法治發(fā)達國家，國家立法機關承當這一義務[10]，這在我們國家的立法實踐中得到具體表現(xiàn)出。我們國家(憲法〕第45條第3款規(guī)定：國家和社會幫助布置盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。(殘疾人保障法〕第30條規(guī)定：國家保障殘疾人勞動的權利。各級人民應當對殘疾人勞動就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造勞動就業(yè)條件。應當認識到，工作權是殘疾人應該享有的基本人權，是民生之本和安國之策，具有特殊的社會性和政治性色彩[11]。從國家的起源來看，國家保障殘疾人這一弱勢群體的基本權利，也是應當?shù)?。國家有義務、有責任也有能力來幫助殘疾人實現(xiàn)平等就業(yè)權。約翰羅爾斯以為：社會構造并不確立和保障那些狀況較好的人的較好前景，除非這樣做合適于那些較不幸運的人的利益。[12]正是由于保障殘疾人的平等就業(yè)權是國家應盡的義務，所以我們國家在進入后疫情時代時，立即提出六穩(wěn)六保方針，從國家政策的層面保障殘疾人平等就業(yè)權的充分行使，這是我們國家盡到國家義務的重要具體表現(xiàn)出。3．殘疾人平等就業(yè)是建設和諧社會的需要。殘疾人作為弱勢群體，他們的平等就業(yè)問題關系到他們的生存和發(fā)展，需要我們十分關注。應當注意到，不同的人基于其社會角色對事物抱有不同的愿望與偏好，即便對同一事物，也會有不同的需求和取向[13]。有學者指出：只要自個出身于社會頂端或接近社會頂端，人們多半很少關心其別人或其他團體能否遭到平等對待。[6]殘疾人能否實現(xiàn)平等就業(yè)，這既是人類共同發(fā)展的需要，也關系到我們建設和諧社會的進程。[14]筆者以為，實現(xiàn)社會穩(wěn)定是我們國家建設和諧社會的前提。怎樣實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定，這是全球范圍內的都需要認真考慮和解決的一個問題。由于影響社會穩(wěn)定甚至引起社會震蕩的人群之一就是弱勢群體。[15]因而，當殘疾人這一弱勢群體的平等就業(yè)權得不到法律保障，其生存權和發(fā)展權的保障存在問題時，他們很有可能就會產生不滿情緒，激化社會矛盾，造成群體性事件，進而影響社會的和諧穩(wěn)定。從這一前提出發(fā)，我們應當要采取各種法律手段，來穩(wěn)定和撫慰殘疾人這一弱勢群體，通過相關法律制度的充分構建來保障殘疾人的平等就業(yè)權，這也是我們國家建設和諧社會所必需的。二、殘疾人平等就業(yè)權的基本內容及保衛(wèi)原則殘疾人作為特殊群體，與其他健全人一樣，具有獨立的法律主體資格，享有法律上的同等保衛(wèi)。[16]殘疾人與健全人一樣，平等地享有憲法和法律所規(guī)定的各項權利。[17]欲實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)，首先要在規(guī)范層面認識殘疾人的平等就業(yè)權。詳細可分為基本內容和保衛(wèi)原則兩個方面。1．殘疾人平等就業(yè)權的基本內容。殘疾人享有平等就業(yè)權，這是殘疾人這一特殊群體同健全人一樣，所享有的基本權利。托馬斯潘恩指出，所有人都處在同一地位[18]。(殘疾人權利宣言〕也指出：殘疾人有權享有經濟和社會保障，并過著象樣的生活。他們有權根據(jù)其能力獲得并保有職業(yè)，或擔任有可用之處的、生產的、有報酬的工作，并參加工會。[19]從這一前提出發(fā)，我們能夠從殘疾人平等就業(yè)權的基本內容這一角度來理解其法律保衛(wèi)問題。殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)，離不開其基本內容的法律保障。根據(jù)(世界人權宣言〕第23條、第24條之規(guī)定，就業(yè)權可被歸納為如下權利：工作權、自由擇業(yè)權、享有公正適宜工作條件權、免于失業(yè)保障權、同工同酬、不受歧視、公平獲得報酬權、獲得尊嚴權、組織參加工會權、休息權等等。根據(jù)憲法和法律規(guī)定的平等原則，這些普通公民所享有的勞動就業(yè)權利是殘疾人當然享有的。世界人權會議通過的(維也納宣言和行動綱領〕指出：需要十分注意確保殘疾人不受歧視、平等地享有一切人權和基本自由，包括積極介入社會的各個方面。所有人權和基本自由都具有普遍性，因此毫不保存地適用于殘疾人。對殘疾人的任何直接歧視或其他對之不利的差異不同待遇均屬侵犯其權利。[20]除此之外，根據(jù)我們國家(勞動法〕(勞動合同法〕(殘疾人保障法〕等相關法律規(guī)定，殘疾人的就業(yè)權應當遭到平等保衛(wèi)，不受歧視。除此之外，由于殘疾人存在身體方面的缺陷，因而應當遭到十分保衛(wèi)。詳細可從下面三項權利進行展開。首先，殘疾人的自由擇業(yè)權應當遭到十分保衛(wèi)，不受任何歧視。殘疾人的身體存在缺陷，勞動能力相對健全人而言會差一些。因而，我們應當鼓勵殘疾人根據(jù)自個的興趣、能力來選擇合適自個的工作崗位。要為此創(chuàng)造良好的勞動就業(yè)條件，并能夠用行政手段鼓勵企事業(yè)單位積極為殘疾人提供就業(yè)時機。除此之外，應當為殘疾人就業(yè)工作提供各類優(yōu)惠政策和扶持措施，并倡導社會構成不歧視殘疾人就業(yè)的良好氣氛。其次，殘疾人的獲得報酬權應當遭到十分保衛(wèi)，任何用人單位不得給予無理由的差異不同對待。企事業(yè)單位不得由于勞動者是殘疾人，就隨意克扣他們的勞動報酬。我們國家(勞動法〕(勞動合同法〕明確了同工同酬的基本原則，絕對不允許無理由的差異不同對待。除此之外，根據(jù)(殘疾人保障法〕第34條的規(guī)定：任何單位在勞動報酬方面不得歧視殘疾人。因而，用人單位假如損害了殘疾人的平等獲得報酬權，就涉嫌違法，應當承當相應的法律責任。再次，殘疾人的接受勞動培訓權應當遭到十分關注。由于身體存在一定程度的缺陷，殘疾人勞動者的就業(yè)能力和工作能力往往遭到不同程度的制約，職業(yè)技能培訓對于殘疾人勞動者提高就業(yè)能力和工作能力具有十分重要的意義。根據(jù)(殘疾人保障法〕第37條的規(guī)定：有關部門設立的公共就業(yè)服務機構，應當為殘疾人免費提供就業(yè)服務。殘疾人聯(lián)合會舉辦的殘疾人就業(yè)服務機構，應當組織開展免費的職業(yè)指導、職業(yè)介紹和職業(yè)培訓，為殘疾人就業(yè)和用人單位招用殘疾人提供服務和幫助。這些就業(yè)服務機構作為社會自治組織，既有利于幫助殘疾人群體實現(xiàn)接受勞動培訓權，更有利于公共治理領域國家和社會的分權[21]。因而，為了切實保障殘疾人享有接受職業(yè)技能培訓的權利，各級人民和相關社會組織應當采取措施扶持殘疾人職業(yè)技能培訓事業(yè)的發(fā)展。2．殘疾人平等就業(yè)權的保衛(wèi)原則。殘疾人就業(yè)權的實現(xiàn)，要以平等保衛(wèi)為原則。有學者指出：就業(yè)權是殘疾人介入并融入社會的最好途徑。[17]筆者以為，殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)是實現(xiàn)社會公平正義的應有之義。由于對社會公共利益的捍衛(wèi)乃是社會公平正義這一法治價值目的的詳細實現(xiàn)方案，它作為一項法律原則構成了公平價值在現(xiàn)代法律和法治中的制度表示出。由于正義要求，賦予人類的自由、平等和安全應當在最大程度上于共同福利相一致[22]。我們應當從不歧視原則、形式平等和本質平等這三個方面，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)，進而實現(xiàn)社會公平正義這一法治價值目的。首先，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)應當堅持不歧視原則。詳細又可分為兩個方面：一是堅持符合中國國情的不歧視原則。不歧視原則來源于(殘疾人權利宣言〕這一國際公約，這個國際公約，是充分建立在英美國家的歷史傳統(tǒng)中的。[23]基于中西國情的宏大差異，我們國家不能直接照搬照抄這個不歧視原則，而應當結合我們國家實際國情，強調中華特點。因而，我們國家應當將社會國家的社會公平正義理念貫徹到殘疾人平等就業(yè)權的保障工作中，堅持以大眾為主的發(fā)展理念，維護殘疾人這一特殊群體的人民主體地位。二是不歧視原則的重要性。從法律根據(jù)層面看，我們國家(殘疾人保障法〕第38條規(guī)定了殘疾人在勞動就業(yè)方面不受歧視，合法權益不受侵犯。不歧視殘疾人的就業(yè)，既是殘疾人權利保障的重要組成部分，也是(勞動法〕的重要內容。從社會意義層面看，就業(yè)領域中的不歧視有助于保障殘疾人實現(xiàn)平等就業(yè)，有利于他們充分融入社會，被社會所接納，進而提高殘疾人的自自信心以及社會共同體的認同感。[11]這種自自信心和認同感的提高，能夠加強殘疾人自食其力的自信心和能力，進而減輕殘疾人本身、家庭、社會和的負擔。其次，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)應當注重形式平等。形式平等就是同等情況同等對待。(殘疾人權利宣言〕明確提出：殘疾人應受保衛(wèi)，以免遭到任何剝削、任何管制或任何歧視性、虐待性或侮辱性的待遇。[2]這是國際社會確定的對待殘疾人的規(guī)則，也是所有締約國應當奉行的規(guī)則。[24]有學者以為：假如某些地位不根據(jù)一種對所有人都公平的基礎開放，那些被排除在外的人們覺得自個遭到了不公正待遇的感覺就是對的，即便他們能從那些被允許占據(jù)這些職位的人的較大努力中獲利，他們的抱怨還是有道理，這不僅僅是由于他們得不到職位的某些外在獎賞例如財富和特權，而且是由于他們被禁止體驗因熱情機警地履行某些社會義務而產生的自我實現(xiàn)感。他們因而被剝奪了一種重要形式的人類善。[2]除此之外，還有學者指出：從福利經濟學的觀點看，個人信守這些公平觀念并且利用社會資源逐步樹立這些觀念是必要的。[25]因而，無論是基于(殘疾人權利宣言〕，還是我們國家(殘疾人保障法〕的相關規(guī)定，還是從羅爾斯的分配正義理論出發(fā)，抑或站在福利經濟學的立場，我們國家都應當從形式平等方面實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)。再次，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)應當關注本質平等。本質平等就是強調合理的差異不同對待，對弱勢群體進行特殊保衛(wèi)。殘疾人作為社會弱勢群體，實現(xiàn)就業(yè)權的本質平等，就是相對于健全人來講，應當遭到十分關注和保衛(wèi)。由于那些狀況較好的人不應有權否決最不利者能夠得到的利益。我們還是要最大限度地增加那些最不利者的期望[2]。一項關涉平等的法律規(guī)范，通常會預設這樣的價值判定與政策性判定，那就是何時應當平等對待所有人，何時不應當平等對待。[26]有學者以為，給弱小的處在不利地位的社會階層以幫助和特殊關心是邁向平等的，而不是相反。[27]因而，我們對殘疾人平等就業(yè)權的十分保衛(wèi)，應當要實現(xiàn)本質平等，允許合理差異不同這種不平等的存在，用這種不平等來實現(xiàn)平等。[28]三、殘疾人平等就業(yè)權法律保衛(wèi)的現(xiàn)實窘境正如前文所闡述，殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)問題值得我們認真對待。但可惜的是，我們國家殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)現(xiàn)在狀況不容樂觀，在國家立法層面、服務層面，以及司法救濟層面存在眾多現(xiàn)實窘境。1．國家立法層面的缺乏。首先是法律、行政法規(guī)層面的缺乏。從立法數(shù)量方面來看，當前關于殘疾人平等就業(yè)權保衛(wèi)的國家層面立法較少，主要有兩部，一是法律，即(殘疾人保障法〕；二是行政法規(guī)，即(殘疾人就業(yè)條例〕。從立法質量方面來看，我們國家關于殘疾人平等就業(yè)權保衛(wèi)的國家層面立法跟大多數(shù)立法一樣，都在一定程度上存在立法理念落后、立法技術粗糙等問題[29]。上文所提到的兩部現(xiàn)有法律、行政法規(guī)都只是在原則上規(guī)定了殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)，缺乏細化和可操作性。其次是規(guī)范性文件層面的缺乏。某些規(guī)范性文件存在地歧視殘疾人的平等就業(yè)，損害殘疾人的平等就業(yè)權。有學者對這個問題做了梳理和分析，例如(公務員錄用體檢通用標準〕中就有大量歧視殘疾人的規(guī)定，(廣東省公務員錄用體檢工作施行細則〕更是赤裸裸地歧視殘疾人及其他一些方面有生理問題的人[3]。再次是法律制度運行層面的缺乏。在詳細法律適用的社會實踐中，很多法律制度發(fā)揮了良好的作用，但也存在著一些價值觀扭曲的負面作用。比方，殘疾人保障金制度在實踐中不但沒有發(fā)揮其應有的積極作用，甚至還成為了阻止殘疾人實現(xiàn)平等就業(yè)權的障礙。有的企業(yè)為了躲避雇傭殘疾人而直接繳納保障金，有的企業(yè)為了獲得稅收優(yōu)惠，采取弄虛作假的方式雇傭殘疾人，這些現(xiàn)實問題都是制度本身沒能良性運轉的具體表現(xiàn)出。2．服務層面的缺位。正如上文所闡述，保障殘疾人平等就業(yè)權的實現(xiàn)是應盡的義務。在法律上承當著直接提供合理便利的義務。[30]作為最主要的保障殘疾人平等就業(yè)權利的責任主體，應當通過各種方式保障殘疾人實現(xiàn)平等就業(yè)。比方，法律規(guī)定國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位應當根據(jù)規(guī)定的比例布置殘疾人就業(yè)，但實踐中，很多單位本來有合適殘疾人工作的崗位，卻不依法按比例布置殘疾人就業(yè)。有學者分析了這個現(xiàn)象產生的原因，只要從經濟效益出發(fā)，殘疾人無法像正常人那樣創(chuàng)造同等的效益[31]。但我們不能僅僅從經濟效益出發(fā)來考慮殘疾人的就業(yè)問題，由于補償性的理由將反歧視行動看做對過往錯誤的一種糾正[32]。因而，由于實踐中長期存在著歧視殘疾人就業(yè)的社會現(xiàn)象，作為對這個錯誤的一種糾正，應當保衛(wèi)殘疾人的平等就業(yè)權，積極提供補償。根據(jù)筆者調研盲人、聾啞人等殘疾人的就業(yè)情況來看，對于盲人、聾啞人等殘疾人的就業(yè)問題缺乏足夠關注和引導，服務存在一定程度上的缺位。盲人主要是從業(yè)推拿推拿等保健行業(yè)，聾啞人主要是從業(yè)理發(fā)等服務行業(yè)。在新冠疫情期間，我們國家由于各地封閉管理、停產停業(yè)，這些在保健、服務行業(yè)就業(yè)的殘疾人失去了工作，待業(yè)在家，基本沒有收入，生存成為了問題。這些現(xiàn)實問題，在一定程度上反映了一些地方社會服務缺位。3．司法救濟層面的欠缺。在殘疾人平等就業(yè)權保衛(wèi)案件的司法實踐中，作為當事人的殘疾人的訴訟權利保障缺乏。詳細來講，殘疾人在起訴、介入庭審等司法程序經過中均存在困難。首先，殘疾人的平等就業(yè)權問題較少遭到公益訴訟制度的關注，難以進入司法裁判實踐。有學者分析道：我們國家現(xiàn)行行政訴訟與民事訴訟的受案范圍尚不涵蓋牽涉殘疾人平等就業(yè)權保衛(wèi)的公益訴訟案件。[33]筆者注意到，(行政訴訟法〕第12條、第13條并未將殘疾人平等就業(yè)權保衛(wèi)案件納入受案范圍，(民事訴訟法〕第119條、第123條、第124條規(guī)定了起訴條件和受案范圍，同樣沒有包含殘疾人平等就業(yè)權保衛(wèi)案件。當前我們國家只是初步構建了環(huán)境公益訴訟和消費者公益訴訟制度，未將殘疾人的平等就業(yè)權案件納入公益訴訟制度的受案范圍。因而，這就有可能導致殘疾人因平等就業(yè)權遭到損害而起訴至法院時，法院會以不屬于受案范圍為由對這類案件不予受理。這當然是司法救濟層面欠缺的一個重要具體表現(xiàn)出。其次，侵犯殘疾人平等就業(yè)權案件的舉證責任分配規(guī)定需要進一步完善。司法實踐對侵犯殘疾人平等就業(yè)權的民事案件，通常采用的是民事訴訟中一般舉證責任分配原則，即誰主張，誰舉證原則。由于殘疾人的身體存在缺陷，其表示出訴求、進行舉證質證等庭審介入能力較低，因而一般舉證責任分配原則在侵犯殘疾人平等就業(yè)權的審訊實踐中并不完全適宜。在(民事訴訟法〕尚未修改，最高人民法院也未對此發(fā)布專門司法解釋的情況下，法院在司法審訊經過中怎樣根據(jù)個案，運用自由裁量權進行舉證責任的平衡，是法院處理殘疾人平等就業(yè)權案件時，所必須解決的問題。四、殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)途徑我們國家殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)當前還存在一定程度的現(xiàn)實窘境。在提出六穩(wěn)六保方針的政策背景下，怎樣用法律手段保衛(wèi)殘疾人的平等就業(yè)權，是當下法學界必須解決的理論問題。詳細途徑可分為立法、行政、司法三個方面。1．殘疾人平等就業(yè)權的立法保衛(wèi)途徑。首先，在國家立法層面，保障殘疾人平等就業(yè)權的法律體系需要進一步完善。從立法數(shù)量上來看，我們國家要加快制定(反殘疾人就業(yè)歧視法〕，用國家法律的形式來明確和細化殘疾人就業(yè)歧視的認定。從立法質量上來看，我們國家要進一步完善(殘疾人保障法〕(殘疾人就業(yè)條例〕等法律、行政法規(guī)對殘疾人平等就業(yè)權保衛(wèi)的詳細措施，強化可操作性，愈加明確和完善殘疾人的按比例就業(yè)制度。從立法主體上來看，我們國家應當運用國家法律的形式和手段，保障殘疾人平等就業(yè)權的協(xié)同立法工作機制，加強各部門各領域的協(xié)調合作。其次，在規(guī)范性文件層面，損害殘疾人平等就業(yè)權的規(guī)范性文件應當加快清理。一些規(guī)范性文件公然地歧視殘疾人就業(yè)，備案審查機關及時修改或廢止這些規(guī)范性文件。可喜的是，廣東省教育廳印發(fā)的(廣東省老師資格申請人員體格檢查標準〕刪除了原標準中限制和歧視殘障人士的條款，保障了具有相關肢體、視力、聽力等殘疾的人士從事老師職業(yè)的權利[3]。筆者以為，這是殘疾人平等就業(yè)權通過規(guī)范性文件的形式，實現(xiàn)法律保衛(wèi)的一個重大進步，值得其他地區(qū)認真學習和借鑒。再次，在法律制度保障層面，殘疾人按比例就業(yè)、就業(yè)保障金制度以及稅收優(yōu)惠制度應當進一步通過立法方式來予以細化和完善。我們國家當前的殘疾人按比例就業(yè)和就業(yè)保障金制度并未從根本上解決殘疾人就業(yè)問題。在實踐中甚至出現(xiàn)了個別用人單位寧愿支付就業(yè)保障金也不愿與殘疾人簽訂勞動合同，更有甚者還與殘疾人簽訂假合同騙取國家的稅收優(yōu)惠等惡劣現(xiàn)象。至于殘疾人按比例就業(yè)制度，在實踐中更是不被遵守，而且還有可能被一些用人單位惡意利用，造成對殘疾人就業(yè)的歧視。因而，我們國家應當立法明確和細化殘疾人平等就業(yè)的權利，規(guī)定歧視殘疾人就業(yè)的法律責任，通過一系列法律制度的完善，充分保障殘疾人的平等就業(yè)權。2．殘疾人平等就業(yè)權的行政保衛(wèi)途徑。首先，應當樹立起義務、服務和責任意識。我們國家各級人民應當認識到，殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)，是他們不可推卸的義務和責任；充分保障殘疾人的平等就業(yè)權，是堅持人民主體地位、建設服務型的應有之義。由于在精準扶貧中加強殘疾人職業(yè)技能培訓和創(chuàng)業(yè)就業(yè)扶持，是作為公權利主體的持續(xù)在實踐領域的各種舉措之一[17]。(殘疾人保障法〕第31條、第32條、第33條分別規(guī)定了殘疾人就業(yè)的優(yōu)惠政策和扶持保衛(wèi)措施、集中布置殘疾人就業(yè)和按比例就業(yè)制度。因而，各級人民在主觀上要加強尊重和保衛(wèi)殘疾人平等就業(yè)權的意識；在客觀上要積極提供優(yōu)質服務，通過各種方式和手段開展一系列殘疾人技能培訓活動，創(chuàng)造良好的就業(yè)條件，引導殘疾人積極就業(yè)。其次，應當將侵犯殘疾人平等就業(yè)權的行為納入行政執(zhí)法范圍。殘疾人平等就業(yè)權的有效保衛(wèi)，與用人單位的積極接納有很大關聯(lián)。在實踐中，有的用人單位沒有遵守殘疾人按比例就業(yè)制度，或未按足額比例招錄殘疾人，或用就業(yè)保障金代替招錄殘疾人，這些做法都嚴重損害了殘疾人的平等就業(yè)權。因而這些現(xiàn)象需要相關行政執(zhí)法部門的參與，用行政手段精準查處用人單位對殘疾人平等就業(yè)權侵犯的各種違法行為。3．殘疾人平等就業(yè)權的司法保衛(wèi)途徑。首先，我們國家應當將殘疾人的平等就業(yè)權案件納入公益訴訟制度的范圍?，F(xiàn)行法律并未規(guī)定當事人能夠就殘疾人的平等就業(yè)權案件提起公益訴訟，這不利于我們從司法層面保衛(wèi)殘疾人的平等就業(yè)權。殘疾人由于身體有缺陷，有時無法對侵犯本身就業(yè)權的行為提起訴訟。因而基于維護社會公平正義的需要，我們國家應當將殘疾人的平等就業(yè)權案件納入公益訴訟的范圍。類比我們國家的環(huán)境公益訴訟和消費者公益訴訟制度，殘疾人平等就業(yè)權保衛(wèi)的公益訴訟能夠交由殘聯(lián)等社會公益組織提起，加強殘聯(lián)等社會公益組織在殘疾人平等就業(yè)權保衛(wèi)方面所起的重要作用，也在一定程度上能夠實現(xiàn)對用人單位和部門的有效監(jiān)督。其次，我們國家應當完善侵犯殘疾人平等就業(yè)權案件的舉證責任分配規(guī)定。在我們國家現(xiàn)行司法實踐中，侵犯殘疾人平等就業(yè)權案件的舉證責任分配是采取誰主張，誰舉證的一般舉證責任原則。但是我們應當注意到，由于殘疾人的身體存在缺陷，其在舉證經過中存在一定程度的困難，因而這個舉證責任原則應當做出一些改變。但是由于(民事訴訟法〕暫未修改，也沒有相應的司法解釋，因而法院在審理這類案件的經過中，需要發(fā)揮自由裁量權來平衡個案中舉證責任的分配。筆者以為，在侵犯殘疾人平等就業(yè)權的案件中，原告只需要提出初步證據(jù)。詳細包括：〔1〕原告應當提供證據(jù)證明自個是殘疾人；〔2〕原告應當提供證據(jù)證明自個能夠勝任這份工作；〔3〕原告應當提供證據(jù)證明用人單位知道或應當知道，原告是殘疾人，并且由于這個原因此未提供就業(yè)時機。原告提供了這些初步證據(jù)之后，舉證責任就轉移至用人單位。假如用人單位不能提供相應證據(jù)來證明自個不存在歧視殘疾人就業(yè)的行為，則承當敗訴的風險。再次，我們國家應當完善殘疾人平等就業(yè)權案件的法律援助制度。法諺有云：無救濟則無權利。一般來講，殘疾人所把握的法律知識較為薄弱，訴訟能力缺乏，經濟條件也較差，沒有能力聘請律師為自個提供法律服務。(殘疾人權利宣言〕第11條規(guī)定：殘疾人如確需合格的法律援助以保衛(wèi)其人身和財產時，應能夠獲得這種援助。[2]的十八屆四中全會明確提出：完善法律援助制度，擴大援助范圍，健全司法救助體系，保證人民群眾在碰到法律問題或者權利遭到損害時獲得及時有效法律幫助。[34]因而，將侵犯殘疾人平等就業(yè)權案件納入法律援助制度體系予以保衛(wèi)，具有現(xiàn)實必要性。我們國家應當構建以省、市〔州〕、縣〔市、區(qū)〕殘疾人法律援助機構為縱向，基層法院、基層法律服務和法律援助機構、企事業(yè)單位、社區(qū)維護殘疾人合法權益示范崗為橫向的縱橫一體的殘疾人平等就業(yè)權法律援助制度體系。[33]通過法律援助制度體系的健全和完善，我們能夠為殘疾人提供系統(tǒng)、全面、細致的法律咨詢和代理服務，幫助殘疾人解決就業(yè)歧視問題，維護殘疾人平等就業(yè)權利，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。五、結束語本文從殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)問題出發(fā)，說明了平等就業(yè)權是殘疾人應當享有的基本權利，保障殘疾人的平等就業(yè)權是國家應盡的義務，殘疾人平等就業(yè)是建設和諧社會的需要。殘疾人的自由擇業(yè)權、獲得報酬權和接受勞動培訓權等權利應當遭到十分保衛(wèi)，不受任何歧視，任何用人單位不得給予無理由的差異不同對待。我們應當從不歧視原則、形式平等和本質平等這三個方面，實現(xiàn)殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)，進而實現(xiàn)社會公平正義這一法治價值目的。殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)現(xiàn)在狀況不容樂觀，在國家立法、服務和司法救濟層面存在眾多現(xiàn)實窘境。因而，我們需要針對現(xiàn)實窘境，從立法、行政、司法等保衛(wèi)途徑予以制度完善。總體而言，殘疾人平等就業(yè)權的法律保衛(wèi)是一個值得我們國家關注的重要現(xiàn)實問題，這一問題不是僅靠氣力就能解決的，它需要、社會、市場、個人等多元主體共同努力來予以充分解決。以下為參考文獻[1]WHOInternationalClassificationofImpaiment,ActivityandParticipation[M]Geneva:WHO,1996:17-18.[2]殘疾人權利宣(6/01L42021-09-612020-1-18/.[3]曲相罪(殘疾人權利公約〕與殘疾人權利保障[J].法學.2020(8)-105-112.[4]第二次全國殘疾人抽樣調查主要數(shù)據(jù)公報(第二號)[EB/0OL.(2007-05-28)[2020-10-30].[5]黃詩欣無法擺脫的邊緣困局?一-殘障者職業(yè)狀況調查[J].殘障權利研究,2021(2):151-168.[6]艾倫德肖維茨你的權利從哪里來[M]黃煜文譯北京:北京大學出版社,2020:18.[7]羅納德德沃金.認真對待權利[M].信春鷹,吳玉章,譯上海上海三聯(lián)書店,2008:238.[8]CHENROWAlexanderHamilton[M