挪用公款罪疑難問題再探

挪用公款罪疑難問題再探挪用公款罪疑難問題再探挪用公款罪是司法實踐中的常見罪，疑難問題層出不窮，理論上對其研究已較深入，本文立足實踐中的認定疑難，對該罪的假設干問題予以歸納，希望對實際工作有所裨益。

一、公款的界定

由于我國刑法中多個條文對挪用公款予以了規(guī)定，使本罪的對象出現(xiàn)了一定的復雜性，僅從條文上看，刑法第384條的挪用公款罪的行為客體是“公款〞和“特定款物〞；刑法第185條第2款的挪用公款罪的行為客體是金融機構的資金和客戶資金；刑法第272條第2款的挪用公款罪的行為客體是行為人所在單位的單位資金；這些不同條款中的“公款、資金和客戶資金等〞在字面意思上并不統(tǒng)一，需要做一番解釋。嚴格說來，資金的范圍要大于公款的范圍，一切貨幣金錢都可以說是資金，公款是以貨幣形式表現(xiàn)出來的公共財產(chǎn)，是公共貨幣資金。對比刑法第91條對公共財產(chǎn)的解釋，公款應當包括：國家所有的公款、勞動大眾集體所有的公款、在國有單位管理、使用和運輸?shù)乃饺怂械目铐?、用于扶貧或者其他公益事業(yè)的社會捐助的款項或專項資金。這些是公款的典型局部，應當是刑法第384條中的公款。由于刑法第185條第2款規(guī)定的國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員有利用職務上的便利，挪用本單位資金或客戶資金的，以挪用公款罪定罪處分；刑法第272條第2款規(guī)定的國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員挪用單位資金的，以挪用公款罪定罪處分。這兩款的規(guī)定，擴大了挪用公款罪的對象范圍。從傳統(tǒng)的典型公款擴展到非典型的單位資金等，因此在解釋挪用公款罪中的公款時，我們必須進行擴張解釋，不能再以所有制的性質即傳統(tǒng)的公有制性質來認定公款。在所有制性質方面，公款可具體界定為：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位的公款；非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的國家所有的公款和非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的集體所有的公款。在表現(xiàn)形式上，公款一般表現(xiàn)為貨幣，包括人民幣和外幣、支票、股票、國庫券、債券等，有價證券是貨幣的另一種表現(xiàn)形式，其可通過兌換、貼現(xiàn)變成現(xiàn)金，因此，也應視為貨幣。最高人民檢察院1997年10月13日的批復中明確指出：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公有或本單位的國庫券的行為以挪用公款論；合乎刑法第384條、第272條第2款規(guī)定的情形構成犯罪的，按照挪用公款罪查究刑事責任。〞

二、數(shù)額的認定

對公款本身的計算并不成為問題，成為問題的是在屢次挪用公款時的數(shù)額計算，本文在此予以詳述。根據(jù)屢次挪用公款對公款的退還情況，可分為下列幾種具體情形：其一，屢次挪用公款歸個人使用，在案發(fā)前一次也未還；其二，屢次挪用公款，并以后次挪用的公款償還前次挪用的公款；其三，屢次挪用公款，但每后次挪用時，前次挪用的已償還；最后，屢次挪用公款，后次挪用時前次挪用的局部償還，局部未還。

對于屢次挪用公款時挪用數(shù)額確實定，實踐中的做法不一，大體有下列幾種：第一種，累計計算屢次挪用公款的數(shù)額，不考慮是否償還，以累計的數(shù)額作為行為人的挪用數(shù)額。這種做法簡單明了，易于操作，但不考慮具體情況，難以體現(xiàn)罪刑相適應。第二種，以案發(fā)時未還的數(shù)額作為認定數(shù)額，即對于屢次挪用公款的，不管其挪用次數(shù)多少，挪用數(shù)額大小，以案發(fā)時實際未還的數(shù)額作為挪用公款的認定數(shù)額。這種做法不考察屢次挪用的實際情況，只以案發(fā)時的情形為根據(jù)，著眼實際未還的結果，似有結果歸罪之嫌。第三種，以屢次挪用公款中的最大數(shù)額作為認定數(shù)額。即無論挪用次數(shù)多少，僅以其挪用公款數(shù)額中最大的一次作為挪用公款的認定數(shù)額，其余數(shù)額不作為認定數(shù)額，僅作為挪用公款的情節(jié)予以考慮。這種計算方式，只挑最大數(shù)額，沒有任何根據(jù)。由于挪用公款中數(shù)額的認定直接決定行為人的罪責，因此最高人民法院1998年做出的關于挪用公款罪的司法解釋中規(guī)定了屢次挪用公款的數(shù)額計算方式：屢次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算；屢次挪用公款，并以后次挪用的公款償還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定。該解釋實際上只解決了兩種情況。至于本文前述的其余情況的計算辦法并未提及。對于屢次挪用，每次挪用數(shù)額較大，使用期限均超過三個月，但在后次挪用時均在前次挪用的三個月后償還了，此后再挪用的情形以及屢次挪用公款，后次挪用時前次的只有局部償還的情形，如何計算其挪用數(shù)額，司法解釋并未作規(guī)定。司法解釋所規(guī)定的“屢次挪用公款，并以后次挪用的公款償還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定〞，遭到理論界強烈質疑，因為按此規(guī)定認定的數(shù)額將導致罪刑失衡，容易放蕩很多挪用犯罪行為。示例，某甲在四年內每年挪用公款10萬元，每次均是償還后再挪用，至案發(fā)前尚有最后一次的10萬元未還，此案根據(jù)相關司法解釋和司法實踐應當認定其挪用40萬元。而某乙，同樣是挪用公款10萬元后連續(xù)三次挪用分別用于償還前次的挪用，至案發(fā)前有10萬元未還，此案的挪用數(shù)額卻只能認定為10萬元，就社會危害性而言，從一般人的觀念出發(fā)，某乙行為的社會危害性絕不小于某甲的行為，可是處理結果卻截然相反，如此足見司法解釋中數(shù)額認定原那么是有悖罪刑相適應原那么和刑法的公道性的。

筆者認為，挪用的公款數(shù)額反映挪用公款行為的社會危害性，挪用公款罪的犯罪構成的復雜性主要表現(xiàn)在犯罪構成的類型上，因此我們在數(shù)額認定時必須結合挪用公款的犯罪構成，同時又要兼顧到幾種具體構成類型，挪用數(shù)額的認定應區(qū)別對待。第一，非法活動型挪用公款不要求數(shù)額限制，即挪用數(shù)額不是此種類型挪用公款的構成要素，只作為事實上構成影響刑事責任的因素。所以，屢次挪用公款于非法活動時，行為人挪用公款的數(shù)額的大小以及挪用時間均不影響犯罪的成立，屢次挪用公款后公款是否償還以及是否以后次的償還前次等案發(fā)前的償還情況，站在法益侵害的立場上，公款的使用權以及該罪的其他愛護法益均已被實質侵害，基于此，我們主張將數(shù)額累計計算，累計的數(shù)額充沛體現(xiàn)了法益的被侵害程度，也體現(xiàn)了行為人的社會危害性。至于償還與否的事實可以作為量刑的酌定情節(jié)。第二，營利活動型的挪用公款罪，要求數(shù)額較大才能構成犯罪，實踐中，行為人屢次挪用公款，每次的數(shù)額均未到達較大的規(guī)范，每次挪用行為獨自不構成犯罪，但由于是屢次挪用，其行為的社會危害性較大，我們認為應當將其數(shù)額累計計算，以免行為人以此來逃避法律的制裁，再者從刑法規(guī)定的字面解釋，刑法雖然規(guī)定了“數(shù)額較大〞，但是并非要求每次挪用的數(shù)額都必須到達較大的規(guī)范，所以這里的數(shù)額也可以理解成是累計的數(shù)額。當行為人屢次挪用的數(shù)額到達較大的規(guī)范時，類似于非法活動型的挪用，不論是屢次挪用不償還，還是以后次挪用償還前次挪用，法益侵害的實質體現(xiàn)在數(shù)額的累計上，因此，我們主張累計計算，而不是以案發(fā)時實際未還的數(shù)額為準。第三，超期未還型的挪用公款，要求每次挪用的時間必須是超過三個月未還方可構成犯罪。所以，對于超期未還型的屢次挪用的行為，必須是挪用公款超過三個月未還的行為的數(shù)額認定。如果是屢次挪用公款用于非法活動和營利活動以外的個人生活消費，后次挪用的公款在前次尚未超過三個月即償還的，前次不構成犯罪；后次在案發(fā)后如果超過三個月的，以案發(fā)后實際未還的數(shù)額認定；如果挪用在案發(fā)時尚未超過三個月的，全案無罪；如果每次挪用均合乎法定條件超過三個月未還，盡管是以后次挪用的公款償還前次，我們認為每次挪用均是對法益的實質侵害，同樣以累計計算。最后，需要補充表明的是，一次挪用公款數(shù)額較大，分別用于兩種或三種用途，即一次挪用包括非法活動型和營利活動型以及超期未還型，而且每一種活動所使用的公款數(shù)額都未到達立案的規(guī)范，如何處理？我們認為，應該總體評價，不能分割認定，挪用的數(shù)額反映著行為的社會危害性，公款所體現(xiàn)的法益是被挪用行為侵害的，具體的用途只是對社會危害性的區(qū)別，如果將一次挪用公款用于各種用途分別評價時，可能導致犯罪行為化為烏有，放蕩了犯罪分子，不利于懲治和預防挪用公款的犯罪行為。

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三、挪用公款擔保的定性

挪用公款歸個人使用的典型形態(tài)是將公款轉移到意圖中的用途，通過現(xiàn)金轉移、銀行劃撥等方式來改變公款的原有的狀態(tài)歸個人使用，侵犯了公款的使用權等權能，或是為了非法活動，或是為了投資營利活動，或是為了個人生活消費，共同特征是公款的使用價值得以實現(xiàn)，表現(xiàn)為直接進入流通領域。但在實踐中，有些對公款享有管理職權的國家工作人員，為了私利利用職務上的便利，擅自以公款為標的物為他人的經(jīng)濟活動設定擔保。這種使用形式對單位公款利益存在侵犯，實踐中導致大量的公款受損，對此種行為能否以挪用公款罪進行評價，需要深入分析。

首先需要明確的是，作為民商經(jīng)濟領域中重要制度的擔保的根本內容，我國擔保法規(guī)定了五種擔保形式，即保證、抵押、質押、定金和留置。其中由第三人提供的擔保只有保證、抵押和質押三種，國家工作人員以公款為標的為他人擔保通常就是第三人為他人的擔保。

波及到公款擔保的可能存在如下兩種形式：第一，行為人挪用公款后，為私利將公款以個人名義為他人擔保；第二，行為人直接以單位名義將公款為他人設定擔保。因為第一種情形實際上就是行為人挪用后，變公款為自己占有再為私利對公款用途的處理，仍然是行為人個人挪用公款的行為，所以我們這里所要探討的是第二種情形。行為人以單位名義將公款為他人設立擔保，由于借助挪用行為人個人名義，只是單位與他人之間擔保的法律關系，這就導致了對該類犯罪行為認定上的困難，因為在行為表現(xiàn)上，并不合乎上述的將公款進入流通領域的典型形態(tài)。但這不是全然否認一切公款擔保行為構成挪用公款罪的可能，因為將公款進入流通領域并不是挪用中歸個人使用的全部內容，“使用〞的方式應該是多種多樣的，根據(jù)擔保法的規(guī)定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承當責任的行為。保證的特點是以保證人的信譽提供擔保，屬于人保，因此國家工作人員以單位名義擔保的情形，有人認為，公款作保證只有在債務人不履行約定債務的情況下，才可承當連帶責任，才能以保證人的資金適當?shù)謨攤鶛嗳?，因而，以保證方式為他人提供擔保的行為是否屬于挪用公款行為，關鍵是擔保行為是否造成公款的損失。如果保證人為擔保行為以公款實際承當擔保責任的，應認為是挪用公款行為。如果擔保人雖提供了保證，但沒有實際承當連帶責任，公款的占有權、使用權、收益權并沒有因保證而有所改變，就不能認定為挪用公款行為。筆者認為，對于以單位公款作擔保的行為，不能成立挪用公款罪。上述觀點沒有法律根據(jù)，刑法對挪用公款罪的規(guī)定并不以公款的損失為構罪條件，因此以擔保后是否造成公款損失為規(guī)范來認定行為成罪與否，沒有根據(jù)。再者，公款的保證并沒有轉移公款的占有，公款的使用權和收益權仍然歸屬于原單位所有，以公款作保證的只是對公款的權利設立了限制和承當連帶責任的風險，單位對公款的權利并未遭到現(xiàn)實的損害，從這一角度來看，它不合乎挪用公款罪的根本特征。國有公司、企業(yè)的工作人員和國家機關的工作人員擅自以單位公款設立保證造成公款損失的，可依刑法第168條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪或刑法第397條濫用職權罪來定罪處分。至于公款抵押問題，由于抵押權的特殊性，其實質是抵押不轉移占有，根據(jù)擔保法的規(guī)定，公款不能成為抵押物，公款作為貨幣是一般等價物，不具有特定性，一般認為不能成為抵押物，如果認為可以作為抵押的話，那就變成了保證的變通形式，所以不存在公款被抵押是否構成挪用公款罪的問題。至于質押，它是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權以該動產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?；诖烁拍?，民法理論通行觀點都否定公款能成為質押物。因此，實踐中也不會出現(xiàn)以公款現(xiàn)金作為質押物為他人擔保的情況。但是，以體現(xiàn)公款權利的匯單、支票、本票、存款單、股票等權利質押的那么是法律允許的。當以這些權利憑證作為質押時，匯票、存單等本身就成為了公款的替代物，當被轉移占有被質押的，實質就是公款被轉移占有，被挪用了，因此完全可以構成挪用公款罪。

對于挪用特定款物歸個人使用，為他人設定擔保時，其中除款項以外的特定物資可以作為抵押權和質押權的標的物，當特定物資被抵押時，同樣還是不轉移占有，只有權利被限制，財物本身的使用權和收益權并不受到侵犯，不構成挪用公款罪。關于特定物資被質押的，與公款權利質押同理，可以構成挪用公款罪。

四、挪用不退還的理解

挪用公款不退還最早規(guī)定在1988年全國人大常委會制定的?關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》中，當時規(guī)定對挪用公款不退還的以貪污論處。1989年“兩高〞的解釋中將挪用公款不退還的解釋為“既包括主觀上不想還，也包括客觀上不能還〞，這一規(guī)定及司法解釋公布后，引起了理論界的廣泛討論，對其持否認意見的居多，許多學者認為，把主觀上想還但客觀上因意志以外的原因造成的無償還能力而不能還的情形，僅以客觀后果定為貪污罪，不合乎刑法上的主客觀相統(tǒng)一原那么，有客觀歸罪的嫌疑。

97刑法修訂過程中，立法者也意識到該問題，為了防止上述矛盾，在新刑法第384條的規(guī)定中取消了挪用公款不退還以貪污論處的規(guī)定，并將原來的數(shù)額較大修訂為數(shù)額巨大，數(shù)額巨大不退還的作為挪用公款罪的情節(jié)加重犯的加重情節(jié)。將挪用公款數(shù)額巨大不退還的僅僅作為挪用公款罪的加重情節(jié)，畢竟不如以貪污罪論處來得痛快，對那些挪用公款后不想退還導致公款滅失的僅以挪用公款罪處分不解心頭之恨，在這樣的觀念指導下，?98解釋》規(guī)定了“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。挪用公款潛逃的，依貪污