2022-2023學年山東省棗莊市成考專升本民法自考測試卷(含答案)

2022-2023學年山東省棗莊市成考專升本民法自考測試卷(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、案例分析題(20題)1.甲（男）與乙（女）于2006年結婚，婚后生有一子（丙）。2009年甲調動到A城工作，隨后因與乙感情不和而通過訴訟離婚。2010年A城某區(qū)人民法院判決準予離婚，并判決丙隨其母乙共同生活，甲每月支付給丙撫養(yǎng)費150元。2012年春節(jié)，丙在與鄰居小孩丁玩耍時，不慎用石頭打傷丁的眼睛。丁父母為給丁治療花去醫(yī)藥費3000余元。丁的父親要求乙賠償這一損失。但由于乙所在工廠不景氣，已經幾個月發(fā)不出工資，又無其他經濟收入，故無力承擔該責任。后乙找到甲，要求甲付給部分錢，以賠償丁父母的損失。甲一口拒絕，并說道：“我們早就已經離婚，孩子是判給你撫養(yǎng)管教的，你是監(jiān)護人，孩子現在惹了禍是你管教不嚴造成的，責任在你。我每月已支付了撫養(yǎng)費，別的責任我就沒有了?！庇捎谝疫t遲不能賠償損失，丁的父親便以丙為被告起訴至人民法院。

問：（1）夫妻離婚后，未與未成年子女共同生活的一方是否還是未成年子女的監(jiān)護人?為什么?

（2）丙造成他人損害，甲是否還應承擔民事責任?為什么?

2.2002年，周某在丈夫去世后經人介紹與喪偶的劉某結婚，但他們的婚事一直遭到劉某兒子小劉的反對。2005年，劉某患上精神病，并久治無效，生病期間一直由周某悉心照料。2006年5月，小劉提出要擔任父親的監(jiān)護人，保管父親的所有財產，并要以其父的名義向法院提起訴訟，要求與周某離婚。問：

(1)劉某的財產應該由誰來保管?

(2)對小劉提起的訴訟，法院是否應受理?

3.周某10歲時父母離婚，其隨母親王某生活，不久王某與高某結婚，高某與王某一起將周某撫養(yǎng)成人，高某因病去世，周某繼承了高某部分財產，時隔一年，周某的生父也因病去世，周某幫助料理完后事，要求與其父后娶妻子胡某共同繼承財產，而胡某稱，周某已經繼承了繼父財產，不能再繼承生父財產。問：(1)周某是否有權繼承繼父高某的財產?(2)周某是否有權繼承其生父遺產?為什么?

4.甲、乙二人平均出資購買一套洗衣機房設備，擬共同經營一家洗衣店，洗衣店建成營運之后半年，洗衣機設備出現故障。甲找到一位機械師丙進行維修，維修費為2萬元。修好之后，甲僅向丙支付1萬元，要求丙向乙索要剩余的1萬元，理由是，自己僅就其出資份額承擔債務。丙多次向甲索要剩余維修費均遭拒絕，無奈訴至法院。問：

丙是否能向法院請求由甲支付剩余的1萬元維修費?為什么?

5.被告是否有責任?應承擔什么責任?

6.甲建筑公司因建樓急需水泥，同時向A、B、C三家水泥廠發(fā)出函電。函電中稱：“我公司急需標號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買?！比宜鄰S收到甲公司函電后，先后向甲回復了函電，在回函中告知他們備有現貨，且告知了水泥價格。A水泥廠在發(fā)出函電的同時，派車給甲公司送去了50噸水泥。在該批水泥送達甲公司之前，甲得知B水泥廠的水泥質量好且價格合理，因此向B水泥廠發(fā)去函電，稱：“我公司愿意購買貴廠100噸150型號水泥，盼速發(fā)貨，運費我公司負擔?！卑l(fā)出函電的第二天，B水泥廠發(fā)函稱已，準備發(fā)貨。第三天，A水泥廠的50噸水泥送到，甲告訴A廠，其已決定購買B廠的水泥，因此不能接受A廠送來的水泥。A廠以甲拒收貨物已構成違約為由，訴至法院。問：

本案如何處理?

7.2002年9月9日王某在乘渡輪時，該渡輪遇大浪而沉沒，王某在事故中失蹤。王某后作為死亡處理，死亡保險金給了王某的妻子陳某。陳某以為丈夫死了，就把丈夫婚前的財產，包括4間瓦房、1頭耕牛都交給了公婆，自己則返回娘家。過了兩年，在律師的指點下，陳某向縣人民法院提出申請，要求宣告其夫王某死亡。法院在調查后，于2005年10月15日宣告王某死亡。陳某遂嫁給鄰村一村民。王某的財產分給其父母和陳某，王某承包的責任田也被鄉(xiāng)政府收回。2005年11月6日，王某從溫州返回家鄉(xiāng)。原來他落水后被漁民救起，以后就留在溫州學技術，也沒給家里通信。這次回家見妻子與他人結婚，財產被分光，田地也被收回，他想挽回這些損失。可他的房屋只收回兩間，地也收不回來，妻子更不愿回來。問：

根據《民法通則》的規(guī)定，應該如何處理此事?

8.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結束后支付全部演出酬金。晚會當天，由于當地霧氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權代理?為什么?

9.王某在某商店買回一箱啤酒，后在開箱飲用該啤酒時，其中一瓶發(fā)生爆炸，將王某的左手手指炸傷，經治療花去醫(yī)藥費300余元。王某到商店要求賠償，商店聲稱此啤酒是從某批發(fā)商張某處購得，應向張某索賠。張某言道，我并沒有將此啤酒直接售于你，再說，此爆炸應為產品質量問題，要找也應該找廠家。王某找到廠家，啤酒廠稱生產的啤酒無論包裝還是質量都有保證，引起爆炸應是倉儲中出現的問題，應找張某或商店解決。王某最后以商店為被告將其訴至法院。問：(1)王某可以向誰索賠?(2)若產品是因在運輸中和倉儲中出現的問題，王某可否向商店索賠，為什么?(3)此案屬于一般侵權還是特殊侵權?

10.某影樓攝影師甲為新婚夫婦乙、丙制作婚紗照，效果極佳，經乙、丙同意參加攝影展，受到好評。某藥業(yè)公司見后便與甲協商，利用該照片進行藥品的廣告宣傳，甲未經乙、丙同意擅自做主，將照片交給某藥業(yè)公司并收取稿費1000元。某藥業(yè)公司便將該照片使用于其壯陽藥品的廣告宣傳上，且將該照片上丈夫乙的頭像以另一男子的形象進行覆蓋，配以“某某藥，安神固精，有效增進夫妻感情”等廣告詞。該廣告大肆傳播后，造成不良影響。問：

(1)甲的行為具有什么性質?為什么?

(2)某藥業(yè)公司侵犯了丙的什么權利?為什么?

(3)本案中侵權人分別應承擔什么法律責任?為什么?

11.著名學者甲在臨終前將其回憶錄手稿贈送給好友乙。該手稿扉頁上題有“吾將不久于人世，謹以此絕筆贈吾至友，望珍藏密室，令其永不面世”的字樣。乙依遺囑秘藏之。2000年乙病故，其繼承人丙獲得該手稿。2003年丙將該手稿借于學者丁，供其研究甲的生平時參考。丙在出借時聲明“根據作者遺愿，手稿不得公之于世”，丁應允。2005年，丁在征得丙同意后，將手稿以“內部資料”的形式刊印400冊，在一定范圍內散發(fā)。問：

(1)甲死亡后，其手稿著作權中的人身權部分由誰享有?其手稿著作權中的財產權部分由誰享有?該手稿的所有權由誰享有?

(2)丁是否享有該手稿著作權中的使用權?丁以“內部資料”形式刊印手稿，是否屬于發(fā)表行為?丁刊印手稿得到了丙的同意．，其刊印行為是否合法?

(3)丙將手稿出借與丁，是否侵犯了甲的著作權?為什么?

(4)丙有無決定該手稿是否發(fā)表的權利?為什么?

12.甲紡織廠有一批存貨急需處理，號召全廠人員出去推銷，并言明：凡推銷出去者，按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經理，某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品，遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同，肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經理報告后預付了全部貨款，并提走了一半貨物。后發(fā)現該紡織產品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒絕繼續(xù)履行合同，并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款，并聲稱肖飛未經授權，所為行為為無權代理，另稱因肖飛與宋明有親屬關系，此代理行為為雙方代理行為，應判其無效。甲廠反訴：肖飛的行為屬代理行為，肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的，合同真實有效，不能撤銷。問：

肖飛的行為是否屬于無權代理?是否是雙方代理?

13.甲、乙二人擬共同經營一家洗衣店，平均出資購買一套洗衣機房設備，洗衣店建成營運之后半年，洗衣機設備出現故障。甲找到一位機械師丙進行維修，維修費為2萬元。修好之后，甲僅向丙支付1萬元，要求丙向乙索要剩余的1萬元，理由是，自己僅就其出資份額承擔債務。丙多次向甲索要剩余維修費均遭拒絕，無奈訴至法院。問：丙能否向法院請求由甲支付剩余的1萬元維修費?為什么?

14.2005年6月，A市某食品公司經理李某委托去B市辦事的某個體商行負責人王某將該公司的營業(yè)執(zhí)照副本和蓋有該公司合同專用章的空白合同書交給公司駐B市辦事處的劉某。王某到BT市后，因事務纏身一直未將營業(yè)執(zhí)照副本和空白合同書交到劉某手中。同年7月2日，王某從朋友處得知B市某糧油加工廠欲購買大豆，便持營業(yè)執(zhí)照副本和空白合同書與加工廠簽訂了供應300噸大豆的合同。7月4日，加工廠按合同約定將30萬元定金匯入A市工商銀行王某指定的賬戶。后因種種原因，王某組織貨源不成，致合同無法履行。加工廠便找到李某，要求食品公司承擔違約責任。李某以該合同不是本公司人員所簽且定金未匯人本公司賬戶為由，拒絕承擔責任。雙方爭執(zhí)不下，加工廠訴至法院。問：(1)本案涉及哪些民事法律關系?試作簡要分析。(2)食品公司是否應對王某的簽約行為承擔責任?為什么?(3)本案應如何處理?

15.甲、乙簽訂一批陶瓷制品的買賣合同，合同約定由甲負責代辦托運。甲遂與丙物流運輸公司簽訂運輸合同，合同中載明乙為收貨人。運輸途中，因丙的駕駛員丁的重大過失致使發(fā)生三車追尾的連環(huán)交通事故，使該批貨物嚴重受損，無法向乙按約定時間交貨。問：

（1）上述案件中存在幾個合同關系?分別是什么合同關系?

（2）乙應向誰主張權利?為什么?

16.甲繼承祖?zhèn)鞴哦ㄆ恳粋€，誤認為是贗品，遂以500元價格出售給乙。乙購得瓷花瓶后，即以1000元價格轉賣于知情的丙。一年后，甲經回家探親的叔叔談起，方知該花瓶是真品，價值50萬元。甲遂找到乙要求其返還該花瓶。為此，二人發(fā)生爭議：甲訴至法院，要求撤銷與乙之間的交易，并要求丙返還花瓶。問：1)甲是否有權要求撤銷與乙之間的交易?為什么?2)甲是否有權要求丙返還花瓶?為什么?

17.某日，張女士乘坐一輛無人售票公交車去上班。當時車上很擁擠，張女士只好站在門口的臺階上。當汽車駛離車站約20米處時，駕駛員甲見有乘客招手要上車，在未提醒張女士注意的情況下打開了車門。張女士為避免被甩出車外，情急之下抓住了站在她身邊的乘客乙，致使乙肩上的背包滑落，包中的數碼相機摔壞。乙要求張女士賠償。張女士認為，損失是由于駕駛員甲的過錯引起的，應由甲來賠償。問：

（1）張女士的行為是否構成緊急避險?為什么?

（2）乘客乙的損失應該由誰來賠償?為什么?

18.對吳某應如何處理?

19.丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人，維修費屬于合伙債務，按我國現行法律規(guī)定，合伙債務屬連帶責任，債權人得就全部債權要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償，但不得拒絕向債權人履行全部清償義務。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕，應當全部支付維修費，事后再向乙追償。

20.甲有父母、配偶及子、女(音樂教師)各一人。甲去世，留有遺產房屋6間、存款5000元、古字畫10件和鋼琴一架。甲生前自書遺囑指定：房產歸妻子和兒女繼承，古字畫贈給文物部門。對存款和鋼琴遺囑未做處理?，F甲的女兒提出要將鋼琴留給自己；甲的父母皆年邁且喪失勞動能力，又無獨立生活來源，主張要2間房居住，其他繼承人亦對繼承份額發(fā)生爭議，訴至法院。審理中又發(fā)現甲因購字畫還有10000元債款未還。訴訟開始，甲的兒子未表示放棄繼承權，但卻以不愿傷害親屬關系為由，不愿參加訴訟。問：

(1)甲的遺囑是否有效?

(2)甲的女兒的要求是否合理?

(3)甲的債務如何清償?

(4)甲的父母應否分得遺產?

(5)甲的兒子是否能繼承甲的遺產?

二、論述題(20題)21.論侵權行為的民事責任與違約責任的區(qū)別。

22.論雙務合同中的抗辯權。

23.試述締約過失責任的概念、構成要件及適用情形。

24.試論表見代理。

25.試論債的主體的變更。

26.論注冊商標的轉讓。

27.試述物權的效力。

28.論述民事權利的概念和種類。

29.論善意取得制度。

30.試述不當得利，并舉例說明。

31.試述可撤銷婚姻。

32.試述我國《民法通則》對人生權進行保護的意義。

33.論民法調整的財產關系的特點。

34.論他物權和自物權的聯系與區(qū)別。

35.論民法調整的財產關系的特點。

36.試述物權的效力。

37.論述物權法定原則。

38.王某與郭某的協議是否有效?為什么?

39.試論同時履行抗辯權。

40.試述民法調整的財產關系的特點。

三、簡答題(10題)41.簡述債的保全制度。

42.簡述引起訴訟時效中止的事由。

43.簡述法人的概念和法律特征。

44.“營改增”試點規(guī)定的應稅服務有哪些？

45.簡述善意占有與惡意占有劃分的意義。

46.簡述無因管理的概念、構成要件和法律效果。

47.簡述有限責任與無限責任的劃分標準及其含義。

48.簡述債的保全制度。

49.簡述締約過失責任的構成要件。

50.簡述身份法律行為的概念與特征。

四、論述題(10題)51.試述可撤銷婚姻。

52.論述民事權利的概念和種類。

53.論善意取得制度。

54.試述婚姻自由原則。

55.試論債的主體的變更。

56.論注冊商標的轉讓。

57.試述物權的效力。

58.簡述遺囑的有效條件。

59.試論法人的法律特征及成立條件。

60.試述物權的效力。

五、計算題(10題)61.F市某建筑工程公司地處西城區(qū)，系大型國有企業(yè)，下轄3個施工隊（均為非獨立核算單位）。該公司2014年度有關情況如下：（1）在本市A縣承建某單位辦公大樓（由第一施工隊負責施工），竣工后共取得工程款3985萬元，其中：施工機構遷移費18萬元、臨時設施費120萬元、勞?；?2萬元；另外，向發(fā)包單位收取搶工費5萬元、全優(yōu)工程獎10萬元。（2）在本市西城區(qū)自建1棟商品房（由第一施工隊負責施工），工程造價1940萬元。房屋建成后，該公司按市場價格出售給用戶，取得銷售額3800萬元。該公司所在地的省地方稅務局確定的成本利潤率為10%。（3）在本市B縣承建住宅小區(qū)工程（由第二施工隊負責施工），工期1年，簽訂的總包合同中列明：工程價款總額6000萬元。該公司承包后，將其中一部分工程分包給本市一家工程公司，分包合同中列明：工程款800萬元。住宅小區(qū)工程當年完工并進行了價款結算。（4）在外省S市城關區(qū)中標承包1棟寫字樓（由第三施工隊負責施工），在S市與建設單位簽訂承包合同（已在S市公證），合同中列明的工程款5000萬元，工期8個月。該項工程當年完工并進行了價款結算。其他資料：F市地方稅務局按行政區(qū)域設置東城區(qū)分局、西城區(qū)分局、南城區(qū)分局、北城區(qū)分局和A、B兩個縣局，分別負責所轄區(qū)域的稅收征管工作。要求：根據上述資料，回答下列問題：（1）該公司應繳納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司應向哪個稅務局辦理營業(yè)稅納稅申報？

62.李先生（中國公民，國內某單位職工）2014年度收入情況如下：（1）當月應稅工資收入（不含按規(guī)定繳納的基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費和住房公積金）為15500元，年終一次性獎金36000元。（2）擁有上市公司股票（持有期超過12個月），取得股利15000元。（3）利用業(yè)余時間為甲企業(yè)設計圖紙，報酬5000元。（4）取得省政府頒發(fā)的教育獎3000元。（5）在某出版社出版一部小說，稿酬3000元。（6）在中國工商銀行一年期定期存款取得結算利息收入3500元。（7）購買福利彩票中獎，金額5000元。（8）將一項非專利技術轉讓給A公司，成交價格15000元。上述收入均為稅前收入。要求：根據上述資料，回答下列問題：（1）上述收入中，哪些不需要繳納個人所得稅？（2）各支付單位應扣繳的個人所得稅額是多少？（請逐項計算）

63.某酒店系集多種經營為一體的股份制企業(yè)，營業(yè)稅、增值稅納稅期限均為1個月。該酒店2015年4月份有關情況如下：（1）客房部：取得宿費收入400萬元；出租寫字間取得租金收入50萬元；向顧客收取電話費10萬元，支付給電信單位8萬元。（2）商務中心：代購機票、車票，取得手續(xù)費收入5萬元。（3）餐飲部：取得餐飲收入380萬元。（4）洗浴中心：取得洗浴收入70萬元。（5）娛樂城：歌舞廳收入120萬元。（6）旅游部：向旅游者收取旅游費140萬元，替旅游者支付的餐費、宿費、交通、門票等費用80萬元。本月組織的旅游活動已全部結束。（7）經營一家超市：取得商品零售收入20.6萬元。（8）保齡球館：取得運營收入30萬元。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)營業(yè)稅適用稅率歌舞廳為10%、保齡球館5%。按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。根據上述資料，回答下列問題：（1）該酒店本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該酒店本月應納的增值稅額是多少？

64.某旅游開發(fā)有限公司2015年4月發(fā)生有關業(yè)務及收入如下：（1）旅游景區(qū)門票收入450萬元；（2）景區(qū)索道客運收入380萬元，環(huán)保車客運收入280萬元；（3）民俗文化村項目表演收入240萬元；（4）經營射擊娛樂項目，取得收入50萬元；（5）經營跑馬場娛樂項目，取得收入80萬元；（6）與甲企業(yè)簽訂合作經營協議；以景區(qū)內價值2000萬元的房產使用權與甲企業(yè)合作經營景區(qū)酒店（房屋產權仍屬公司所有），按照約定旅游公司每月收取50萬元的固定收入；（7）與乙企業(yè)簽訂協議，準予其生產的旅游產品進入公司非獨立核算的商店（增值稅小規(guī)模納稅人）銷售，一次性收取進場費20萬元。當月該產品銷售收入（含增值稅）41.2萬元；出租帳篷取得租金收入（含增值稅）20.6萬元，均開具旅游公司普通發(fā)票。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)適用稅率為10%；按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。要求：根據上述資料，回答下列問題：（1）該公司本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司本月應納的增值稅額是多少？

65.某房地產開發(fā)公司2015年3月出售一幢新建寫字樓,收入總額為10000萬元。開發(fā)該寫字樓有關支出如下:取得土地使用權支付的地價款及各種費用1000萬元；房地產開發(fā)成本3000萬元；財務費用中的利息支出為500萬元(可按轉讓項目計算分攤并提供金融機構證明)；轉讓環(huán)節(jié)繳納的有關稅費共計為550萬元；該單位所在地政府規(guī)定的其他房地產開發(fā)費用計算扣除比例為5%。要求：根據上述資料，計算該公司應繳納的土地增值稅。

六、判斷題(0題)66.無人繼承的遺產，對死者盡了較多扶養(yǎng)的人，可以分給適當的遺產。()

A.正確B.錯誤

參考答案

1.(1)甲、乙離婚后，未與未成年子女共同生活的甲仍是丙的監(jiān)護人。根據我國《民法通則》第16條的規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。(2)應承擔責任?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定，父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務。對于父母離婚的未成年人侵害他人權益的，原則上由與其共同生活的監(jiān)護人承擔民事責任，如果共同生活的監(jiān)護人獨立承擔民事責任確有困難，法院仍可以判決未成年人的父母雙方共同承擔民事責任。

2.(1)我國《民法通則》第十七條規(guī)定無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人由下列人員擔任監(jiān)護人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關系密切的其他親屬、朋友。上述法定監(jiān)護人的順序也是法定的通常前一順序的監(jiān)護人能夠監(jiān)護的后一順序的就不應擔任監(jiān)護人這是為了保護監(jiān)護人的人身和財產安全。本案中周某是劉某的配偶是第一順序的監(jiān)護人而且完全有監(jiān)護能力所以劉某的財產應由周某來保管處于第三順序的小劉無權要求監(jiān)護。此外監(jiān)護制度的目的是為了保護被監(jiān)護人的利益而不是為了保護監(jiān)護人的利益。此案中周某對劉某照顧得很好小劉沒有任何變更監(jiān)護的理由。(2)周某與劉某之間的合法婚姻關系非由當事人本人結束任何人不得干涉。小劉既然不是劉某的監(jiān)護人當然無權以劉某的名義提起離婚訴訟法院也不應受理。(1)我國《民法通則》第十七條規(guī)定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關系密切的其他親屬、朋友。上述法定監(jiān)護人的順序也是法定的，通常前一順序的監(jiān)護人能夠監(jiān)護的，后一順序的就不應擔任監(jiān)護人，這是為了保護監(jiān)護人的人身和財產安全。本案中，周某是劉某的配偶，是第一順序的監(jiān)護人，而且完全有監(jiān)護能力，所以劉某的財產應由周某來保管，處于第三順序的小劉無權要求監(jiān)護。此外，監(jiān)護制度的目的是為了保護被監(jiān)護人的利益，而不是為了保護監(jiān)護人的利益。此案中周某對劉某照顧得很好，小劉沒有任何變更監(jiān)護的理由。(2)周某與劉某之間的合法婚姻關系，非由當事人本人結束，任何人不得干涉。小劉既然不是劉某的監(jiān)護人，當然無權以劉某的名義提起離婚訴訟，法院也不應受理。

3.(1)周某有權繼承繼父的財產，按照我國法律，有扶養(yǎng)關系的繼父母與繼子女之間互為繼承人。(2)根據我國法律規(guī)定繼子女繼承了繼父母遺產的，不影響其繼承生父母的遺產，與繼父母有扶養(yǎng)關系的繼子女享有雙重繼承權，因此周某有權繼承其生父的遺產。

4.丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人維修費屬于合伙債務按我國現行法律規(guī)定合伙債務屬連帶責任債權人得就全部債權要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償但不得拒絕向債權人履行全部清償義務。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕應當全部支付維修費事后再向乙追償。丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人，維修費屬于合伙債務，按我國現行法律規(guī)定，合伙債務屬連帶責任，債權人得就全部債權要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償，但不得拒絕向債權人履行全部清償義務。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕，應當全部支付維修費，事后再向乙追償。解析：本題考查合伙人的責任問題。根據我國法律的規(guī)定，就合伙的債務，合伙人對外承擔連帶責任，只有在合伙人內部，合伙人才承擔按份責任。

5.被告有責任。應承擔締約過失責任。被告有責任。應承擔締約過失責任。

6.本案中甲公司是否構成違約首先須判定買賣合同是否成立而要判定合同是否成立關鍵在于認定甲向A所發(fā)函電在性質上究竟是要約還是要約邀請。從本案情況看甲向A發(fā)出的函電性質上屬于要約邀請而非要約；A廠送貨行為是一種要約行為對此甲可以承諾也可以不承諾。因此本案中甲公司拒收A水泥廠的水泥不構成違約。后果應由A廠自負。本案中，甲公司是否構成違約，首先須判定買賣合同是否成立，而要判定合同是否成立，關鍵在于認定甲向A所發(fā)函電在性質上究竟是要約，還是要約邀請。從本案情況看，甲向A發(fā)出的函電性質上屬于要約邀請，而非要約；A廠送貨行為是一種要約行為，對此，甲可以承諾，也可以不承諾。因此，本案中，甲公司拒收A水泥廠的水泥，不構成違約。后果應由A廠自負。解析：區(qū)分各行為的性質，確定要約、非要約，然后分析合同是否因承諾而成立，最后再確定合同當事人有無違約，無合同關系的無違約。

7.首先，王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況，失蹤人的利害關系人，即王某的妻子有權在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡，結束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產關系。

其次，在法院作出宣告王某死亡的判決后，陳某與他人結婚是合法的，受法律保護，不受任何人干涉。王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后，對陳某的婚姻無權干涉，無權要求陳某仍然做他的妻子。

最后，王某因生還而要求返還財產，符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產”的規(guī)定。所以，原來屬于他的財產，只要原物還在就應返還給他。他原來承包的責任田也應發(fā)還給他承包經營。

8.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權委托他人代其演出。(2)不屬于無權代理。理由：無權代理，是指沒有代理權而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的代理行為。無權代理經被代理人追認可以產生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產生法律上的權利義務關系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產生法律關系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務人自己親自實施。

9.(1)王某可以向商品的銷售者或制造商索賠。(2)可以。根據相關規(guī)定，即便商品瑕疵是由倉儲者、運輸者造成的，受害人也可以直接向銷售者、制造者索賠。但是他們賠償之后，可以向倉儲者、運輸者進行追償。(3)屬于相關法律規(guī)定的特殊侵權。

10.(1)甲將乙、丙的婚紗照用于參展是合法行為。甲將照片交給某藥業(yè)公

司并獲取報酬的行為，是侵權行為。

理由：《民法通則》規(guī)定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。甲將乙、丙的婚紗照用于參展，是經過照片所有人同意的，且不是以營利為目的，因而是合法行為。而甲以營利為目的收取藥業(yè)公司的報酬，未經照片所有人乙、丙的同意將照片交由藥業(yè)公司使用，是侵犯乙、丙肖像權的行為。

(2)某藥業(yè)公司的行為侵犯了丙的肖像權和名譽權。

理由一：《民通意見》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”本案中，某藥業(yè)公司未經照片所有人丙的同意，而將照片用于該公司藥品的廣告宣傳上，其行為侵犯了丙的肖像權。

理由二：《民通意見》第140條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”本案中，該藥業(yè)公司將丙的照片用于壯陽藥品并配以“某某藥，安神固精，有效增進夫妻感情”等廣告詞廣泛傳播，給丙造成了不良影響，因此，藥業(yè)公司的行為侵犯了公民丙的名譽權。

(3)甲應對乙、丙承擔侵害乙、丙肖像權的責任，某藥業(yè)公司承擔侵害丙肖像權和名譽權的

責任。

理由：依據我國《民法通則》第120條的規(guī)定，公民的人格權受到侵犯的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可要求賠償損失。本案中，甲侵犯了乙、丙的肖像權，藥業(yè)公司侵犯了丙的肖像權和名譽權，肖像權和名譽權都屬公民的人格權，受害人有權依法要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可要求賠償損失。

11.(1)甲死亡后其著作權中的人身權部分仍由其自身保留；其著作權中的財產權部分由其繼承人繼承；甲手稿的所有權通過贈與轉移給乙丙通過繼承獲得手稿的所有權。(2)丁只是獲得了手稿的使用權如果要獲得作品的使用權必須得到甲的繼承人的授權；丁以“內部資料”形式刊印手稿屬于發(fā)表行為。丁的行為不合法。(3)丙將手稿出借于丁不侵犯甲的著作權。因為這是丙行使對手稿的所有權的行為。(4)丙無權決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了手稿的所有權而不享有對手稿著作權中的人身權而發(fā)表權屬于人身權的范疇。(1)甲死亡后，其著作權中的人身權部分仍由其自身保留；其著作權中的財產權部分由其繼承人繼承；甲手稿的所有權通過贈與轉移給乙，丙通過繼承獲得手稿的所有權。(2)丁只是獲得了手稿的使用權，如果要獲得作品的使用權必須得到甲的繼承人的授權；丁以“內部資料”形式刊印手稿，屬于發(fā)表行為。丁的行為不合法。(3)丙將手稿出借于丁，不侵犯甲的著作權。因為這是丙行使對手稿的所有權的行為。(4)丙無權決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了手稿的所有權而不享有對手稿著作權中的人身權，而發(fā)表權屬于人身權的范疇。解析：(1)本題考查著作權的繼承問題。根據《著作權法》第19條第1款的規(guī)定，著作權屬于公民。公民死亡后，著作權中的財產權由繼承人享有，但人身權并不發(fā)生繼承。手稿是物，對手稿的所有權按照《繼承法》的規(guī)定轉移。

(2)本題要注意區(qū)分手稿的使用權和手稿著作權中的使用權。發(fā)表權，是決定作品是否公之于眾的權利，屬于著作權中的人身權。

(3)本題要注意區(qū)分對手稿的所有權的行使和對手稿的著作權的行使。

(4)發(fā)表權是著作權中的人身權，不發(fā)生繼承。只有在作者未明確表示不發(fā)表作品的情況下，其發(fā)表權才可由繼承人或者受遺贈人在法定期間內行使。

12.不屬于無權代理不是雙方代理。不屬于無權代理,不是雙方代理。

13.丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人，維修費屬于合伙債務，按我國現行法律規(guī)定，合伙債務屬連帶責任，債權人有權就全部債權要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務清償之后有權就超出其份額的部分向其他合伙人追償，但不得拒絕向債權人履行全部清償義務。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕，應當全部支付維修費，事后再向乙追償。

14.(1)涉及的民事法律關系有四個：①食品公司經理與個體戶王某的委托合同關系，委托的內容是代為轉送營業(yè)執(zhí)照副本和蓋有公章的空白合同書；②王某與食品公司之間的無權代理關系，王某超越委托轉送材料的授權范圍，未經食品公司同意，擅自代食品公司與糧油加工廠簽訂買賣合同，屬超越代理權的無權代理：③A市食品公司與B市糧油加工廠之間的買賣合同關系，王某是無權代理人，大豆買賣合同當事人是食品公司和糧油加工廠；④王某與食品公司發(fā)生侵權行為之債關系，王某未經許可擅自以食品公司的名義對外簽訂合同，給食品公司造成了損害。(2)應當承擔責任，因為王某的行為構成了表見代理。(3)本案應作以下處理：①王某與糧油加工廠簽訂的買賣合同有效；②合同屆期沒有履行，食品公司承擔違約責任，合同約定有違約金的，違約責任和定金罰則的適用，糧油加工廠有權進行選擇；③食品公司在承擔違約責任后可以要求王某承擔侵權責任。

15.(1)存在兩個合同法律關系。它們分別是：甲與乙之間的貨物買賣合同關系和甲與丙之間的貨物運輸合同關系。

(2)乙應向甲主張權利。理由：乙與甲之間存在買賣合同關系，依照法律規(guī)定，當事人一方由于第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。本案中，甲由于丙的原因不能向乙如約履行義務，依法應向乙承擔違約責任；而乙與丙之間沒有直接的法律關系，基于合同的相對性，乙不能向丙提出賠償請求。

16.(1)有權。因為重大誤解而訂立的合同為可撤銷的合同，受損害當事人有權在知道或應當知道情形之日起1年內申請人民法院撤銷。本案中，甲因為對花瓶的品質發(fā)生B認識，致使造成較大損失，因此，依法甲可以在知道或應當知道情形之日起1年內申請人民法院予以撤銷交易(合同)。(2)有權。丙不能取得該花瓶的所有權。因為依照《合同法》，經撤銷的合同自始無效。乙因為不能取得該花瓶的所有權，故乙賣掉花瓶是無權處分，該行為未經過甲的追認而無效。又因為丙是知情人，構成惡意，不能根據善意第三人的理論而取得該花瓶的所有權，故甲有權要求丙返還花瓶。

17.【答案要點】(1)構成緊急避險。理由：緊急避險是指為了防止公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害較小利益的行為。本案中，張女士為了避免自己的合法人身、財產利益不受損害，面對正在發(fā)生的危險，迫不得已采取了相應措施，侵害了乘客乙的較小利益，構成緊急避險。

(2)應當由駕駛員甲所在的公交公司來承擔賠償責任。理由：依據我國法律規(guī)定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任：企業(yè)法人對他的法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔責任。本案中，險情系由駕駛員甲的行為引起。所以，應當由駕駛員甲所在的公交公司來承擔賠償責任。

【解析】本題屬于案例綜合分析題，考核的知識點是職務侵權行為及其責任。

18.依法沒收吳某收取的賄賂并對其進行相應的經濟處罰和行政處分如果構成犯罪還要追究其刑事責任。依法沒收吳某收取的賄賂,并對其進行相應的經濟處罰和行政處分,如果構成犯罪,還要追究其刑事責任。

19.丙公司作為甲公司的第一筆貸款的保證人應負償還6萬元欠款的義務且償還之后有向甲公司追償的權利；對于甲公司第二次的4萬元貸款丙公司沒有清償義務因為保證人對于保證合同成立后未經其同意又增加的債務不承擔保證責任。丙公司作為甲公司的第一筆貸款的保證人應負償還6萬元欠款的義務，且償還之后有向甲公司追償的權利；對于甲公司第二次的4萬元貸款，丙公司沒有清償義務，因為保證人對于保證合同成立后未經其同意又增加的債務，不承擔保證責任。

20.答案要點：(1)甲的遺囑部分無效。因為遺囑沒有給喪失勞動能力又無生活來源的父母保留必要的遺產份額。

(2)甲的女兒的要求是合理的。因為她是搞音樂的，根據《繼承法》和最高人民法院的司法解釋，分割遺產時，依據有利于發(fā)揮遺產使用效益的原則，應認定鋼琴是特定職業(yè)所需要的財產，應照顧給最需要的人所有。

(3)對于甲的債務，應先進行清償，然后再進行遺贈和繼承。

(4)作為繼承人，甲的父母是缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人，根據法律的規(guī)定應首先為該繼承人留下必要的遺產，所以，甲的父母應首先分得遺產。

(5)甲的兒子雖說不愿參加訴訟，但其并沒有放棄繼承，根據《繼承法》的有關規(guī)定，其仍然是繼承人，在分割遺產時，應分給其一份。

[解題指導]從遺囑的效力、遺產分配的原則、方法等方面來分析。

21.答案要點：侵權的民事責任是指公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產以及侵害他人的財產、人身所應承擔的法律后果。違約責任是指違反合同約定的義務所應承擔的法律后果。其主要區(qū)別在于：

(1)產生．責任的根據不同。侵權的民事責任是在有損害事實的前提下，由法律直接規(guī)定的民事責任；而違約責任則以存在有效合同為前提，以違反合同的約定為條件。

(2)保護的對象范圍不同。侵權民事責任保護民事主體的財產權，也保護人身權；而違約責任則僅以財產權為保護對象。

(3)適用的歸責原則不同。侵權行為的民事責任以過錯責任為原則，同時，也適用無過錯責任原則以及公平責任原則；而違約責任一般適用嚴格責任原則。

(4)承擔責任的主體范圍不同。侵權行為的民事責任的承擔者，不限于本人，而且侵權行為的實施者也不限于有行為能力的人；而違約責任則主要由違約人自己承擔，而且違約行為的實施者一般都是有相應民事行為能力的人，無民事行為能力的人通常不發(fā)生實施違約行為的問題。

(5)承擔責任的方式不同。侵權行為的民事責任既適用財產責任方式，也適用非財產責任方式；而違約責任則原則上僅適用財產責任。

22.(1)同時履行抗辯權。是指無給付先后順序的雙務合同當事人一方在他方當事人未為對待給付前有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①雙方因同一合同互負對價。②他方行使抗辯權之當事人無先行給付義務。③他方當事人未提出給付。效力：在實體法上發(fā)生阻卻他方請求權的效力但無消滅他方請求權和請求他方先為給付的效力。(2)先履行抗辯權。是指在有先后給付順序的雙務合同中后給付一方當事人在他方當事人給付前有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①雙方因同一合同互負債務。②債務有先后履行順序。③他方未為先給付義務。效力：發(fā)生阻卻他方請求權的效力但無消滅他方請求權的效力。(3)不安抗辯權。是雙務合同中有先為給付義務的當事人一方因他方肖事人的財產顯著減少或經營狀況惡化而有難為對待給付的情形時在他方未為對待給付或提供擔保前有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①一方有先為給付的義務。②他方有難為給付之狀況。③他方未提供擔保。效力：①中止先行給付。②相對人提供擔保。③若相對人不提供擔保且在合理的期限內法定的難為給付的狀況無改變抗辯權的行使人行使解除權解除合同。(1)同時履行抗辯權。是指無給付先后順序的雙務合同當事人一方在他方當事人未為對待給付前,有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①雙方因同一合同互負對價。②他方行使抗辯權之當事人無先行給付義務。③他方當事人未提出給付。效力：在實體法上發(fā)生阻卻他方請求權的效力,但無消滅他方請求權和請求他方先為給付的效力。(2)先履行抗辯權。是指在有先后給付順序的雙務合同中,后給付一方當事人在他方當事人給付前,有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①雙方因同一合同互負債務。②債務有先后履行順序。③他方未為先給付義務。效力：發(fā)生阻卻他方請求權的效力,但無消滅他方請求權的效力。(3)不安抗辯權。是雙務合同中有先為給付義務的當事人一方,因他方肖事人的財產顯著減少或經營狀況惡化而有難為對待給付的情形時,在他方未為對待給付或提供擔保前,有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①一方有先為給付的義務。②他方有難為給付之狀況。③他方未提供擔保。效力：①中止先行給付。②相對人提供擔保。③若相對人不提供擔保,且在合理的期限內法定的難為給付的狀況無改變,抗辯權的行使人行使解除權解除合同。

23.【答案要點】(1)概念：締約過失責任是指在合同締結過程中，一方當事人因過錯導致合同不成立、無效或被撤銷，并致對方當事人遭受損失時所應承擔的損害賠償責任。

(2)締約過失責任的構成要件：①當事人一方違反先合同義務；②對方當事人因此遭受損失；③違反先合同義務與該損失之間有因果關系；④違反先合同義務的一方有過錯。

(3)締約過失責任適用的主要情形：①假借訂立合同，惡意進行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；③泄露或不正當使用在締約過程中知悉的商業(yè)秘密；

④其他違背誠實信用原則的行為。

【解析】本題屬于基本知識綜合論述題，考核的知識點是締約過失責任的概念、構成條件及適用情形。

【評注】(1)應準確地理解締約過失責任的概念、構成要件。該知識點出題概率不低，要適當予以注意。

(2)在理解基本概念和知識的基礎上，應熟記締約過失責任適用的各種情形并應予準確把握，特別是應將締約過失責任與相關的其他責任予以區(qū)別。

24.行為人雖無代理權，但其所具有的一定表征，足以使相對人客觀上能夠相信其有代理權而與其為法律行為，該法律行為的后果直接由被代理人承擔的，稱為表見代理。表見代理的構成要件如下：(1)代理人無代理權，即代理人在實施代理行為時，并無本人的授權，或雖有授權但并未授權其可實施超出特定授權范圍的行為。(2)該無權代理人有被授予代理權的外表或假象。如果無權代理人以被代理人名義實施法律行為，沒有任何跡象表明其被授權，那么，不存在表見代理問題，即表見代理的成立須有“外表授權”的存在。(3)相對人有正當理由相信該無權代理人有代理權。如果雖有外表授權的存在，但相對人還是不相信，仍然不構成表見代理。(4)相對人基于信任而與該無權代理人成立法律行為。雖有以上三個要件，但最終相對人并未與其就所謂代理設立法律行為，那么，也不構成表見代理。表見代理成立后，產生類似有權代理的法律后果。被代理人承擔代理行為帶來的法律后果，即享受其權利，承擔其義務。當然，被代理人有權要求無權代理人賠償因無權代理而造成的損失。

25.債的主體變更是指債的內容和標的不變，只是債的關系的當事人改變，實際上就是債的轉移。債的主體變更包括協議變更和法定變更兩種情況。債的主體的協議變更是當事人根據協議變更債的主體，包括債權轉讓、債務移轉及債權債務的概括轉移。債權轉讓，由債權人和受讓債權的第三人訂立債權轉讓的協議，訂立債權轉讓協議適用合同訂立的程序和方式。所以，轉讓的債權須具備可讓與性，所轉讓的債權范圍和強度不能超過原債權。債權人應當將債權轉讓的情況通知債務人。債務移轉，又稱債務承擔，指由債務人與第三人訂立移轉協議，債務移轉協議須經債權人同意才能生效。債務人可以移轉全部債務，也可以移轉部分債務。債務全部移轉的，受讓人成為新債務人，取代原債務人而成為債務主體，債權人只能向新債務人主張權利。債務部分移轉的，移轉協議生效后，原債務人和新債務人一并為債務人一方，形成多數人之債，各債務人按約定份額承擔債務。債權債務的概括轉移又稱債的概括承受，是指將債權債務一并轉移給第三人。債的概括承受主要有合同承受和企業(yè)合并兩種情形，均導致債的主體發(fā)生變更。

26.1、注冊商標轉讓的含義：商標注冊人在有效期內，依法定程序，將商標專用權轉讓給另一方的行為。2、注冊商標轉讓的原則：(1)自愿原則；(2)公平原則；(3)依法定程序轉讓原則：轉讓雙方須共同向商標注冊部門提出申請，經核準后方可轉讓；(4)維護消費者利益原則。3、商標轉讓的形式：一是與企業(yè)一同轉讓；二是只轉讓商標。4、商標轉讓的限制：(1)商標所有人不得自行轉讓注冊商標。(2)注冊商標的轉讓須是商標權的整個轉讓，即該注冊商標在核定的商品范圍的專用權全部轉讓。商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或近似的商標，必須一并辦理。轉讓藥品及煙草商品的商標，受讓人應當提供有關主管部門的證明文件。(3)許可他人使用的商標，不得隨意轉讓，即必須征得被許可人同意。(4)受讓人必須保證商品的質量。5、商標轉讓的程序：(1)簽訂商標轉讓合同，填寫轉讓注冊商標申請書。(2)報送商標轉讓合同后，應共同向商標局提出申請書。(3)公告。轉讓注冊商標經核準后，予以公告，受讓人自公告之日起享有商標專用權。6、商標轉讓的意義、容易出現的問題以及轉讓后雙方的權利義務。

27.(1)物權的排他效力。物權的排他效力是指在同一標的物之上不能同時存在兩個以上內容不相容的物權，亦即在同一標的物之上已存在的物權具有排除在該物上再成立與其內容相抵觸的物權的效力。(2)物權的優(yōu)先效力。①物權相互間的優(yōu)先效力。在同一個標的物之上同時存在兩個以上不同內容或性質的物權時，先成立的物權具有優(yōu)先于后成立的物權的效力。②物權優(yōu)先于債權的效力。物權的客體和債權的給付物為同一標的物時，無論物權成立先后，其效力均優(yōu)先于債權。(3)物權的追及效力。物權的追及效力，是物權成立后，其標的物無論輾轉歸于何人之手，物權人均得追及物之所在而直接支配該物。(4)物權的妨害排除效力。物權的妨害排除效力，是物權人于其物被侵害或者被侵害之時，物權人得請求排除侵害或防止侵害，以恢復其物權的圓滿狀態(tài)的權利。

28.(1)民事權利是法律為保障民事主體實現某種利益的意思而允許其行為的界限。民事權利首先是一種自由權意味著權利人在一定范圍內的意志自由在這一范圍內他可以做他所希望做的事情。(2)①按照民事權利的標的為標準民事權利可以劃分為人身權和財產權。其中人身權是以人身利益為內容。包括人格權、身份權；財產權是以財產利益為內容包括物權、債權、繼承權等。②以民事權利的作用方式為標準可分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。支配權為對權利標的直接進行排他性支配的權利其行使不需他人配合他人不得為同樣的支配行為。請求權為法律關系的一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利。形成權是依照權利人的單方面意思表示就能使權利發(fā)生、變更和消滅的權利。抗辯權是權利人所享有的對抗對方當事人請求權的權利。③以權利的相互關系為標準可分為主權與從權。主權是不以其他權利為存在條件的權利從權是須以其他權利的存在為發(fā)生條件的權利。④以權利的服務與被服務關系為標準可分為原權與救濟權。⑤以權利效力所及的范圍可分為絕對權和相對權。絕對權是指權利效力所及為不特定人的權利。相對權是指權利效力所及為特定人的權利。⑥以民事權利是否現實取得可分為既得權與期待權。(1)民事權利,是法律為保障民事主體實現某種利益的意思而允許其行為的界限。民事權利首先是一種自由權,意味著權利人在一定范圍內的意志自由,在這一范圍內,他可以做他所希望做的事情。(2)①按照民事權利的標的為標準,民事權利可以劃分為人身權和財產權。其中,人身權是以人身利益為內容。包括人格權、身份權；財產權是以財產利益為內容,包括物權、債權、繼承權等。②以民事權利的作用方式為標準,可分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。支配權為對權利標的直接進行排他性支配的權利,其行使不需他人配合,他人不得為同樣的支配行為。請求權為法律關系的一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利。形成權是依照權利人的單方面意思表示就能使權利發(fā)生、變更和消滅的權利。抗辯權是權利人所享有的對抗對方當事人請求權的權利。③以權利的相互關系為標準,可分為主權與從權。主權是不以其他權利為存在條件的權利,從權是須以其他權利的存在為發(fā)生條件的權利。④以權利的服務與被服務關系為標準,可分為原權與救濟權。⑤以權利效力所及的范圍,可分為絕對權和相對權。絕對權是指權利效力所及為不特定人的權利。相對權是指權利效力所及為特定人的權利。⑥以民事權利是否現實取得,可分為既得權與期待權。

29.(1)善意取得的含義。善意取得是指在原物由占有人轉讓給善意第三人(即不知道占有人為非法轉讓而取得原物的第三人)時由該善意第三人取得原物所有權的制度。(2)善意取得的制度價值。善意取得制度的功能在于保護交易的安全。實質上就是犧牲原權利人的利益來保護善意交易人的利益。對于交易中善意的受讓人承認其在取得財產占有的同時也就取得了財產的所有權；即使該財產的出讓人為非所有人財產的原權利人也不能向受讓人請求返還原物而只能向出讓人請求損害賠償。(3)善意取得的性質。對于善意取得在法律上的性質究竟是原始取得還是繼受取得有兩種觀點。一種觀點認為是原始取得即善意取得人并非基于原權利人的權利而取得所有權而是直接基于法律的特別規(guī)定因此當然為原始取得。另一種觀點認為是繼受取得因為善意取得效力的發(fā)生是基于讓與行為。前一種觀點為通說。(4)善意取得的構成要件。具體來講一般包括：善意取得的標的必須是法律允許自由流通的動產；善意第三人必須是有償取得動產的占有；善意第三人須自無處分權人處取得占有；第三人必須是公然和善意取得占有；非法轉讓人的占有須是基于所有人的意思而取得。(5)關于善意取得的理論。善意第三人為何能夠從無所有權的出讓人處取得所有權?對此有多種解說如取得時效說、權利外像說、法律賦權說、占有效力說、法律特別規(guī)定說等。(1)善意取得的含義。善意取得是指在原物由占有人轉讓給善意第三人(即不知道占有人為非法轉讓而取得原物的第三人)時，由該善意第三人取得原物所有權的制度。(2)善意取得的制度價值。善意取得制度的功能在于保護交易的安全。實質上，就是犧牲原權利人的利益來保護善意交易人的利益。對于交易中善意的受讓人，承認其在取得財產占有的同時也就取得了財產的所有權；即使該財產的出讓人為非所有人，財產的原權利人也不能向受讓人請求返還原物，而只能向出讓人請求損害賠償。(3)善意取得的性質。對于善意取得在法律上的性質究竟是原始取得還是繼受取得，有兩種觀點。一種觀點認為是原始取得，即善意取得人并非基于原權利人的權利而取得所有權，而是直接基于法律的特別規(guī)定，因此當然為原始取得。另一種觀點認為是繼受取得，因為善意取得效力的發(fā)生是基于讓與行為。前一種觀點為通說。(4)善意取得的構成要件。具體來講一般包括：善意取得的標的必須是法律允許自由流通的動產；善意第三人必須是有償取得動產的占有；善意第三人須自無處分權人處取得占有；第三人必須是公然和善意取得占有；非法轉讓人的占有須是基于所有人的意思而取得。(5)關于善意取得的理論。善意第三人為何能夠從無所有權的出讓人處取得所有權?對此有多種解說，如取得時效說、權利外像說、法律賦權說、占有效力說、法律特別規(guī)定說等。

30.(1)不當得利的概念：不當得利是指沒有法律或者合同上的根據取得利益，而使他人受到損害的法律事實。因不當得利發(fā)生的債，稱為不當得利之債。(2)不當得利的構成要件：①一方獲得財產利益。所謂一方獲得利益，是指因一定事實而增加其財產總額。這里的利益既包括財產的積極增加，也包括財產的消極增加。②他方受有損失。所謂他方受有損失，是指因有一定事實而使其財產總額減少。該損失的表現形式，既可以是財產的積極減少，也可以是財產的消極減少。③取得利益和受有損失這間有因果關系。不當得利的成立，需要一方受有損失系因他方取得利益所致，即以損失和利益之間有因果關系為要件。④無合法根據。無合法根據，是指此類得利沒有法律上的原因。(3)不當得利的處理：①不當得利一旦成立，在受益人與受損人之間便形成特定的債權債務關系。其中，受損人是債權人，有權請求受益人返還其所取得的不當利益；受益人是債務人，有義務將取得的不當得利返還受損人。②返還不當得利時，應返還原物；當原物不能返還時，應償還其價款。

31.(1)可撤銷婚姻的概念可撤銷婚姻，是指已經成立的婚姻關系，因欠缺婚姻合意，受脅迫一方得以向婚姻登記機關或法院申請撤銷的婚姻。(2)婚姻可撤銷的原因婚姻可撤銷的原因只有一種，即受脅迫而締結的婚姻。(3)撤銷婚姻的程序①婚姻撤銷的機關是婚姻登記機關和人民法院。②婚姻撤銷的請求權人及請求權行使期間：受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出。(4)婚姻被撤銷的法律后果根據《婚姻法》的規(guī)定，被撤銷的婚姻，自始無效。

解析：可撤銷婚姻是可撤銷民事行為在婚姻法中的具體體現。應熟記婚姻可撤銷的原因只有一種，即受脅迫而締結的婚姻。還應特別注意可撤銷婚姻與無效婚姻的區(qū)別。關于可撤銷婚姻的原因和程序及法律后果在答案中已有表述，在此不再贅述。另外，在回答各要點時，應對各要點進行必要的展開和論述。

32.我國《民法通則》對人身權的規(guī)定是在總結了歷史的經驗和教訓的基礎上，根據我國的現實情況作出的，在我國法制史上有重要的地位。對我國民事主體人身權的保護具有重要的意義：

(1)賦予人身權極其重要的法律地位。《民法通則》開創(chuàng)性的將人身權專列一章進行集中規(guī)定，并在知識產權和民事責任中也有具體的規(guī)定，足以顯示我國民法對人身權的重視。

(2)《民法通則》對人身權的規(guī)定，是我國《憲法》中有關“人身自由不受侵犯”、“人格尊嚴不受侵犯”等原則的具體化。

(3)對人身權的保護規(guī)定，使民法調整對象更加完整，也完善了我國的法律體系。同時也使我國民法學理論更趨完備。

總之，《民法通則》對人身權的規(guī)定和實施，對保障民事主體的人身權不受侵害，健全社會主義法制，促進精神文明建設都有現實的和深遠的意義。

33.民法調整的財產關系具有以下特點：

(1)主體處于平等地位，即財產法律關系的參加者各自獨立，彼此互不隸屬，不具有命令、服從的關系。

(2)當事人意思表示自由，即財產法律關系的參加者之間發(fā)生的財產關系，必須堅持自愿原則，這是由民事主體地位的平等性所決定的。平等、自愿的特點，也是民法區(qū)別于行政法和經濟法的界限。

(3)堅持等價有償原則，即當事人之間發(fā)生財產關系時，必須按照互惠互利、等價有償的原則進行，即獲得財產利益應支付相應對價，才能為雙方所接受。不等價的交換是違背商品經濟客觀規(guī)律的。

(4)民法調整的財產關系包括財產歸屬關系和財產流轉關系。因具有金錢價值的物質資料和智力成果的歸屬發(fā)生的關系，是基本的財產歸屬關系；財產流轉的基本內容是商品交換關系，其表現形式有商品買賣關系、貨幣借貸關系、貨物運送關系、物品保管關系以及知識產權轉讓關系等

【解析】本題是論述題，考核的知識點是財產關系的特點。民法調整財產關系，但并非所

有的財產關系都由民法來調整。民法只調整平等主體之間的財產關系，這種財產關系所具有的特點在答案要點中已明確，在此不贅述。

34.自物權就是所有權是指所有人對自己的財產進行占有、使用、收益和處分的權利。他物權是指民事主體對他人的物進行直接支配的權利。自物權是他物權產生的基礎和根據他物權是財產所有人行使其所有權的必要方式是財產所有權的權能和財產所有人分離的結果他物權與自物權有著密切的。他物權與自物權的主要區(qū)別是兩者的客體不同一個是自己的物一個是他人的物；自物權是完全物秋權利人可以行使法律所允許的各種權能他物權則是限制物權權利人行使權利除受法律限制外還要受到來自財產所有人的某些限制。他物權在我國民法通則中被稱為與財產所有權有關的財產權包括自然資源的使用收益權、承包經營權、經營權以及采礦權等。自物權就是所有權,是指所有人對自己的財產進行占有、使用、收益和處分的權利。他物權是指民事主體對他人的物進行直接支配的權利。自物權是他物權產生的基礎和根據,他物權是財產所有人行使其所有權的必要方式,是財產所有權的權能和財產所有人分離的結果,他物權與自物權有著密切的。他物權與自物權的主要區(qū)別是兩者的客體不同一個是自己的物,一個是他人的物；自物權是完全物秋,權利人可以行使法律所允許的各種權能,他物權則是限制物權,權利人行使權利除受法律限制外,還要受到來自財產所有人的某些限制。他物權在我國民法通則中被稱為與財產所有權有關的財產權,包括自然資源的使用收益權、承包經營權、經營權,以及采礦權等。

35.(1)主體處于平等地位。財產關系和人身關系是民法的調整對象，但并非所有的財產關系和人身關系都由民法調整。民法只調整其中屬于平等主體之間的財產關系和人身關系，即橫向財產關系。平等主體之間的關系，是指這種法律關系的參加者各自獨立，彼此互不隸屬，沒有上下級之間關系，沒有命令、服從的關系。(2)當事人意思表示自由。民法所調整的財產關系一般是當事人在自愿的基礎上發(fā)生的。這是由民事主體地位平等的特點所決定的。既然當事人地位平等，那么他們在民事活動中就應當有意思表示的自由，不管當事人雙方的經濟實力有多大差別，也不管雙方在行政管理關系中處于何種地位，在參加民事法律關系時，不允許一方將自己的意志強加給對方。(3)等價有償。民法是規(guī)范商品經濟的基本法，商品經濟的特點即等價交換。雖然民法也調整部分非等價有償的財產關系，如贈與、借用、無償保管等關系，但主要是調整等價有償的財產關系。

36.(1)物權的排他效力。物權的排他效力是指在同一標的物之上不能同時存在兩個以上內容不相容的物權亦即在同一標的物之上已存在的物權具有排除在該物上再成立與其內容相抵觸的物權的效力。(2)物權的優(yōu)先效力。①物權相互間的優(yōu)先效力。在同一個標的物之上同時存在兩個以上不同內容或性質的物權時先成立的物權具有優(yōu)先于后成立的物權的效力。②物權優(yōu)先于債權的效力。物權的客體和債權的給付物為同一標的物時無論物權成立先后其效力均優(yōu)先于債權。(3)物權的追及效力。物權的追及效力是物權成立后其標的物無論輾轉歸于何人之手物權人均得追及物之所在而直接支配該物。(4)物權的妨害排除效力。物權的妨害排除效力是物權人于其物被侵害或者被侵害之時一物權人得請求排除侵害或防止侵害以恢復其物權的圓滿狀態(tài)的權利。(1)物權的排他效力。物權的排他效力是指在同一標的物之上不能同時存在兩個以上內容不相容的物權,亦即在同一標的物之上已存在的物權具有排除在該物上再成立與其內容相抵觸的物權的效力。(2)物權的優(yōu)先效力。①物權相互間的優(yōu)先效力。在同一個標的物之上同時存在兩個以上不同內容或性質的物權時,先成立的物權具有優(yōu)先于后成立的物權的效力。②物權優(yōu)先于債權的效力。物權的客體和債權的給付物為同一標的物時,無論物權成立先后,其效力均優(yōu)先于債權。(3)物權的追及效力。物權的追及效力,是物權成立后,其標的物無論輾轉歸于何人之手,物權人均得追及物之所在而直接支配該物。(4)物權的妨害排除效力。物權的妨害排除效力,是物權人于其物被侵害或者被侵害之時,一物權人得請求排除侵害或防止侵害,以恢復其物權的圓滿狀態(tài)的權利。

37.(1)概念：物權法定原則，是指物權的種類和內容均須由法律加以明確規(guī)定，不允許當事人任意創(chuàng)設與法律不同的物權種類或協議改變物權的內容。

(2)意義：為了避免由于認識不一帶來的混亂，由法律統(tǒng)一地明確規(guī)定物權的種類、內容，成為保障經濟秩序、保證民事主體交易安全的基本要求。

(3)物權法定原則的要求具體表現在：物權的種類法定，即不得創(chuàng)設我國法律未規(guī)定的新種類的物權；物權的內容法定，即不得創(chuàng)設與法律規(guī)定的內容不同的物權或變更物權的法定內容；物權效力法定，即當事人不得通過協議為物權設定不同于法律規(guī)定的效力。

物權法定原則為強行性規(guī)定，非依《物權法》或其他法律規(guī)定的物權種類和內容而創(chuàng)設的“物權”，不被認可為物權，不具有物權效力。

【解析】本題屬于理論綜合論述題，考核的知識點是物權法定原則。

【評注】應準確理解和掌握物權法定原則的概念及其要求，特別是對物權法定原則強行性的理解。

38.無效。因為郭某明知王某與胡某存在爭議糾紛并且王某無權處分屬于胡某的那一部分王某在已與胡某有協議、并將房交胡某使用、答應辦理產權登記手續(xù)的情況下又與郭某簽訂賣房協議應屬惡意串通行為。無效。因為郭某明知王某與胡某存在爭議糾紛,并且王某無權處分屬于胡某的那一部分,王某在已與胡某有協議、并將房交胡某使用、答應辦理產權登記手續(xù)的情況下又與郭某簽訂賣房協議,應屬惡意串通行為。

39.(1)同時履行抗辯權的概念：當事人基于同一雙務合同互負債務時任何一方均無先為履行義務的一方在對方未為對待給付之前有權拒絕其履行要求。(2)構成要件：第一須因同一雙務合同互負債務。若不是基于同一合同所負的債務不能構成同時履行抗辯權。雙方所可主張抗辯權的義務必須構成對待給付不構成對待給付的不得行使抗辯權例如一方不得以對方未履行一項附隨義務而主張主給付義務的抗辯但在從給付義務的履行與合同目的的實現有密切關系時應認為它與主給付義務有牽連關系可以產生同時履行抗辯權；第二須雙方均屆清償期且均無先履行的義務；第三須對方未提出履行債務；第四須對方的對待給付是可能履行的。(3)同時履行抗辯權的行使：①部分履行與同時履行抗辯權：債務人原則上無部分履行的權利因此雙務合同的一方當事人提出部分履行時對方當事人有權拒絕受領但拒絕受領違反誠實信用原則的不在此限。若受領對方部分給付可以提供相當部分的對待給付對于剩余的部分仍然可以主張同時履行抗辯權拒絕自己的給付除非如此違背誠實信用原則。②瑕疵履行與同時履行抗辯權：債務人瑕疵履行債權人可請求其消除缺陷或另行給付在債務人未消除缺陷或另行給付時債權人有權行使同時履行抗辯權拒絕自己的給付。(1)同時履行抗辯權的概念：當事人基于同一雙務合同互負債務時，任何一方均無先為履行義務的，一方在對方未為對待給付之前，有權拒絕其履行要求。(2)構成要件：第一，須因同一雙務合同互負債務。若不是基于同一合同所負的債務，不能構成同時履行抗辯權。雙方所可主張抗辯權的義務必須構成對待給付，不構成對待給付的不得行使抗辯權，例如一方不得以對方未履行一項附隨義務而主張主給付義務的抗辯，但在從給付義務的履行與合同目的的實現有密切關系時，應認為它與主給付義務有牽連關系，可以產生同時履行抗辯權；第二，須雙方均屆清償期，且均無先履行的義務；第三，須對方未提出履行債務；第四，須對方的對待給付是可能履行的。(3)同時履行抗辯權的行使：①部分履行與同時履行抗辯權：債務人原則上無部分履行的權利，因此，雙務合同的一方當事人提出部分履行時，對方當事人有權拒絕受領，但拒絕受領違反誠實信用原則的，不在此限。若受領對方部分給付，可以提供相當部分的對待給付，對于剩余的部分仍然可以主張同時履行抗辯權，拒絕自己的給付，除非如此違背誠實信用原則。②瑕疵履行與同時履行抗辯權：債務人瑕疵履行，債權人可請求其消除缺陷或另行給付，在債務人未消除缺陷或另行給付時，債權人有權行使同時履行抗辯權，拒絕自己的給付。

40.(1)主體處于平等地位。財產關系和人身關系是民法的調整對象，但并非所有的財產關系和人身關系都由民法調整。民法只調整其中平等主體之間的財產關系和人身關系。平等主體之間的關系，是指這種法律關系的參加者各自獨立，彼此互不隸屬，沒有上下級之間關系，沒有命令與服從的關系。

(2)當事人意思表示自由。民法所調整的財產關系一般是當事人在自愿的基礎上發(fā)生的，這是由民事主體地位平等的特點所決定的。既然當事人地位平等，那么他們在民事活動中就應當有意思表示的自由，不管當事人雙方的經濟實力有多大差別，也不管雙方在行政管理關系中處于何種地位，在參加民事法律關系時，不允許一方將自己的意志強加給對方。

(3)等價有償。民法是規(guī)范商品經濟的基本法，商品經濟的特點即等價交換。雖然民法也調整部分非等價有償的財產關系，如贈與、借用、無償保管等關系，但主要是調整等價有償的財產關系。

【解析】本題的考點是民法的調整對象的特點。民法的調整對象包括平等主體之間的財產關系和人身關系，民法調整的財產關系的特點可以從當事人的地位、意思表示以及是否等價有償等方面闡述。

41.債的保全屬債的一般擔保。它是為彌補特別擔保及強制執(zhí)行等民事制裁的不足而設立的?，F代民法上債的保全方法有二：(1)債權人的代位權。指債務人享有對第三人的權利而又不積極行使致使其財產應能增加而不增加危害債權實現時債權人有權相向法院請求以自己的名義代位行使屬于債務人的(2)撤銷權。指因債務人的行為害及債權債權人有權以訴訟程序申請法院予以撤銷的一種權利。債的保全屬債的一般擔保。它是為彌補特別擔保及強制執(zhí)行等民事制裁的不足而設立的?，F代民法上,債的保全方法有二：(1)債權人的代位權。指債務人享有對第三人的權利而又不積極行使,致使其財產應能增加而不增加,危害債權實現時,債權人有權相向法院請求以自己的名義代位行使屬于債務人的(2)撤銷權。指因債務人的行為害及債權,債權人有權以訴訟程序申請法院予以撤銷的一種權利。

42.訴訟時效的中止是指在訴訟時效期間的最后6個月內因法定事由而使權利人不能行使請求權的訴訟時效期間的計算暫時停止。依訴訟時效的中止其已經過的期間仍然有效待阻礙時效進行的法定障礙消除后時效期間繼續(xù)進行。發(fā)生訴訟時效中止的法定事由有：(1)不可抗力。指的是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。包括自然災害和非出于權利人意思的“人禍”例如瘟疫、暴亂等。(2)法定代理人未確定或喪失行為能力。權利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人如沒有法定代理人、法定代理人死亡或喪失代理權或者法定代理人本人喪失行為能力的也可作為中止的法定障礙。(3)其他。如繼承開始后繼承人或遺產管理人尚未確定時其時效可中止。訴訟時效的中止，是指在訴訟時效期間的最后6個月內，因法定事由而使權利人不能行使請求權的，訴訟時效期間的計算暫時停止。依訴訟時效的中止，其已經過的期間仍然有效，待阻礙時效進行的法定障礙消除后，時效期間繼續(xù)進行。發(fā)生訴訟時效中止的法定事由有：(1)不可抗力。指的是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。包括自然災害和非出于權利人意思的“人禍”，例如瘟疫、暴亂等。(2)法定代理人未確定或喪失行為能力。權利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人，如沒有法定代理人、法定代理人死亡或喪失代理權，或者法定代理人本人喪失行為能力的，也可作為中止的法定障礙。(3)其他。如繼承開始后，繼承人或遺產管理人尚未確定時，其時效可中止。

43.法人是指具有民事權利能力和民事行為能力依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。其法律特征如下：(1)法人是一種社會組織；(2)法人是依法成立的社會組織；(3)法人是具有民事權利能力和民事行為能力的能夠獨立承擔民事責任的社會組織：(4)法人的存續(xù)具有永久性。法人是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。其法律特征如下：(1)法人是一種社會組織；(2)法人是依法成立的社會組織；(3)法人是具有民事權利能力和民事行為能力的能夠獨立承擔民事責任的社會組織：(4)法人的存續(xù)具有永久性。

44.⑴交通運輸服務包括：陸路運輸服務、水路運輸服務、航空運輸服務、管道運輸服務；⑵郵政業(yè)包括：郵政普遍服務、郵政特殊服務、其他郵政服務；⑶電信業(yè)包括：基礎電信服務、增值電信服務；⑷部分現代服務業(yè)包括：研發(fā)和技術服務、信息技術服務、文化創(chuàng)意服務、物流輔助服務、有形動產租賃服務、鑒證咨詢服務、廣播影視服務。

45.善意占有與惡意占有劃分的意義在于:(1)如果占有人在購買無權處分人轉讓的動產時善意，其占有該財產也是善意的，可以依善意取得制度取得該財產所有權；惡意占有人則不能依善意取得制度取得該財產所有權。(2)在時效取得中，如果占有人基于將財產據為己有的意思，善意、和平、公然、持續(xù)地占有某財產，經過法定期間，則可以依時效制度取得占有財產的所有權；惡意占有則不產生時效取得的后果。(3)在返還不當得利時，善意占有人只返還現存