商業(yè)秘密的法律保護(hù)

商業(yè)秘密的法律保護(hù)

張廣良2010年12月2日1

內(nèi)容導(dǎo)語一、商業(yè)秘密的概念及構(gòu)成件二、侵犯商業(yè)秘密行為三、商業(yè)秘密的保護(hù)途徑四、商業(yè)秘密保護(hù)相關(guān)問題結(jié)語2導(dǎo)語福特“間諜案”塵埃落定……3一、商業(yè)秘密的概念及構(gòu)成要件

（一）商業(yè)秘密的概念

不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

4（二）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

1、不為公眾所知悉，是指該信息不能從公開渠道直接獲取?！跋鄬γ孛苄浴钡囊蟆Ｗ罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋第九條有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的"不為公眾所知悉"。

5具有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：

（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例；

（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；

（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；

（四）該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開；

（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；

（六）該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得。

62、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性，是指該信息具有確定可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢。

最高司法解釋：有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的"能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性"?！跋麡O訣竅”（NegativeKnow-How）7

日美公司v.李寶新、維納斯公司

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3、權(quán)利人采取了保密措施最高司法解釋第十一條權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的"保密措施"。

人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。

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具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：

（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；

（二）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；

（三）在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；

（四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；

（五）簽訂保密協(xié)議；

（六）對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；

（七）確保信息秘密的其他合理措施。

10★如何保密

1、保密意識(shí)（1）從可口可樂配方到火鍋底料配方；（2）商業(yè)秘密的價(jià)值與其信息的秘密性成正比。112、保密制度（1）技術(shù)檔案的管理制度；（2）技術(shù)成果、經(jīng)營信息的管理制度；（3）秘密資料的“加密”（4）保密辦公場所、生產(chǎn)車間的訪問制度等。12

中國經(jīng)理在德參訪拍照被捕

3、保密技術(shù)、保密設(shè)施及裝置13★保密措施的界定

1、保密措施應(yīng)為實(shí)際措施，而不能僅為保密意向；2、保密措施應(yīng)為明確的、合理的，而不應(yīng)要求其必須是萬無一失的。14

4、技術(shù)信息和經(jīng)營信息技術(shù)信息：設(shè)計(jì)圖紙（含草圖）、試驗(yàn)結(jié)果、試驗(yàn)記錄、制作工藝、制作方法、配方、樣品、計(jì)算機(jī)程序等；

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經(jīng)營信息：管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、金融信息、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等。16第十三條商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。

客戶基于對職工個(gè)人的信賴而與職工所在單位進(jìn)行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。

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明康公司v.錢志琴、順吉公司18

★不能構(gòu)成商業(yè)秘密的信息

1、公開信息；2、容易獲得的信息；3、行業(yè)內(nèi)普遍知悉的信息；4、一般常識(shí)、技能及經(jīng)驗(yàn)；5、專利信息

山東電訊公司v.方守立、李汝鋒

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★何種信息應(yīng)通過商業(yè)秘密保護(hù)

1、經(jīng)營信息；2、技術(shù)信息：不易保密的技術(shù)、生命周期短的技術(shù)適合專利保護(hù)，否則可采用商業(yè)秘密保護(hù)。3、商業(yè)秘密保護(hù)與專利保護(hù)的區(qū)別20★商業(yè)秘密的構(gòu)成能否作鑒定的問題

映美公司v.任新生、吳天勇

21二、侵犯商業(yè)秘密行為（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

中冶南方v.環(huán)渤海公司“現(xiàn)代向江淮技術(shù)泄密案”廣聯(lián)達(dá)公司v.神機(jī)公司（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；22

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；

“雇員保守商業(yè)秘密的義務(wù)”，“限定目的許可理論”

第三人明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

“從整體情形來判斷，第三人應(yīng)該知道其所得到的應(yīng)為他人的商業(yè)秘密。”

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一得閣公司v.高某、傳人公司

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25（四）侵犯商業(yè)秘密的判定標(biāo)準(zhǔn)接觸+實(shí)質(zhì)性相似26（五）商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的抗辯

1、不構(gòu)成商業(yè)秘密；2、反向工程；

最高司法解釋第12條第2款：

"反向工程"，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。

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3、獨(dú)立研發(fā)；4、沒有不當(dāng)獲取權(quán)利人信息；5、信息不相近似；6、權(quán)利人放棄

28三、商業(yè)秘密的保護(hù)途徑

(一)申請勞動(dòng)仲裁

勞動(dòng)合同中明確約定了保守商業(yè)秘密內(nèi)容的，可以根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳《關(guān)于勞動(dòng)爭議案中涉及商業(yè)秘密問題的函》，向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁。

(二)行政途徑

向工商行政管理部門投訴，該部門可責(zé)令侵權(quán)人停止侵害，罰款，但無權(quán)決定賠償問題。

29(三)司法途徑

1、民事司法途徑（1）管轄銷售侵犯商業(yè)秘密所制造的侵權(quán)商品不屬于侵犯商業(yè)秘密行為，不宜將該產(chǎn)品的銷售地作為使用商業(yè)秘密的侵權(quán)結(jié)果地。

30（2）舉證責(zé)任分擔(dān)，原告的責(zé)任A、商業(yè)秘密存在B、被告實(shí)施了不正當(dāng)行為（3）法院對侵權(quán)案件的處理

吉隆公司v.謝某、斯普瑞得公司31

2、刑事司法途徑（1）程序（2）追訴標(biāo)準(zhǔn)

裴國良侵犯商業(yè)秘密罪

32★刑法及相關(guān)司法解釋

1、刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪

有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

》332、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第七條實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

34（四）保護(hù)途徑的選擇1、先行后民2、先刑后民3、先民后刑35四、商業(yè)秘密保護(hù)相關(guān)問題（一）競業(yè)禁止

1、概念依照法律，或雇主與雇員間所達(dá)成的協(xié)議，規(guī)定或者約定雇員在雇傭期間，或者離開雇主后一定期限內(nèi)，不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與雇主有競爭關(guān)系的同樣類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。2、競業(yè)禁止的分類（1）法定競業(yè)禁止（2）約定競業(yè)禁止馮海文v.思特齊公司

36★刑法第165條

國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)最高檢、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第十條，非法經(jīng)營同類營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予追訴。37

3、競業(yè)禁止條款主要內(nèi)容（1）競業(yè)禁止的具體范圍；（2）競業(yè)禁止的期限；（3）補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額及支付方法（4）違約責(zé)任4、雇主在雇員離職時(shí)，應(yīng)做如下工作：（1）可以書面或者口頭形式向其重申其保密義務(wù)和競業(yè)禁止義務(wù)；（2）并可向其新任職單位通報(bào)該雇員在原單位所承擔(dān)的保密義務(wù)和競業(yè)禁止義務(wù)。385、雇主在雇傭新雇員時(shí)，應(yīng)做如下工作：應(yīng)主動(dòng)了解該人員在原單位所承擔(dān)的保密義務(wù)和競業(yè)禁止義務(wù)，并自覺予以尊重。否則，明知該人員承擔(dān)原雇主保密義務(wù)或者競業(yè)禁止義務(wù)，并以獲取有關(guān)技術(shù)秘密為目的故意聘用的，將承擔(dān)一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

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6、競業(yè)禁止與保守商業(yè)秘密之關(guān)聯(lián)

譚氏官府菜廚師跳槽案

40（二）商業(yè)秘密司法保護(hù)中的刑民協(xié)調(diào)1、刑民案件管轄、合議庭人員的組成、審理期限的不同規(guī)定2、司法鑒定問題3、對侵權(quán)行為給權(quán)利造成損失的不同理解

映美公司v.任新生、吳天勇41

4、解決問題的建議（1）侵犯商業(yè)秘密罪司法解釋的制定（2）限民后刑（3）“三合一”審判模式42結(jié)語商業(yè)秘密侵權(quán)案件的重災(zāi)區(qū)43

謝謝!

zhangguangliang@

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美文欣賞幸福語