芻議民法法源的涵義及效力

芻議民法法源的涵義及效力芻議民法法源的涵義及效力2022年國(guó)家司法考試試卷四第六題的內(nèi)容為：某民法典第1條規(guī)定：“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒(méi)有習(xí)慣的，依照法理。〞命題的內(nèi)容之一是要求考生從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。此為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典〞第1條的規(guī)定，與瑞士民法典第1條規(guī)定內(nèi)容根本相同，「1」是關(guān)于民事法律法源及其適用次序的規(guī)定，蘊(yùn)涵著假設(shè)干值得探討的標(biāo)準(zhǔn)意義?！?」根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“民法典〞立法理由書(shū)：“凡關(guān)于民事，應(yīng)依民律所規(guī)定，民律未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無(wú)習(xí)慣法者，那么依條理斷之。條理者，乃推定社交上必應(yīng)之處置，示例事君以忠，事親以孝，及一切當(dāng)然應(yīng)遵奉者皆是。法律中必規(guī)定其先后關(guān)系者，以凡屬民事，審判官不得借口于律無(wú)明文，將法律關(guān)系之爭(zhēng)議，拒絕不為判斷，故設(shè)本條，以為補(bǔ)充民律之助。〞「3」其理由源于法國(guó)民法典第4條之規(guī)定：“法官借口法律無(wú)規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。〞「4」以愛(ài)護(hù)憲法賦予人民行使訴權(quán)的根本權(quán)利。民法作為調(diào)整私法領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系，與在公法領(lǐng)域的“罪刑法定〞、“依法行政〞不同的是，其內(nèi)容和類(lèi)型包羅萬(wàn)象、不可窮盡。成文法是以抽象化、類(lèi)型化的方式對(duì)民事生活予以調(diào)整，民事生活的復(fù)雜性使很多社會(huì)關(guān)系難以類(lèi)型化而回升為法律，抽象的法律標(biāo)準(zhǔn)也難免掛一漏萬(wàn)。且成文法為人定法，人的理性認(rèn)識(shí)能力也難以周延和窮盡復(fù)雜的社會(huì)生活，再加上社會(huì)變遷，新的類(lèi)型不斷出現(xiàn)，這必然注定成文法存在漏洞。應(yīng)“明確成認(rèn)法典的不完美性，而賦予法官在發(fā)現(xiàn)法律的漏洞時(shí)，立于立法者的地位造法的正當(dāng)性，同時(shí)也是對(duì)法官造法的‘補(bǔ)充性’作一警示〞?！?」

“任何法律皆有漏洞，系今日判例學(xué)說(shuō)公認(rèn)之事實(shí)〞。所謂法律漏洞，是指關(guān)于某一法律問(wèn)題，法律依其內(nèi)在目的及標(biāo)準(zhǔn)方案，應(yīng)有所規(guī)定而未設(shè)規(guī)定。其根本特征在于違反方案性。假如法律是一座墻，那么墻的缺口，即法律的漏洞，墻依其本質(zhì)本應(yīng)完整無(wú)缺，其有缺口，實(shí)違反墻的目的及方案，自應(yīng)予修補(bǔ)?！?」因此，在法律之外，自當(dāng)有習(xí)慣、法理〔學(xué)說(shuō)、判例〕，通過(guò)法律解釋、類(lèi)推適用等司法技術(shù)補(bǔ)充成文法之缺乏，滿(mǎn)足民事生活秩序化的需求。

在大陸法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法〞，即從法律淵源中尋找可資適用的法律作為裁判依據(jù)，此法律淵源主要是法律、習(xí)慣和法理。

一、法律

法律，主要是制定法，即一切民事法律標(biāo)準(zhǔn)的總和。「7」在臺(tái)灣地區(qū)，依蘇永欽先生的見(jiàn)解：法律應(yīng)該指就審判該案在現(xiàn)行法中可找到的所有“標(biāo)準(zhǔn)〞。包括制定法、條約、法規(guī)命令、解釋、判例、契約、團(tuán)體協(xié)約等等?！?」當(dāng)然也包括習(xí)慣法。“憲法〞規(guī)定如果有私法效力，視其為直接或間接效力，也可歸于此處的法律。「9」而在祖國(guó)大陸，根據(jù)權(quán)威的教科書(shū)闡述，民法淵源包括：憲法中的民法標(biāo)準(zhǔn)，民事法律，國(guó)務(wù)院制定發(fā)布的民事法規(guī)，地方性法規(guī)、自治法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)中的民事標(biāo)準(zhǔn)，特別行政區(qū)的民事標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)民事標(biāo)準(zhǔn)的解釋〔立法解釋、司法解釋和行政解釋〕，國(guó)際條約中的民事標(biāo)準(zhǔn)。「10」

二、習(xí)慣

習(xí)慣，究指習(xí)慣法還是包括習(xí)慣，學(xué)者有不同認(rèn)識(shí)。蘇永欽先生認(rèn)為，習(xí)慣應(yīng)該是指習(xí)慣法而不是單純一地或“全國(guó)〞的習(xí)慣。習(xí)慣法最主要的構(gòu)成因素就是社會(huì)共有的“法〞確實(shí)信，也就是公平、正當(dāng)確實(shí)信，而不一定要“經(jīng)久長(zhǎng)行〞。單純習(xí)慣只在法律有明文規(guī)定時(shí)，具有法的效力?！?1」韓忠謨先生認(rèn)為，“習(xí)慣法來(lái)源于民俗習(xí)慣，然與民俗習(xí)慣并不同其范圍，因?yàn)槭聦?shí)上有許多習(xí)俗習(xí)慣，雖存在于一時(shí)一地，但不具備法的效力。習(xí)慣法之所以不同于單純習(xí)慣者，應(yīng)從實(shí)質(zhì)與形式兩方面去考察。一方面須基于普遍常行的事實(shí)，在一般人心目中發(fā)生法確實(shí)信；一方面須有強(qiáng)制實(shí)施的可能性?！?2」黃茂榮先生認(rèn)為，〞所謂習(xí)慣法，其形成在臺(tái)灣地區(qū)實(shí)際上認(rèn)為，應(yīng)滿(mǎn)足以下要件：〔1〕有事實(shí)上之慣行，〔2〕對(duì)該慣行，其生活〔交易〕圈內(nèi)的人對(duì)之有法確實(shí)信，〔3〕慣行之內(nèi)容不違背公序良俗。民間的慣行，經(jīng)法院裁判演變?yōu)榱?xí)慣法后，始有標(biāo)準(zhǔn)上的拘束力，取得法源的地位。「13」

習(xí)慣是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐中自發(fā)形成的具有約束力的規(guī)那么，如商業(yè)習(xí)慣、民俗習(xí)慣等。習(xí)慣能否回升為習(xí)慣法，以與法律具有同一效力，頗值研究。日本學(xué)者石田穰先生將習(xí)慣辨別三種情形：一是既不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定，也不違反任意規(guī)定的習(xí)慣，有與法律同一效力；二是不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定，而違反任意規(guī)定的習(xí)慣，以當(dāng)事人認(rèn)可為條件，有與法律同一效力；三是違反法律強(qiáng)行規(guī)定的習(xí)慣，無(wú)與法律同一的效力。因此，習(xí)慣假設(shè)回升為習(xí)慣法須以不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定及任意性規(guī)定為條件。「14」

我國(guó)民事法律大體上效仿大陸法系，但把習(xí)慣作為民事法律法源卻相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎。1986年制定的具有民法總那么地位的?民法通那么》中未設(shè)關(guān)于習(xí)慣的規(guī)定。而到了1993年，在?消費(fèi)者權(quán)益愛(ài)護(hù)法》中提到了“商業(yè)慣例〞一詞，算是向前進(jìn)了一小步?！?5」真正把習(xí)慣作為法源的地位的是1999年公布的?合同法》，該法中有9處提到了“交易習(xí)慣〞。「16」假設(shè)該“商業(yè)慣例〞、“交易習(xí)慣〞得到法院判決確實(shí)認(rèn)，那么可以成為法源。

在實(shí)務(wù)上，最高法院曾用司法解釋的形式，確認(rèn)民間習(xí)慣具有法的效力。如最高法院于1984年8月30日發(fā)布的?關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律假設(shè)干問(wèn)題的意見(jiàn)》第58條第2款規(guī)定：“典期屆滿(mǎn)逾期十年或典契未載明期限經(jīng)過(guò)三十年未贖的，原那么上應(yīng)視為絕賣(mài)。〞

三、法理

對(duì)法理的闡述，各國(guó)法律上的規(guī)定有所不同。日本民法稱(chēng)“條理〞，奧地利民法稱(chēng)“自然的法原理〞，意大利民法稱(chēng)為“法的一般原理〞，德國(guó)民法典第1條草案稱(chēng)為“由法律精神所得之原那么〞?！?7」瑞士民法典稱(chēng)為“遵循公認(rèn)的學(xué)理〞。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者楊仁壽解釋為，法理是指自法律根據(jù)本精神演繹而得之法律一般的原那么。一方面具有補(bǔ)充法律的功能，一方面亦兼具審查法律是否為“善法〞的功能?！?8」韓忠謨先生認(rèn)為，法理所包含的內(nèi)容十分廣泛，凡人倫之常理，如正義、公平等原那么。又如法學(xué)者的著作，就法律所作出的解釋、推理等。「19」筆者認(rèn)為，法理應(yīng)是指法律的平等、公平、正義、秩序之原理。

法理主要通過(guò)學(xué)說(shuō)的形式表現(xiàn)出來(lái)的。學(xué)說(shuō)是指法學(xué)家對(duì)成文法的闡釋?zhuān)瑢?duì)習(xí)慣法的認(rèn)知及對(duì)法理的探求所表示的意見(jiàn)。學(xué)說(shuō)主要存在于法學(xué)家法律著作中，對(duì)于一個(gè)規(guī)那么，由于法學(xué)家的見(jiàn)解不同，那么可能產(chǎn)生分歧，即“各說(shuō)各話(huà)〞，也是常有的事。法官在援引學(xué)說(shuō)時(shí)，應(yīng)考察該學(xué)說(shuō)是否“穩(wěn)妥〞，一般認(rèn)為應(yīng)指客觀(guān)上足以反映通說(shuō)者，而不是聽(tīng)由各法官主觀(guān)認(rèn)同?！?0」楊仁壽先生把法學(xué)上的學(xué)說(shuō)劃分為理論性學(xué)說(shuō)和解釋性學(xué)說(shuō)，且辨別二者的性質(zhì)甚為重要。楊先生認(rèn)為，理論性學(xué)說(shuō)是一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在的法之認(rèn)識(shí)活動(dòng)，并非發(fā)明法律，而是察看法律，此與自然現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)活動(dòng)規(guī)律相同。解釋性學(xué)說(shuō)，其本質(zhì)那么為“實(shí)踐〞，如使不明確的法律明確，將抽象的法律具體化，就有漏洞的法律加以填補(bǔ)等。楊先生在闡述法官在裁決具體案件應(yīng)如何援引學(xué)說(shuō)及辨別學(xué)說(shuō)性質(zhì)時(shí)說(shuō)到：“法官于辦具體案件時(shí)，假設(shè)不知援用學(xué)說(shuō)或未為援用，固屬愚昧無(wú)知；即予以援用，而無(wú)能力分辨孰為理論性學(xué)說(shuō)？孰為解釋性學(xué)說(shuō)？何者為胡說(shuō)？何者為白說(shuō)？亦徒具法官之名而已〞?！?1」此論述極為細(xì)致精妙。

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綜上所述，臺(tái)灣地區(qū)民法第1條標(biāo)準(zhǔn)的意義，在制定法之外，確立了習(xí)慣、法理〔學(xué)說(shuō)〕的法源地位及效力，從而使得民法體系成為一個(gè)既開(kāi)放，又能維持安定秩序的動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)體系，以涵攝紛繁復(fù)雜、不斷變化的社會(huì)生活，到達(dá)滿(mǎn)足社會(huì)生活中對(duì)秩序的根本需要。

注釋?zhuān)?/p>

「1」瑞士民法典第1條規(guī)定：“凡本法在文字上或解釋上有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問(wèn)題，一律適用本法；如本法沒(méi)有可以適用的規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法，無(wú)習(xí)慣法時(shí)，應(yīng)依據(jù)他作為立法者所制定的規(guī)那么裁判之；于此情形，法官應(yīng)遵循公認(rèn)的學(xué)理和慣例。〞

「2」王澤鑒著：?法律思維與民法實(shí)例》，中國(guó)人民大學(xué)出社出版，2022年7月版，第189頁(yè)。

「3」轉(zhuǎn)引蘇永欽?民法第一條的標(biāo)準(zhǔn)意義》，載?私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》一書(shū)，中國(guó)人民大學(xué)出社2022年1月版，第4頁(yè)。

「4」羅結(jié)珍譯：?法國(guó)民法典》，中國(guó)法制出版社1999年10月北京版，第1頁(yè)。

「5」蘇永欽著：?民法第一條的標(biāo)準(zhǔn)意義》，載?私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民大學(xué)出社2022年1月版，第3頁(yè)。

「6」王澤鑒著：?民法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出社出版2022年7月版，第63－64頁(yè)。

「7」在此專(zhuān)指民法淵源，而不包括刑法和行政法淵源。

「8」我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“法院組織法〞第57條規(guī)定：“‘最高法院’之裁判，其所持法律見(jiàn)解，認(rèn)有編為判例之必要者，應(yīng)分別經(jīng)由院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、法官組成之‘民事庭會(huì)議’、‘刑事庭會(huì)議’或‘民、刑事庭總會(huì)議’決議后，報(bào)請(qǐng)‘司法院’備查?！罡叻ㄔ骸瘜徖戆讣?，關(guān)于法律上之見(jiàn)解，認(rèn)有變更判例這必要時(shí)，適用前項(xiàng)規(guī)定〞。據(jù)此，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院〞在實(shí)務(wù)上把判決違背現(xiàn)有判例當(dāng)成臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法〞第496條第1項(xiàng)第1款的適用法律錯(cuò)誤的一種情形，事實(shí)上形成對(duì)下級(jí)法院可發(fā)生更強(qiáng)的拘束力。而在祖國(guó)大陸，判例只具有指導(dǎo)作用，不具有民事法律淵源的地位。參見(jiàn)最高法院?二五改革綱要》：“改革和完善審判指導(dǎo)制度與法律統(tǒng)一適用機(jī)制。建立指導(dǎo)性案例的編選規(guī)范、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)那么。〞

「9」蘇永欽著：?民法第一條的標(biāo)準(zhǔn)意義》，載?私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民大學(xué)出社出版2022年1月版，第12頁(yè)。

「10」魏振瀛主編：?民法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社2000年9月版，第15頁(yè)。

「11」蘇永欽著：?民法第一條的標(biāo)準(zhǔn)意義》，載?私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民大學(xué)出社出版2022年1月版，第12頁(yè)。

「12」韓忠謨著：?法學(xué)緒論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2022年8月版，第29頁(yè)。

「13」黃茂榮著：?法學(xué)辦法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2022年10月版，第6－7頁(yè)。

「14」參見(jiàn)石田穰著：?法解釋學(xué)的辦法》，第34頁(yè)。轉(zhuǎn)引梁慧星?民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年8月版，第265頁(yè)。

「15」?消費(fèi)者權(quán)益愛(ài)護(hù)法》第21條：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者效勞，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費(fèi)者出具購(gòu)貨憑證或者效勞單據(jù)；消費(fèi)者索要購(gòu)貨憑證或者效勞單據(jù)的，經(jīng)營(yíng)者必須出具。〞

「16」?合同法》第61條：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。〞以及第22條、26條、60條、92條、125條、136條、293條、368條均有“交易習(xí)慣〞的規(guī)定。

「17」梁慧星著：?民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法