網絡服務提供者侵權行為的定性,民商法論文

網絡服務提供者侵權行為的定性,民商法論文【題目】【緒論-1.2】網絡服務提供者侵權行為的定性【1.31.4】【1.51.6】【第二章】【第三章】【第四章】【結束語/以下為參考文獻】緒論2021年2月，中國信息互聯(lián)網中心發(fā)布了我們國家截止到去年十二月底的互聯(lián)網發(fā)展狀況統(tǒng)計報告，在這里報告中我們能夠看出，我們國家互聯(lián)網民規(guī)模已經到達6.49億，一年內新增網民3117萬，互聯(lián)網普及率到達了47.9%.從以上數(shù)據(jù)不難看出互聯(lián)網在我們的生活中已經扮演著愈加重要的角色，我們已然處在了高度信息化的社會的當中，享受著互聯(lián)網帶來的高速便捷、豐富多彩，但伴隨與此的是，我們看到越來越多的網絡侵權行為的發(fā)生，尤其對公民著作權、人格權等方面的損害較為普遍。權利遭到的損害就需要主張維權，但由于我們國家互聯(lián)網起步的較晚，因而關于網絡侵權的法律研究發(fā)展的也比擬緩慢。相關的最主要的法律就是(侵權責任法〕第36條的規(guī)定，以及陸續(xù)公布的其他行政法規(guī)。但法律規(guī)定還是過于的籠統(tǒng)，華而不實關于網絡服務提供者最基本的概念都沒有明確的界定，還有類型劃分、歸責原則、免責事由等都沒有具體的規(guī)定，很多問題只是停留在法學理論的層面，缺乏對規(guī)則詳細施行情況的分析研究，所以當法律實踐中出現(xiàn)多樣類型的網絡侵權行為之時，咱們自個根本就是很難看出各方當事人的責任的。因而關于在網絡侵權方面，尤其是網絡服務的提供者的侵權行為在我們國家基本上還是有很大的討論的空間，所以對這一領域的研究意義重大，更重要的是這對我們現(xiàn)實的生活具有非常大的指導意義。因而本文在分析網絡的服務提供者基礎理論的同時，借以分析國外先進的立法，指出我們國家相關法律體系的缺乏，最大的期望就是提出完善的建議。對于網絡服務的提供者侵權責任相關問題的國內研究的現(xiàn)在狀況來看，我們一般以(侵權責任法〕的公布的施行為節(jié)點，在這里法公布之前，對網絡服務提供者的侵權責任研究主要見于一些司法的解釋和行政的法規(guī)當中，或者一些學者的理論層面的研究中，而且一般都是針對某一單一方面的研究，或者基本的理論框架，并不是適用于所有的類型的網絡服務提供者侵權行為當中的。但在(侵權責任法〕公布以后，對此問題的研究則以華而不實第36條為藍本，逐步變多。但經過這幾年的發(fā)展，我們也不難看出，僅以三條有限的條款作為研究范本，是很難適應和支撐網絡信息化的社會的快速前進的，由于直到今天，我們國家對網絡服務提供者的最基本的概念還是都沒有能給出準確的概念和定義的，能否按其類型的劃分、歸責原則的適用等問題上在詳細實踐和學者研究中有著較多分歧。固然隨后我們國家也公布了針對著作權、人格權等某單方面的條例或法規(guī)，但針對網絡服務提供者侵權的整個體系仍不完善，亟需一部完好的法律進行規(guī)制。而就國外的網絡服務提供者侵權體系，一些發(fā)達國家已經擁有了健全成熟的體系。例如美國、德國和歐盟等，美國最著名的相關的法律就是(數(shù)字千年版權法案〕，這也是一部對于世界其他國家針對網絡侵權問題上產生了宏大影響的一部法律。對網絡服務提供者進行了類型化劃分，規(guī)定了免責的詳細情況，也就是著名的避風港規(guī)則,尤其在歸責原則上經歷了嚴格責任到過錯責任的變遷，這些都是美國DMCA對他國產生重大影響的方面。歐盟在這里方面的產生著重大影響的則是2000年公布的(電子商務指令〕，主要只適用與著作權方面的法律，對網絡服務提供者也進行了分類，同時借鑒了美國的避風港規(guī)則和紅旗標準規(guī)則.德國對此也是經歷太多次修改相關法律的歷程，而且至今適用的(電子媒體法〕也是規(guī)定了類似的免責條款。我們要查閱和找尋很多有關網絡學科的資料，來研究以網絡服務提供者的服務內容為根據(jù)來分類的侵權責任。但畢竟法學的研究是和網絡科學有一定差異的，這就要求我們還得進行文獻梳理。把兩類科學的大量相關資料進行整理合并，發(fā)現(xiàn)了二者類似點，以尋求二者的會通融合。另一方面，對網絡服務提供者侵權的歸責原則的制度研究，在當前國內外都是很少見的，而且分析已有的研究也缺乏理論深度，分布的散亂。因而要想對網絡服務提供者的制度有一個較全面和準確的認知，就必須還得采用比擬分析研究的方式方法，如本文第二部分的專門從德國、歐盟、美國等區(qū)域的相關法律制度來分析比擬，與第一部分我們國家現(xiàn)有立法進行橫向比擬來評析了此制度。在區(qū)分網絡服務對象和主體的相異之處而施行了有差異不同的歸責原則，是本文在網絡服務的提供者侵權歸責原則上的創(chuàng)新點所在。由于在我們國家(侵權責任法〕公布施行以后，理論界和實踐中，都似乎默認了過錯歸責原則。但是在本文當中，筆者試圖區(qū)分了侵權責任該怎樣承當和歸責原則本質性的差異，以期望得到完好、統(tǒng)一的侵權歸責原則。第1章網絡服務提供者侵權責任概述現(xiàn)如今我們的社會早已進入了網絡時代，例如淘寶、京東、聚美網站的建立，早已使我們的衣食住行與網絡的交互性越來越密切了，而且它速度快、信息多，使我們不得不產生了依靠感。固然我們身處的網絡時代之中，但我們經常忽略華而不實的法律關系的主體，如網絡用戶或者網絡服務提供者.事實上，二者都是網絡法律關系當中，都不能缺少的兩部分。并且為網絡上發(fā)生的眾多法律問題的行為提供了支撐的正是網絡服務的提供者，它讓網絡用戶與因特網之間建立聯(lián)絡有了可能性，并逐步成為我們在理論上或是和實踐中所重點研究的對象，我們想要研究網絡服務的提供者侵權責任，首先就要科學地、明確的給出網絡服務提供者的準確的含義①.1.1網絡服務提供者概念的界定及分類1.1.1網絡服務提供者概念界定我們對于網絡服務提供者的概念究竟該怎樣界定，其實在當今理論學界和實務界都還是沒有統(tǒng)一的定論，正由于隨著網絡技術快速更新?lián)Q代、飛速發(fā)展，多元化和新型的網絡服務的提供者不斷的出現(xiàn)，所以對它的概念大家也一直未有定論，但是我們既然想要討論網絡服務的提供者侵權的行為也好，還是想要確定的其侵權責任責任承當還是歸責原則，其前提都是要確定它的概念范圍和分類的，由此基礎上才有繼續(xù)討論的可能性。我們尋找網絡服務提供者的相關表述，可從我們國家現(xiàn)施行的法律中為起點：〔1〕作為較早的關于網絡立法的規(guī)范，(中國公眾媒體通信管理辦法〕，對此有簡單的規(guī)定，華而不實第二條規(guī)定中出現(xiàn)了公諸多媒體信息源的經營者以及還有公諸多媒體接入服務的提供者,這兩個概念其實呢都是公諸多媒體通信業(yè)務的經營者的下位概念?！?〕2000年，我們國家公布施行的(互聯(lián)網信息服務管理辦法〕中第十一至十六條規(guī)定中屢次出現(xiàn)了互聯(lián)網接入服務提供者和互聯(lián)網信息服務提供者,并進一步解釋了兩者的概念，并在第三條規(guī)定中明確了以能否有償提供服務為基準，將互聯(lián)網的信息服務的提供者區(qū)別成為了非經營性的互聯(lián)網服務的提供者然后和經營性的互聯(lián)網服務的提供者,〔3〕網絡服務提供者這一概念真正的在我們國家法律規(guī)定中出現(xiàn)是在2000年(最高院關于審理牽涉計算機的網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋〕當中。同時還出現(xiàn)了提供內容服務的網絡服務提供者,但并為對二者加以區(qū)分解釋?！?〕2005年，我們國家制定實行的(互聯(lián)網著作權行政保衛(wèi)辦法〕中出現(xiàn)了互聯(lián)網內容的提供者、互聯(lián)網接入服務的提供者以及互聯(lián)網信息服務的提供者.〔5〕2006年制定的(信息網絡傳播權保衛(wèi)條例〕，把此主體區(qū)別成了提供了信息存儲的空間服務、提供了自動的存儲服務、提供了搜索或者鏈接發(fā)服務以及提供了網絡自動的接入或自動的傳輸?shù)木W絡服務的提供者這四類?！?〕自2018年1月7日(中國侵權責任法〕開場公布施行，這華而不實的第三十六條是對網絡服務提供者的法律規(guī)定規(guī)定，也是自始以來作為我們國家基本法所做的一般性規(guī)定，但僅此只做了籠統(tǒng)性的規(guī)定，對法律適用和實踐來講留下眾多困惑，這也是筆者以此文探究的原因所在?！?〕而在侵權責任法公布以來針對網絡服務提供者的法律規(guī)定基本上只見于各種司法解釋當中，華而不實有2020年施行的(信息網絡傳播權糾紛司法解釋〕還有2020年10月施行的(最高法關于審理和利用信息網絡來損害人身權益民事的糾紛案件所適用法律若干問題的規(guī)定〕。從以上我們國家針對網絡服務提供者的相關法律規(guī)定和司法解釋中我們不難發(fā)現(xiàn)，沒有一條法規(guī)是明確了網絡服務提供者的概念的，這也是基于網絡服務提供者其本身的特性所決定的，它是區(qū)別于一般網絡用戶的，一方面是由于網絡服務內容的技術性和服務對象的不確定性，另一方面還因其服務存在虛擬性。①但為了更好的把握網絡服務提供者的內涵，筆者試圖通過從其分類上進一步闡釋網絡服務提供者的意義。1.1.2網絡服務提供者的分類在網絡服務提供者內涵意義存在多樣化解釋的前提下，針對網絡服務提供者的分類也是存在各種學講。我們國家(侵權責任法〕中網絡服務提供者的含義根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會的解讀是較廣泛的，它是能夠泛指一切網絡內容服務提供者和技術提供者。另外有學者把其分類成網絡中介提供者、內容服務者。還有對其進一步劃分為下面幾類：一是網絡自動傳輸或接入的網絡服務的提供者；二是網絡內容提供者；三是網絡平臺服務提供者；四是網絡技術提供者；五是綜合性網絡服務提供者，如愛奇藝和新浪等門戶網站。①然而有的人曾經從俠義層面解釋，了網絡服務提供者僅僅僅是指網絡中介服務的提供者，例如在王利明所主編的(中國民法典草案建議稿〕當中就對網絡內容提供者、網絡用戶及網絡服務提供者做了區(qū)別。然而不管學界針對網絡服務提供者的界定有何爭議，經過筆者對此各類觀點的整理和歸納，華而不實最大的爭議焦點就是網絡服務提供者到底是不是包含了網絡的內容服務的提供者。但我們不能夠否認的就是，網絡服務的提跟隨著網絡產業(yè)的不斷向前發(fā)展，已將很多的功能集于了一身，我們很難在嚴格意義上區(qū)分網絡內容服務提供者和網絡中介服務提供者。例如我們國家現(xiàn)有的幾大綜合網站百度，新浪網，都已不是最原始的只提供單一的服務功能，而且相信由于時代的進步和迅猛發(fā)展，網絡的服務提供者的類型化將愈加復雜和多變?yōu)榘l(fā)展趨勢。但不管如何，筆者以為都應將網絡服務提供者作為最上位的概念進行確定，且在這里基礎上根據(jù)網絡服務提供者的服務類型和方式作為劃分的主要標準，只要這樣才能讓我們確定出在不同的法律關系當中，不同的網絡服務的提供者有差異不同的去承當相應的責任義務，有區(qū)別的法律的地位。首先，能夠根據(jù)是為自個服務還是為別人服務，把網絡服務提供者區(qū)分成下面兩類情況，網絡中介的服務提供者以及網絡內容的提供者，前者的主要功能是提供一個網絡連接服務、信息溝通或技術服務空間，若發(fā)生違法行為其不具有直接性。后者則是直接與網絡用戶接觸，對所提供的內容負有合法審查的義務，因而若有侵權行為須直接負責。其次，我們根據(jù)技術功能上存在的差異性，同時結合(信息網絡傳播條例〕可將作為第三方角色的網絡中介服務提供者根據(jù)服務功能和性質區(qū)別成下面幾類：網絡的搜索引擎服務的提供者、網絡接入或自動傳輸服務的提供者、網絡的信息存儲服務的提供者和網絡緩存服務的提供者。我們綜合上面敘述的觀點能夠看出，網絡服務提供者所包含之廣與復雜，筆者在這里進行討論其內涵和分類之意就是想在其提供不同服務功能、服務性質和不同的行為形式，討論它對信息內容的不同控制能力，進而得以確定其所應承當?shù)姆韶熑?。在網絡多元化的今天，我們以不同的服務功能進行分類的做法是有利于針對不同的行為適用對應的法律規(guī)定，以保衛(wèi)和維護各方利益，具有很大的現(xiàn)實意義。1.2網絡服務提供者侵權行為的定性對網絡服務提供者侵權責任的分析和定性應借助于一般的侵權責任理論的觀點，再結合其本身特性進行詳細分析。而判定根據(jù)一方面是上述的侵權行為的基本法律或者其他的單行的法規(guī)，另外還有的就是直接對網絡服務提供者做出某方面詳細規(guī)定的法律法規(guī)，如專門針對著作權和人身權益的網絡侵權案件。通過對上述法律法規(guī)的研讀并結合法律實踐情況，我們不難發(fā)現(xiàn)網絡服務提供者的侵權行為一般可分為兩種，其一是它直接侵犯了某種民事權益而構成侵犯某方面權利的一些行為，其二就是其沒有注意到保衛(wèi)義務的履行而被認定的侵犯某種權利的行為。但被當成是一種侵權行為是具有其特殊性且區(qū)別于一般的侵權行為的，其原因是基于下面特點：〔1〕網絡侵權行為以網絡的存在為必要的物質技術條件，否則無法構成。這就使得網絡服務提供者在初始階段就具有了技術優(yōu)勢，而由于網絡空間的虛擬性和技術上的不對等性，被侵權人很難及時發(fā)現(xiàn)侵權行為并進行制止或提出請求，因而在在救濟上比一般侵權行為的被侵權人的請求權要困難的多?！?〕網絡侵權客體呈現(xiàn)多樣化，而且多位非物質性的民事權利利益。例如著作權，人身權和財產權等多方面。而且網絡無國界化對傳統(tǒng)的管轄權構成一種新的挑戰(zhàn)?！?〕由于網絡的交互性和延時性的特點，對網絡服務提供者的侵權行為的詳細損害后果是通過各種方式直接或間接才能表現(xiàn)出來，對此被侵權人是很難及時有效的發(fā)現(xiàn)或采取有效措施進行制止，因而侵權后果是很難評估的，基于此筆者以為，網絡服務