《最密切聯(lián)系原則適用問題研究》

最密切聯(lián)系原則適用問題研究摘要最密切關(guān)系原則是當代國際私法的核心問題，也是學(xué)術(shù)界討論的熱點和難點問題。最密切聯(lián)系原則的實質(zhì)是軟化聯(lián)系點，增強法律適用的靈活性。與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，私法領(lǐng)域具有很大的靈活性。不同的國家對這一原則的適用不同。我國已在立法中確立了這一原則，但最密切相關(guān)原則的立法基礎(chǔ)還不完善，這就導(dǎo)致了最密切原則在我國司法實踐中的適用出現(xiàn)了種種問題。本文將從最密切原則的基本理論和實踐出發(fā)，結(jié)合最密切原則在國際社會的法律適用，結(jié)合我國國情，探討最密切原則在我國法律適用中的適用。關(guān)鍵詞：私法；公正合理；最密切聯(lián)系原則前言隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和全球化進程的加快，國際民商事交往日益頻繁，各種復(fù)雜的關(guān)系日益顯現(xiàn)。在。到保護自身利益，共同發(fā)展；各國采取了一系列措施，通過各種方式協(xié)調(diào)各自的立場和習(xí)慣，了解國際民商活動的順利進行背杠。到期但由于各國民商法的多樣性，在一定時期內(nèi)難以制定統(tǒng)一的立法，法律適用中的各種沖突呢什么時候。什么時候在國際私法沖突中，選擇律師應(yīng)始終遵循的原則之一，這是國際私法中的一項原則主題。那個最密切關(guān)系原則決定了適用法律，其目的是公平和合理，沒有選擇與當事人利益只有隨機或微弱聯(lián)系的法律，也沒有避免損害當事人利益，這已成為解決沖突的共同原則。1.最密切聯(lián)系原則的含義以及特點最密切原則，也稱重心原則，是指權(quán)衡與法律關(guān)系或案件有關(guān)的各種因素，找出與法律關(guān)系或案件關(guān)系最密切的因素。在這一因素的指導(dǎo)下，適用與法律關(guān)系或案件關(guān)系最密切的國家或地區(qū)的法律，是國際私法中一項非常重要的原則。1.1最密切聯(lián)系原則的特點與傳統(tǒng)的沖突法一樣，最密切聯(lián)系原則也以客觀標記為媒介來確定案件的準據(jù)法。然而，最密切關(guān)系原則拋棄了傳統(tǒng)沖突法中許多客觀主義的機械方法。這一原則所依據(jù)的客觀標志是，關(guān)聯(lián)因素發(fā)展得更為全面。在較為全面的關(guān)聯(lián)因素中，法官根據(jù)具體情況找出與本案關(guān)系較為密切的一個因素，并以此為指導(dǎo)，確定本案的適用法律。1.2國際私法中最密切聯(lián)系原則的確立和演變最密切關(guān)系原則的思想淵源可以追溯到薩維的“法律關(guān)系的座位理論”。1880年，英國國際私法學(xué)者韋斯特萊克在薩維尼的基礎(chǔ)上提出了“最真實的聯(lián)系”的概念。二戰(zhàn)后，反思與辨析、重經(jīng)驗、重現(xiàn)實的哲學(xué)運動掀起了高潮。最親密關(guān)系原則起源于美國，并以實用主義哲學(xué)的形式盛行。學(xué)者們掀起了一股沖擊傳統(tǒng)沖突法理論和實踐的浪潮。在20世紀，“引力”的概念與“美利堅合眾國”有著明顯的聯(lián)系。傅德認為，法律不應(yīng)機械地適用，而應(yīng)找出法律關(guān)系本身的重心和聯(lián)系關(guān)系的聯(lián)系處，適用該地的法律。這是最親密關(guān)系原則的最早提出，也是最親密關(guān)系的雛形。在1963年的becock訴Jackson案中，福特指出，適用的法律應(yīng)該是對解決某一特定問題最感興趣的州的法律。通過對上述案例的研究，里斯將“政府利益理論”與“功能分析理論”相結(jié)合，確立了“最密切關(guān)系”原則。第二次沖突法重述是在1971年該原則的指導(dǎo)下編纂的。最親密關(guān)系原則自確立以來，在世界范圍內(nèi)引起了轟動。這一原則在世界范圍內(nèi)廣泛適用，為各國立法和司法實踐所廣泛接受，并不斷完善。其主要原因是該原則的靈活性賦予了法官自由裁量權(quán)，適用于當前復(fù)雜多變的涉外民商事法律關(guān)系。2.最密切聯(lián)系原則在我國的適用現(xiàn)狀以及問題2011年，某有限公司為買方簽訂了銷售合同，中國進出口深圳公司為賣方簽訂了銷售合同。雙方在合同中約定：B公司提供一批總價2000美元的農(nóng)產(chǎn)品，目的港為洛杉磯，F(xiàn)OB深圳，集裝箱將于2011年7月底裝船。合同簽訂后，A公司預(yù)付貨款總額30%的定金，余款在到貨驗收后7天內(nèi)付清。2011年8月，B公司送檢的農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)中華人民共和國出入境檢驗檢疫局檢驗合格，取得《植物檢疫證書》，運往美國洛杉磯；2011年8月10日，A公司在美國洛杉磯收到一批貨物送到洛杉磯農(nóng)業(yè)部檢查。檢驗結(jié)果顯示，這兩批農(nóng)產(chǎn)品不符合美國食品衛(wèi)生標準。之后，A公司將該批農(nóng)產(chǎn)品作為垃圾處理，并支付垃圾處理費等相關(guān)費用。2011年8月25日，A公司代表律師向B公司發(fā)出律師函，認為B公司交付的農(nóng)產(chǎn)品不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，構(gòu)成違約，要求B公司承擔違約責任。根據(jù)案例，我們可以總結(jié)出幾個案例存在的問題。第一，合同的性質(zhì)；第二，法律的適用。毫無疑問，該合同是國際銷售合同糾紛的典型案例。然而，國際貨物銷售合同糾紛的法律適用問題成為本案的焦點。我國關(guān)于最密切聯(lián)系原則的適用現(xiàn)狀主要為：2.1最密切聯(lián)系原則在我國的適用現(xiàn)狀中國學(xué)者普遍支持最親密關(guān)系原則。在我國的沖突立法中，也有關(guān)于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定。在司法實踐和立法上，主要適用于涉外合同、國籍和居住地、營業(yè)場所、涉外保管、海事等方面的法律適用。最密切相關(guān)的原則是1985年《外貿(mào)合同法》、1986年《中華人民共和國國家法一般原則》、1990年代《中華人民共和國海商法》，中華人民共和國1990年代《貨物流通法》和最近的《電力條約》普遍的中國民法一般原則第145條第2款規(guī)定，與外國人訂立的合同的一方當事人無權(quán)投票，適用的是該國的法律，也就是說，最接近的條約適用法律《海洋法》第269條和《航空法》第188條規(guī)定了類似的規(guī)定：“與外國人有關(guān)的合同的當事方可選擇適用于解決爭端的法律。除非法律規(guī)定了我在與一外國訂立的合同中的其他內(nèi)容，該外國沒有選擇適用與該合同關(guān)系最密切的國家的法律；類似的規(guī)定可被視為與該國有關(guān)。外國人限制對合同當事人的強制執(zhí)行“當事人”，根據(jù)“最密切聯(lián)系原則”作出的選擇。綜上所述，我國立法和判例法中最密切聯(lián)系原則主要表現(xiàn)為：范圍廣、層次多；法律將最密切聯(lián)系原則界定為補充原則；在某些領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則的選擇原則是最重要的適用法律你變成了。具有條款與自由裁量權(quán)靈活結(jié)合的特點法官。在中國傾向于用最近聯(lián)系原則確定最近聯(lián)系的位置，限制法官的自由裁量權(quán)在一定程度上與規(guī)范最為密切相關(guān)地方，但是這一制度還存在一些不足。2.2最密切聯(lián)系原則適用的問題《法律適用法》并不是一部真正統(tǒng)一、系統(tǒng)、完善的涉外民事關(guān)系適用法律，這就決定了其內(nèi)容不全面。雖然它仍然堅持“原則應(yīng)該是粗略的，而不是詳細的”的原則。雖然在總則中確立了最密切聯(lián)系原則的地位，并遵循了國際慣例，但對最密切關(guān)系原則卻沒有明確的界定，更沒有最密切關(guān)系的標準。因此，由于標準的模糊性，法官在解決實際案件時遇到了很大的困難。這些標準中最基本的因素應(yīng)該在今后的立法和司法解釋中加以解決。根據(jù)《民法通則》和《合同法》第145條和第126條，當事人未經(jīng)協(xié)商選擇權(quán)利的，適用與條約最接近的國家的法律：文章。文章第四十一條法律的適用被表述為“特征履行理論”適用合同或法律最具系統(tǒng)性的當事人的居住地；最接近合同的如果《法律適用法》第四十一條被視為民法通則和合同法中“最密切聯(lián)系”原則的補充解釋，在實踐中如何適用？在實踐中，能否將“新法優(yōu)先于舊法”的原則置于“法律適用的法律”的“特色表現(xiàn)”之上，而且，最親密關(guān)系原則在實踐中也很困難待應(yīng)用。第八十三條法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和同一機關(guān)制定的規(guī)章不符合一般規(guī)定的，很特別條款。是新法規(guī)與舊法規(guī)不一致，所以新的民法通則和法律適用的法律將由全國人民代表大會通過在鑒于民法通則與準據(jù)法之間的跨國界關(guān)系的處理應(yīng)以《民法通則》第8章的規(guī)定為準：民法被視為“其他法律有特別規(guī)定”。對于銜接點的認定、對法官自由裁量權(quán)的限制、最密切關(guān)系原則的適用等問題沒有詳細的描述。此外，實施程序的簡化也阻礙了該原則的適用。無論是“利益分析”還是“特色表現(xiàn)”，都是為“最密切相關(guān)”原則的具體應(yīng)用提供了一種基本的分析模式。用這種方法，人們在具體應(yīng)用中應(yīng)該遵循原則，而不是無所適從。然而，這種方法的實際效果取決于執(zhí)業(yè)人員的法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。不可否認，我國法官的整體素質(zhì)有待提高，特別是在涉外民商事案件的審理中，大多數(shù)法官都不具備在諸多因素中找到最密切相關(guān)因素的素質(zhì)。因此，許多涉外民商事案件的處理不是依據(jù)法律的明文規(guī)定，而是基于法官的主觀判斷。另外，由于法官自由裁量權(quán)的限制，最密切關(guān)系原則在我國也不能很好地適用。3.完善我國國際私法中最密切聯(lián)系原則適用的建議3.1立法完善應(yīng)當制定相關(guān)法律或者司法解釋，明確最密切聯(lián)系原則的標準和適用的具體程序。由于我國最密切相關(guān)的原則只存在于一般條款中，雖然凸顯了該原則在國際私法中的適用地位，但僅僅依靠一個原則性條款顯然無法滿足最密切聯(lián)系原則日益復(fù)雜化的要求，不能在司法實踐中起到真正的指導(dǎo)作用。那么，如何確定“最近一環(huán)”的具體標準呢？有學(xué)者認為，關(guān)鍵在于找出與法律關(guān)系或關(guān)聯(lián)方最直接、最真實、最本質(zhì)的法律。但什么才是最直接、最真實、最重要的呢？這些本身就是一個抽象而模糊的概述，沒有具體的衡量標準。有學(xué)者認為，遴選標準應(yīng)與案件利害關(guān)系最密切的國家的法律相聯(lián)系。結(jié)合美國的實踐，雖然對最密切關(guān)系原則的適用標準沒有明確的表述，但規(guī)定在適用時，應(yīng)以本州成文的法律法規(guī)為準繩，在沒有指導(dǎo)的情況下，應(yīng)考慮七個基本要素。筆者認為，“最密切關(guān)系”的確定標準是適用該原則的核心，應(yīng)以充分把握各方利益為基礎(chǔ)，不能過于偏向原籍國利益，同時保護訴訟關(guān)系中的相對人。因此，應(yīng)努力實現(xiàn)具體法律規(guī)范的規(guī)范化與法官自由裁量權(quán)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。在立法上，應(yīng)明確列出最密切關(guān)系原則中應(yīng)考慮的因素，以增強立法的可操作性，確定法官自由裁量權(quán)的條件和標準。法律規(guī)定，只有當立法缺乏對某一合同適用法律的規(guī)定，并且立法制定的法律與法律沒有密切聯(lián)系時，法官才能自由決定法律的適用。目前，最密切聯(lián)系原則的適用范圍正在擴大。通過對各國立法過程的分析，我們可以看到，除了傳統(tǒng)合同和侵權(quán)行為的適用和發(fā)展外，該原則在監(jiān)護權(quán)、婚姻繼承、國籍沖突等人身法律關(guān)系領(lǐng)域也有擴大適用的趨勢，知識產(chǎn)權(quán)和其他領(lǐng)域。隨著國際民商事活動的不斷發(fā)展，最密切聯(lián)系原則將得到更廣泛的適用。3.2司法實踐完善應(yīng)優(yōu)先考慮最密切聯(lián)系原則。針對新舊法律的沖突，筆者認為，在判例法中應(yīng)遵循新法優(yōu)于舊法的原則，優(yōu)先考慮法律適用的“特色表現(xiàn)”。這既符合我國司法改革的趨勢，也更加準確地選擇了司法實踐中的法律適用，有利于法律程序、法律關(guān)系雙方的平等和判決的公正。提高法官的職業(yè)素質(zhì)。由于法官缺乏職業(yè)修養(yǎng)和職業(yè)素質(zhì)，加之適用外國法律復(fù)雜而困難，法官在適用最密切關(guān)系原則時，往往采取較為簡單的變相審判方式。從本質(zhì)上講，對最密切關(guān)系原則沒有根本的理解和適用，法律引文的隨意變更破壞了法律的穩(wěn)定性，只有高質(zhì)量、高維護性的法官才能真正做到與原則的最密切聯(lián)系使用。因此高素質(zhì)法官自由裁量權(quán)原則不僅可以在我國完善，而且可以在我國進一步完善適用國際法官的判決這是要求，認為法官理論在實踐中通過系統(tǒng)而扎實的法律訓(xùn)練和靈活的實踐使用。與社會關(guān)系的變化和中國法制的不斷完善，要不斷更新知識，提高業(yè)務(wù)水平，優(yōu)化我們的知識結(jié)構(gòu)，了解外國法律的適用；以及明白。只是這樣才能真正實現(xiàn)公正、公正、誠實的起訴精神。建立一套完善的監(jiān)督機制。對內(nèi)加強司法機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督，對涉外案件的審判過程和有關(guān)事務(wù)進行監(jiān)督。對外，要充分利用新聞輿論等社會平臺對其進行監(jiān)督和督促。加強普法工作，增強公眾維權(quán)意識和監(jiān)督意識。同時，要在司法公