第1章-電子商務(wù)法概論

電子商務(wù)法律與實(shí)務(wù)

第1章電子商務(wù)法概論

本章提要：本章應(yīng)了解電子商務(wù)法的概念,如什么是電子商務(wù)和法律、電子商務(wù)法的性質(zhì)和地位等。

全面理解電子商務(wù)法的淵源，包括電子商務(wù)法的國際淵源、地區(qū)性法律淵源、國內(nèi)法淵源。重點(diǎn)掌握電子商務(wù)法的特點(diǎn)和基本原則。

熟悉電子商務(wù)法的主要內(nèi)容，包括電子商務(wù)域名的規(guī)則、電子商務(wù)合同規(guī)則、私人特征的數(shù)據(jù)和著作權(quán)的保護(hù)規(guī)則、關(guān)于電子證據(jù)、電子簽名和認(rèn)證的規(guī)則、電子商務(wù)稅收規(guī)則以及電子商務(wù)跨國糾紛的解決規(guī)則。

概論1.1電子商務(wù)法的淵源1.2電子商務(wù)法的特點(diǎn)和基本原則1.3

電子商務(wù)法的主要內(nèi)容1.4本章小結(jié)1.5本章案例1.6

1.1概論電子商務(wù)法，是隨著計(jì)算機(jī)信息技術(shù)在商事領(lǐng)域的廣泛而綜合的應(yīng)用所興起的一個(gè)法律領(lǐng)域。要定義這一領(lǐng)域，必須先深刻認(rèn)識電子商務(wù)的含義以及它與法律的關(guān)系。

1.1.1電子商務(wù)和法律電子商務(wù)的產(chǎn)生和發(fā)展，基于兩個(gè)最基本的原因：經(jīng)濟(jì)全球化和全球信息化。

可以說，電子商務(wù)從一開始就涉及技術(shù)和制度兩個(gè)層面的問題。作為電子商務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)平臺本身就是通過協(xié)商統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。

究竟該怎樣定義電子商務(wù)呢？一種狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為，只有當(dāng)交易標(biāo)的（對象）可以通過網(wǎng)絡(luò)獲得時(shí)，才是真正的電子商務(wù)。

這一定義完全將無法非物質(zhì)化的商品的運(yùn)輸?shù)任锪鞴ぷ髋懦陔娮由虅?wù)之外。

而目前最具代表性的定義，是由世界貿(mào)易組織在《電子商務(wù)與世界貿(mào)易組織的作用》中闡述的：“電子商務(wù)可以簡單地定義為，通過電子通信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行產(chǎn)品的廣告、銷售和分配。”

可以看出，上述定義強(qiáng)調(diào)：任何人通過網(wǎng)絡(luò)提供一件物品或一項(xiàng)服務(wù)要約，均被視為從事電子商務(wù)的人。

這一觀念反映出，電子商務(wù)的市場是建立在物質(zhì)產(chǎn)品、絕對信息產(chǎn)品和富含信息產(chǎn)品的供應(yīng)的基礎(chǔ)上的。

電子商務(wù)對經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，使世界各國開始重視通過政策和法律手段規(guī)范這種新興的商務(wù)活動(dòng)，保障交易的安全和公平，從而使經(jīng)濟(jì)更持續(xù)、穩(wěn)健地增長。

但是，在立法方面，各國的考量卻不盡相同。因?yàn)閼?yīng)該以何種立法規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)的問題，涉及電子商務(wù)法的性質(zhì)和它在各國現(xiàn)存法律體系中的地位。

1.1.2電子商務(wù)法的性質(zhì)和地位如果依照傳統(tǒng)的法律概念定義方法來定義電子商務(wù)法，或許可以將其稱之為：調(diào)整電子商務(wù)活動(dòng)中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

這種籠統(tǒng)的說法，也是出于對電子商務(wù)法打破現(xiàn)存部門法界限，跨越多部門、多學(xué)科的現(xiàn)實(shí)的認(rèn)可。

但是，這種狀況使人很難理解電子商務(wù)法的獨(dú)立性和立法定位。毋庸置疑的是，電子商務(wù)法具備制定法的性質(zhì)。

關(guān)鍵的問題是，怎樣在現(xiàn)存法律體系中構(gòu)建電子商務(wù)法的框架？事實(shí)上，各國采取的措施不盡相同。

這直接決定了電子商務(wù)法在整個(gè)法律體系中所處的位置，即它應(yīng)歸屬于哪一法律部門的問題。

1．通過修改現(xiàn)行法律適用于電子商務(wù)活動(dòng)

2．通過專門的電子商務(wù)立法滿足現(xiàn)實(shí)的需要

世界各國不同的立法選擇，使我國電子商務(wù)法應(yīng)歸屬何種法律部門的討論凸顯分歧。目前主要有以下幾種觀點(diǎn)。

（1）歸于民法。（2）歸于商法。（3）歸于經(jīng)濟(jì)法。（4）電子商務(wù)法屬于獨(dú)立的法律部門。

因此，電子商務(wù)法的概念有兩層含義：（1）作為實(shí)在法的電子商務(wù)法；（2）作為法學(xué)學(xué)科的電子商務(wù)法學(xué)。

1.2電子商務(wù)法的淵源所謂電子商務(wù)法的淵源，是指電子商務(wù)法的具體立法形式和效力來源。

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，信息法的淵源雖然不具有商務(wù)性質(zhì)，但可以直接適用于電子商務(wù)。

因?yàn)樗鼈優(yōu)殡娮由虅?wù)提供了技術(shù)支撐。例如1991年歐盟關(guān)于保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的指令。而這里歸納的電子商務(wù)法的淵源主要包含國際法淵源、地區(qū)法淵源和國內(nèi)法淵源。

1.2.1電子商務(wù)法的國際法淵源

1．歐洲委員會(huì)制定的規(guī)范

1981年12月11日歐洲委員會(huì)的關(guān)于電子商務(wù)的一份推介性文件，是目前發(fā)現(xiàn)的最早涉及電子商務(wù)的國際實(shí)體規(guī)則。

這份推介性文件旨在促使歐洲各國統(tǒng)一在法律形式主義方面的立法，尤其是在信息化證據(jù)和注冊的承認(rèn)方面。

此外，在歐洲委員會(huì)主導(dǎo)下，于2001年11月23日制定了一個(gè)重要的關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪的公約。

2．聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)制定的規(guī)范聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)（UNICTRAL或CNUDCI）在全球電子商務(wù)法的推廣方面作出了很大貢獻(xiàn)。

（1）電子商務(wù)示范法

1996年12月16日通過的這部電子商務(wù)示范法，雖然不具有強(qiáng)制力，但它對電子商務(wù)在國際社會(huì)的推廣產(chǎn)生了極大的影響，許多國家和非政府組織都將其視為事實(shí)上的準(zhǔn)則。

（2）電子簽名示范法盡管這部2001年7月5日頒布的示范法，晚于歐盟1999年12月13日發(fā)布的關(guān)于建立電子簽名歐洲框架的指令和法國2000年3月13日出臺的電子簽名法。

影響了其首創(chuàng)和示范作用，但這部示范法的貢獻(xiàn)在于定義了一項(xiàng)計(jì)算機(jī)良性操作的規(guī)則，以幫助所有在實(shí)施操作前忽視檢查計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全性，并因這種粗心大意而直接遭受損害的人。

3．世界貿(mào)易組織框架內(nèi)涉及電子商務(wù)的國際協(xié)議

1986年開始的關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭談判最終制定了《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》。

世界貿(mào)易組織WTO就有關(guān)電子商務(wù)方面通過了三項(xiàng)具有突破性意義的國際協(xié)議：（1）《信息技術(shù)協(xié)議（ITA）》；（2）《全球基礎(chǔ)電信協(xié)議》；（3）《開放全球金融服務(wù)市場協(xié)議》。

這3項(xiàng)協(xié)議為電子商務(wù)和信息技術(shù)穩(wěn)步有序的發(fā)展確立了新的法律基礎(chǔ)。

4．經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的指導(dǎo)性文件經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）是由北美、歐洲和亞太地區(qū)的29個(gè)國家組成的國際性組織。

1998年10月，OECD渥太華電子商務(wù)部長級會(huì)議公布三個(gè)重要文件：《OECD全球電子行動(dòng)計(jì)劃》、《有關(guān)國際組織和地區(qū)組織的報(bào)告：電子商務(wù)活動(dòng)和計(jì)劃》以及《工商界全球商務(wù)行動(dòng)計(jì)劃》。

這一系列文件有力地促進(jìn)了參與國之間電子商務(wù)的合作。

5．世界知識產(chǎn)權(quán)組織相關(guān)條約

1996年12月20日世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）通過《WTO版權(quán)條約》和《WIPO表演與錄音制品條件》（WPPT），統(tǒng)稱為《因特網(wǎng)條約》。

WIPO提出《互聯(lián)網(wǎng)名稱和地址管理及其知識產(chǎn)權(quán)問題》的報(bào)告，建立了全球性的有效解決域名糾紛的機(jī)制，以及域名注冊規(guī)范程序和域名排分等程序，并妥善處理了域名與馳名商標(biāo)保護(hù)之間的關(guān)系。

6．國際商業(yè)習(xí)慣（1）編輯分類的習(xí)慣國際商會(huì)1997年月11月6日通過的《國際數(shù)據(jù)保證商務(wù)通則》，該通則試圖平衡不同法律體系的原則，為電子商務(wù)提供指導(dǎo)性政策。

國際商會(huì)目前正在制定的還有《電子貿(mào)易和結(jié)算規(guī)則》等交易規(guī)則。

（2）默認(rèn)的習(xí)慣

7．關(guān)于國際貨物買賣的維也納公約

1980年4月11日頒布的這部全稱為《聯(lián)合國國際貨物（商品）銷售合同公約》的規(guī)范性文件，共獲得了60多個(gè)國家的簽署。

我國《民法通則》和現(xiàn)行《合同法》都極大地獲益于這部公約，并將實(shí)體法中對這一公約內(nèi)容的貫徹情況，視為衡量我國法律與國際接軌程度的標(biāo)準(zhǔn)。

1.2.2電子商務(wù)的地區(qū)性法律淵源

1．歐盟電子商務(wù)立法

2．東南亞國家聯(lián)盟（ASEAN）的相關(guān)協(xié)定

1.2.3電子商務(wù)的國內(nèi)法淵源

1．美國電子商務(wù)立法

2．法國電子商務(wù)立法

3．澳大利亞的電子商務(wù)立法

4．新加坡的電子商務(wù)立法

5．我國電子商務(wù)立法

1.3電子商務(wù)法的特點(diǎn)和基本原則

1.3.1電子商務(wù)法的特點(diǎn)

1．它是規(guī)范虛擬世界的法律

2．它是隨著技術(shù)進(jìn)步建立、發(fā)展和不斷完善的法律

3．它是一個(gè)綜合服務(wù)的規(guī)則構(gòu)架4．它有多元的利益保護(hù)群體5．它是面向國際的國內(nèi)法

1.3.2電子商務(wù)法的基本原則

1．維護(hù)網(wǎng)絡(luò)交易安全的原則

2．自由交易原則

3．標(biāo)準(zhǔn)開放和信息透明原則

4．保護(hù)消費(fèi)者的原則

5．電子產(chǎn)品和服務(wù)供應(yīng)商的整體責(zé)任原則1.4電子商務(wù)法的主要內(nèi)容

1.4.1關(guān)于電子商務(wù)域名的規(guī)則

1．域名的性質(zhì)域名首先僅是互聯(lián)網(wǎng)上的地址和網(wǎng)絡(luò)巡游者發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站的方式。

但在電子商務(wù)的模式下，域名還有另一個(gè)引申的含義：即它不僅指明了一個(gè)計(jì)算機(jī)所處的地理位置，而且賦予這個(gè)事實(shí)一個(gè)名稱。

域名的這一作用，就如同公司名稱一樣，被用來當(dāng)作區(qū)分網(wǎng)絡(luò)上企業(yè)的標(biāo)志。

同時(shí)，即便在互聯(lián)網(wǎng)之外的廣告宣傳上，也往往在使用域名作參考。

它不僅保證一種技術(shù)功能，例如，由一系列數(shù)字組成的IP地址或是指明進(jìn)入某文檔路徑的URL，還等同于傳統(tǒng)的身份辨認(rèn)功能，如商號或商標(biāo)。

2．域名的分配起初，互聯(lián)網(wǎng)的域名都是由一家依美國法律成立的公司NSI（NetworkSolutionsInc.）依照“先到先取得（服務(wù)）”的簡單原則分發(fā)的。

名稱和數(shù)字分配互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)（ICANN）便是作為這一機(jī)制于1998年成立的。

3．域名的沖突當(dāng)一個(gè)涉及域名的爭議，通過協(xié)商無法找到解決方案時(shí)，一項(xiàng)稱為統(tǒng)一爭議解決政策（UDRP）的管理程序就發(fā)揮作用，來確定到底哪一方擁有該爭議域名更為合理。

UDRP程序涉及1999年12月1日以后的所有域名。

1.4.2電子商務(wù)合同規(guī)則電子商務(wù)合同規(guī)則是電子商務(wù)法的核心內(nèi)容。

歐盟在2000年6月8日頒布的關(guān)于電子商務(wù)的指令中，對訂立電子合同的可能性，以及消除使用電子合同的法律障礙問題作了宣示。

債是合同制度的核心元素，因此，電子合同成立和履行各階段的主要問題均圍繞相關(guān)債的設(shè)定和歸屬展開。

1．雙方所負(fù)之締約身份之債

（1）供應(yīng)商識別之債（2）客戶的資格和義務(wù)

2．電子合同的成立（1）產(chǎn)品和服務(wù)要約（2）客戶的承諾

3．電子合同的有效性按照我國合同法第44條的規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！倍^依法成立，則要求不能違反民法通則第55條關(guān)于合法民事行為的條件。

以數(shù)據(jù)電文形式存在的電子合同也應(yīng)遵守以上規(guī)定。

我國合同法將數(shù)據(jù)電文視為一種合法有效的書面合同形式，這一規(guī)定適用于一般性的合同。

但某些法律行為對合同形式有特殊要求的，比如：不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和抵押擔(dān)保等，則需要滿足相應(yīng)的法定要件才能生效。

4．電子合同的履行（1）供應(yīng)商的整體責(zé)任（2）客戶的在線支付義務(wù)①由信用第三方實(shí)施支付②銀行信用卡支付③遠(yuǎn)程轉(zhuǎn)賬④電子錢包

5．消費(fèi)者保護(hù)我國并沒有出臺專門保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的措施和規(guī)范性文件。

主要法律依據(jù)仍然是未曾因電子商務(wù)的發(fā)展而作出相應(yīng)修改的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。

而在國際領(lǐng)域，歐盟及其成員國一直在電子商務(wù)立法中強(qiáng)調(diào)對網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的充分保護(hù)。

1.4.3私人特征的數(shù)據(jù)和著作權(quán)的保護(hù)規(guī)則

1．私人特征的數(shù)據(jù)的保護(hù)規(guī)則

所謂私人特征的數(shù)據(jù)，是指通過參考身份號碼，或其他一個(gè)或多個(gè)本人專有的要素，從而直接或間接地達(dá)到，或可以達(dá)到識別某一自然人的一切信息。

私人信息的價(jià)值在傳統(tǒng)商務(wù)領(lǐng)域就已經(jīng)獲得了證明。

私人特征的數(shù)據(jù)的保護(hù)主要針對自然人，但使用和處理這類信息的人，除了自然人外，還包括法人、公權(quán)力部門、其他服務(wù)機(jī)構(gòu)等。

私人數(shù)據(jù)的使用原則上應(yīng)征得權(quán)利人的同意，只有在法定的特殊情形下，才可例外。

要保證上述規(guī)則的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)，必須有一個(gè)執(zhí)法部門的監(jiān)督。

2．著作權(quán)保護(hù)規(guī)則著作權(quán)又稱版權(quán)，是對作者的創(chuàng)造性作品賦予的一種保護(hù)性特權(quán)。

但是，電子商務(wù)的主體—網(wǎng)絡(luò)商人和網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者都不是著作權(quán)的權(quán)利人，因此他們要么放棄使用含有著作權(quán)的作品，要么必須為使用支付版權(quán)費(fèi)。其中物質(zhì)權(quán)利主要有兩項(xiàng)。

（1）修改作品的權(quán)利。（2）限定作品使用方式的權(quán)利。

盡管著作權(quán)的作者享有諸多特權(quán)，法律還是允許在特定的條件下，他人能夠以例外的方式利用該作品。主要有以下幾種情形。

（1）官方文件和新聞的利用。（2）學(xué)術(shù)科研用途的分析和引用。（3）對幽默行為的寬容。

1.4.4關(guān)于電子證據(jù)、電子簽名和認(rèn)證的規(guī)則

1．電子證據(jù)規(guī)則世界各發(fā)達(dá)國家已經(jīng)普遍在立法和司法中確認(rèn)了電子形式的書面文件的證據(jù)效力。

2．電子簽名與認(rèn)證規(guī)則（1）電子簽名規(guī)則所謂電子簽名，是指一種電子形式的數(shù)據(jù)，按照一定邏輯程序與其他電子數(shù)據(jù)相匹配、相聯(lián)系，并作為數(shù)字信息的鑒定方法。

我國目前頒布的唯一一部電子商務(wù)的專門法律就是《電子簽名法》，

（2）電子認(rèn)證規(guī)則我國尚未制定完整的電子認(rèn)證規(guī)則，可以參考對此制度研究較早的歐盟的經(jīng)驗(yàn)。

早在1999年12月13日，歐盟就頒布了《關(guān)于建立電子簽名的歐盟制度框架》的指令。

1.4.5電子商務(wù)稅收規(guī)則

1．美國的稅賦豁免政策

2．歐盟奉行的稅收中立政策

3．一些國家仍堅(jiān)持賦稅領(lǐng)土權(quán)

1.4.6電子商務(wù)跨國糾紛的解決規(guī)則電子商務(wù)活動(dòng)往往跨域