2005年中國政法大學(xué)801法學(xué)綜合考研真題

2005年中國政法大學(xué)研究生入學(xué)考試民法學(xué)試題及解析一、單項選擇題1、甲將收藏的一件瓷器出售給乙，乙當場付清價金，約定甲10天后交貨。丙聽說后，表示原以雙倍的價錢購買。甲當即決定賣給丙，約定5天交貨，并收定金若干。乙聽說此事，誘甲七歲子將瓷器從家中取出給她。在瓷器為乙所占有的期間，該瓷器的所有權(quán)應(yīng)歸誰？A、甲B、乙C、丙D、乙丙共有[答案]A[解析]本案甲將瓷器一物二賣。但均未交付，瓷器所有權(quán)仍歸其所有。買受人乙誘使甲子將瓷器取出，但并不能取得所有權(quán)。原因在于，甲子的行為不能構(gòu)成履行，其并非甲的履行輔助人，某乙誘使甲子履行，不能有效。這里的交付顯然欠缺某甲的意思參與。2、馬湖開一小飯店，聘請毛世貴為廚師，二人書面約定：馬湖出資5萬元，毛世貴憑廚師手藝每年分贏利3萬元，其余贏余無論多少都歸馬湖。一日，毛世貴炒菜不慎，使顧客誤食有毒蘑菇，受害人損失1萬元，受害人有權(quán)提出以下何種請求？A、由有過錯的毛世貴負責(zé)賠償B、馬湖負責(zé)賠償，因為飯店是他開的C、該贏余分配約定屬于保底條款，無效，故二人各賠5000元D、該二人中任何一人賠償全部損失[答案]D[解析]二人為合伙關(guān)系，對外對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。3、民法通則第135條規(guī)定："向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年。"下列請求權(quán)中，符合這一規(guī)定的"民事權(quán)利"是哪一個？A、甲對乙的損失物返還請求權(quán)B、甲對銀行的存款提取請求權(quán)C、甲對其成年子女的贍養(yǎng)權(quán)D、甲對乙的保證合同的保證責(zé)任請求權(quán)[答案]D[解析]AB為物權(quán)請求權(quán)，C為基于身份關(guān)系的請求權(quán)，而且具有持續(xù)性。D為債權(quán)請求權(quán)。4、2002年11月10日，甲公司將本公司生產(chǎn)的已過期的黃油謊稱未過期，賣給了乙公司，一年半之后，乙公司在使用該黃油時發(fā)現(xiàn)質(zhì)量缺陷。此案應(yīng)如何認定？A、甲公司出售質(zhì)量不合格的商品未聲明，但是已經(jīng)超過民法通則136條規(guī)定的特殊訴訟時效期間，乙公司的勝訴權(quán)喪失。B、乙公司因受欺詐而為合同行為，可以依據(jù)民法通則主張該買賣行為無效C、乙公司因受到欺詐，但是未在法律規(guī)定的一年期限內(nèi)行使權(quán)利，主張撤消該買賣行為D、乙公司雖然受到欺詐，但是未在法律規(guī)定的一年期限內(nèi)行使權(quán)利，主張合同無效或者撤消的權(quán)利消滅。[答案]A[解析]甲公司因受欺詐，可以撤銷合同，也可以主張違約責(zé)任。產(chǎn)品缺陷造成損害的責(zé)任為2年，本案不屬于。受欺詐而為的法律行為為可撤銷，B不對。撤銷權(quán)自知道或應(yīng)當知道之日起開始計算，C、D不對。5、張三和李四二人共同打壞王五的轎車，造成損失8萬遠。三人協(xié)商后約定，張、李各賠償4萬元。后李四沒有給付賠償金。此案應(yīng)如何認定？A、三人的約定違反了民法通則第132條"應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任"之規(guī)定，因而無效，張三應(yīng)當先承擔(dān)全部賠償，然后向李四求償。B、約定責(zé)任不能改變法定責(zé)任，故張、李應(yīng)當依法承擔(dān)連帶責(zé)任。C、為減少李四遲延履行的責(zé)任，張三應(yīng)當先為李四無因管理，然后李向張支付管理費用D、王五分別向張、李二人主張4萬元賠償金。[答案]D[解析]連帶責(zé)任表現(xiàn)為債權(quán)人的權(quán)利，而債權(quán)人無疑可以在不違反法律和善良風(fēng)俗的情況下決定自己的權(quán)利，三人協(xié)商由張三和李四各賠償4萬元，屬于受害人對自己權(quán)利的處分，應(yīng)該有效。如果僅僅是張三和李四約定各承擔(dān)4萬元，則不具有對抗效力。6、A公司委托王某去某市B公司購買機械表1000只，王某見B公司有電子表可以供應(yīng)，在B公司說明電子表是從正規(guī)渠道進貨后，就在購銷合同上添加了購買2000只電子表的條款。王某付款后將機械表和電子表運往A公司途中，2000只電子表被海關(guān)以走私品沒收。A公司收到機械表后，發(fā)現(xiàn)不好銷，遂以合同無效要求退貨。下列論述正確的是哪一個？A、該購銷合同中購買2000只電子表的條款無效B、該購銷合同中購買2000只電子表的條款可撤消C、該購銷合同中購買2000只電子表的條款效力未定D、該購銷合同無效[答案]A[解析]合同部分無效，而剩余部分依然可以獨立存在，因而是非全部無效，D不對。該合同標的不合法，因而非可撤銷，也不是效力待定，B、C不對。7、周某從3號公寓樓下經(jīng)過，被樓上突然掉下的煙灰缸砸成重傷，經(jīng)過現(xiàn)場司法鑒定，排除了煙灰崗來自其他樓房的可能性，但同時又無法認定煙灰缸究竟從3號樓哪里掉下，本案應(yīng)該如何處理？A、不能確定加害人，沒有明確的被告，周某自己承擔(dān)不利后果B、適用民法通則132條當事人無過錯時適當分擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，由3號樓全體居民與周某分擔(dān)損失C、在不能證明是哪家居民掉下煙灰缸的條件下，由3號樓全體居民負責(zé)賠償D、在不能證明3號樓居民有過錯的條件下，由該樓的物業(yè)管理公司負責(zé)賠償[答案]A[解析]該案存在爭議。有的法院判決全體居民承擔(dān)責(zé)任，有的法院判決沒有明確的被告。8、下列各項中，不屬于有相對人的意思表示的是哪一個？A、懸賞廣告B、債務(wù)免除C、代理權(quán)授予D、遺囑行為[答案]D[解析]遺囑重的被繼承人僅僅是受益人，卻不是相對人。遺囑的成立與生效與被繼承人無關(guān)，他不是意思表示的相對方。懸賞廣告需要他人參與，為有相對人的意思表示。9、甲與妻乙攜5歲的女兒丙和70歲的老父丁一起去春游，不幸私人在乘坐纜車時墜入山谷無一生還。有無法確定他們死亡的先后順序，如果他們都有繼承人，推定誰先死亡？A、甲B、乙C、丙D、丁[答案]D[解析]《繼承法》第2條的規(guī)定。10、孫某欠鄭某2萬元無力償還，朱某向鄭某表示愿替孫某還債，朱某的行為生效的條件是什么？A、三人意思表示一致B、鄭某和孫某意思表示一致C、鄭某和朱某意思表示一致D、孫某和朱某意思表示一致[答案]C[解析]債務(wù)承擔(dān)不需要債務(wù)人的同意，卻需要債權(quán)人的同意。11、對當事人超過訴訟時效期間的起訴，人民法院應(yīng)該如何處理？A、裁定不予受理B、裁定駁回C、判決駁回訴訟請求D、受理[答案]D[解析]過訴訟時效以后當事人仍然可以起訴，但時效經(jīng)過可以判決敗訴，除非債務(wù)人不主張時效經(jīng)過。二、多項選擇題31、意思表示與法律效力在效力方面的關(guān)系如何？A、有意思表示，法律行為方可有效B、法律行為的效力取決于意思表示的合法性C、效果意思決定法律行為效力的內(nèi)容和范圍D、意思表示的瑕疵，能夠決定法律行為無效或可撤消[答案]A、C、D[解析]B項失之絕對，法律行為的效力不僅僅取決于意思表示的合法性。32、負擔(dān)行為和處分行為是法律行為的重要分類，下列行為中，屬于處分行為的有哪些？A、抵押合同B、債權(quán)放棄的書面意思表示C、將房屋交給承租人占有、使用而自己不占有、使用D、訂立書面贈予合同并公證[答案]A、B[解析]處分行為包括設(shè)定抵押權(quán)，放棄債權(quán)也是處分行為，直接發(fā)生當事人所欲的法律后果。C、D為債權(quán)行為。33、下列關(guān)于拋棄的正確判斷是哪些？A、拋棄是單方法律行為B、不動產(chǎn)物權(quán)的拋棄，需辦理注銷登記C、對設(shè)有他物權(quán)的物拋棄后，他物權(quán)即消滅D、被拋棄的物，再為他人所有，必為原始取得[答案][解析]34、張某新購得一輛"寶來"轎車，遂將其原有的"奧拓"車轉(zhuǎn)讓給劉某。雙方簽訂了合同，并約定五日后劉某付款，張某交車并辦理過戶手續(xù)。簽約后第三日，張某家車庫旁房屋著火，火曼延及張某家的車庫，并將其"奧拓"車燒毀。則張某與劉某之間的合同為何種狀態(tài)？A、標的主觀不能B、標的客觀不能C、標的自始不能D、標的嗣后不能[答案]B、D[解析]顯然，主觀不能一般不能免除違約責(zé)任。該車燒毀，任何人無法在實際履行該合同，為客觀不能。35、下列行為中，不得附條件的有哪些？A、法定抵消B、結(jié)婚C、票據(jù)背書D、借款行為[答案]A、B、C[解析]形成權(quán)一般不得附條件，形成權(quán)一般是是某一項法律關(guān)系明確化，附條件將不明確。結(jié)婚就是結(jié)婚，不能附條件，身份行為。C票據(jù)行為附條件要么條件無效，要么行為無效。36、下列行為中，不發(fā)生代理的法律效果的有哪些？A、甲有朋自遠方來，甲不在，鄰居乙代甲招待該客人的行為B、甲為某公司董事長，甲以該公司的名義與乙公司簽訂合同的行為C、甲為貿(mào)易貨棧，將乙委托給自己出賣的自行車以自己的名義出賣給丙的行為D、甲將郵局轉(zhuǎn)來的給乙董事長的信件送給乙董事長的行為[答案]A、B、C、D[解析]A為事實行為，招待客人只是盡到賓主之誼，法律一般不管這樣的事。B為代表行為，只有公司的行為。C為間接代理，不直接發(fā)生代理的法律效果；D屬于傳達。37、乘客段某不慎，將價值5萬元的鉆戒遺失，在電臺做了尋物廣告，稱：原物送還者，謝金2000元。出租車司機陳某清洗車廂時，發(fā)現(xiàn)該鉆戒，立即送還段某并要段某給付謝金，段某醒悟自己是乘坐該車時丟失的鉆戒，認為陳某有義務(wù)返還乘客丟失的物品，不肯付謝金。就此事，下列說法中正確的是哪些？A、段某在電臺的廣告，是懸賞廣告B、陳某發(fā)現(xiàn)并送還鉆戒，是無因管理C、陳某送還鉆戒，是對乘客的附隨義務(wù)D、段某不知鉆戒丟失在出租車內(nèi)，在電臺做廣告是重大誤解[答案]A、C[解析]乘客發(fā)的是懸賞廣告，但出租車司機有應(yīng)該歸還。38、在地役權(quán)法律關(guān)系中，下列表述正確的有哪些？A、地役權(quán)是為特定人設(shè)定的B、地役權(quán)是為需役地設(shè)定的C、地役權(quán)可以有償取得D、地役權(quán)可以無償取得[答案]B、C、D[解析]在民法上，有償?shù)囊部梢杂僧斒氯藳Q定不收費。地役權(quán)可以為有償也可以為無償，地役權(quán)不是人役權(quán)，不是為某個人設(shè)定的。39、1995年3月黃某將一幅價值6萬元的名畫送到某裱店裝裱，由于黃某未按期付給裝裱店費用。裝裱店通知黃某應(yīng)在30日內(nèi)支付其應(yīng)付的費用，但黃某仍未能按期交付，裝裱店遂將畫變價受償，將其差額扣除費用后退還給黃某。下列表述正確的有哪些？A黃某與裝裱店之間的合同系承攬合同B裝裱店對該畫有留置權(quán)C裝裱店通知黃某支付費用的期限不符合法律規(guī)定D裝裱店無須通知黃某即可直接將該畫變動受償[答案]A、B、C[解析]要給債權(quán)人寬展期2個月。參見《民法學(xué)》445頁。40、村民張某死后留有房屋6間，水牛2頭，張某有妻陳乙，兩個孩子張丙和張丁，其祖父仍鍵在，對其遺產(chǎn)繼承，下列說法中，正確的有哪些？A、房屋六間由陳乙分得3間、張丙、張丁和其祖父各1間B、房屋六間由陳乙分得4間，張丙和張丁各一間C、在遺產(chǎn)沒有分割之前，各繼承人對遺產(chǎn)的權(quán)利為共同共有D、對水牛的分割應(yīng)采取變價分割或作價補償，而不宜采用實物分割[答案]B、C、D[解析]祖父為第二順位繼承人；遺產(chǎn)分割之前為共同共有；水牛似乎無法實物分割。三、簡答題1、受欺詐合同當事人的撤銷權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)的異同？[答案]兩者的不同點已在上文作答，相同點包括：（1）均為形成權(quán)；（2）均有時間限制；（3）均需通過訴訟行使。2、預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)在性質(zhì)、效果方面的主要區(qū)別？[答案]（1）預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的概念（2）在性質(zhì)上，預(yù)期違約的性質(zhì)為違約，不安抗辯權(quán)為履行合同的抗辯。（3）在效果上，預(yù)期違約產(chǎn)生違約責(zé)任，具體分為明示預(yù)期違約和以行為表示的預(yù)期違約，前者產(chǎn)生拒絕履行的后果，后者與不安抗辯權(quán)類似。不安抗辯權(quán)產(chǎn)生履行抗辯，抗辯權(quán)人可以中止履行并通知對方，對方提供擔(dān)保，應(yīng)恢復(fù)履行；如果對方為恢復(fù)履行能力且為提供擔(dān)保，權(quán)利人可以解除合同。四、案例分析題1、2003年10月1日村民甲、乙二人從北方汽車市場買了一輛二手卡車，準備一塊兒跑長途貨運業(yè)務(wù)，二人各自出資3萬元，同年12月，甲駕駛這輛汽車外出聯(lián)系業(yè)務(wù)時，遇到丙，丙表示愿意出8萬元購買此車，甲隨即把卡車賣給了丙，并辦理了過戶手續(xù)，事后，甲把賣車一事告知乙，乙要求分得一半款項。丙買到此車后年底又將這輛卡車以人民幣9萬元轉(zhuǎn)手賣給丁。二人約定，買賣合同簽訂時，卡車即歸丁所有，再由丁將車租給丙使用，租期為1年，租金1、5萬元，二人簽定協(xié)議后，到有關(guān)部門辦理了登記過戶手續(xù)。丁把車租賃給丙使用期間，由于運輸缺乏貨源，于是丙準備自己備貨，遂向銀行貸款人民幣5萬元，丙將這輛卡車作為抵押物向銀行設(shè)定抵押，雙方簽訂了抵押協(xié)議，但沒有進行抵押登記。2004年11月丁把該車以人民幣10萬元的價格賣給了戊，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬元買回此車。丁不同意便發(fā)生了糾紛?，F(xiàn)問：（1）甲、乙對卡車是什么財產(chǎn)關(guān)系？[答案]按份共有（2）甲、丙的汽車買賣合同是否有效？為什么？[答案]有效，買賣合同的有效不以處分權(quán)為要件，要區(qū)分負擔(dān)行為和處分行為。（3）丙、丁約定買賣合同簽訂時，卡車即歸丁所有，該約定是否有效？為什么？[答案]對于機動車登記的效力存在爭議，有觀點認為登記為生效要件，有觀點認為登記僅僅為對抗要件。（4）丙與銀行的抵押合同能否生效？為什么？[答案]無效。買賣合同占有改定，丙為無權(quán)處分。（5）丙主張買回卡車的主張能否得到支持？為什么？[答案]不能。房屋承租人具有優(yōu)先購買權(quán)。（6）直到糾紛發(fā)生時，該卡車所有權(quán)歸誰所有？為什么？[答案]?。驗橐呀?jīng)簽訂買賣合同，通過占有改定的方式完成交付，并已經(jīng)辦理過戶手續(xù)。2004年中國政法大學(xué)研究生入學(xué)考試民法學(xué)試題及解析（民商法學(xué)專業(yè)）一、簡答題1、相鄰關(guān)系與地役權(quán)的區(qū)別與聯(lián)系相鄰關(guān)系是指相鄰不動產(chǎn)的占有人之間在不動產(chǎn)的利用方面基于誠實信用原則而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，相鄰關(guān)系是所有權(quán)內(nèi)容的擴張，并非一項獨立的權(quán)利。所謂相鄰權(quán)只能在所有權(quán)的意義上來理解。地役權(quán)是需役地權(quán)利人與供役地權(quán)利人因不動產(chǎn)利用的需要，基于地役權(quán)合同的約定就供役地利用或使用限制的用益物權(quán)。地役權(quán)是獨立于所有權(quán)的定限物權(quán)。按照臺灣學(xué)者謝在全先生的觀點，相鄰關(guān)系與地役權(quán)有以下不同：（1）相鄰關(guān)系為土地所有權(quán)內(nèi)容之當然的擴張或限制，是法定的。而地役權(quán)則為所有人間基于契約而生之所有權(quán)擴張與限制，是意定的。（2）相鄰關(guān)系非獨立之權(quán)利，系為所有權(quán)本身之限制或擴張。而地役權(quán)乃因他物權(quán)而受一時之限制，系為獨立之權(quán)利。（3）相鄰關(guān)系之成立及對抗第三人，均無須登記。而地役權(quán)之成立以登記為必要。（4）相鄰關(guān)系并非使受限制之相對人，因而取得獨立之定限物權(quán)。而地役權(quán)則屬之。（5）相鄰關(guān)系而生之權(quán)利義務(wù)，與所有權(quán)俱存，不可能單獨的取得或喪失，即不因相對人之意思而生得喪變更，但地役權(quán)則可，而有一定之取得或喪失原因。相鄰關(guān)系與地役權(quán)的聯(lián)系：（1）相鄰關(guān)系與地役權(quán)均系不動產(chǎn)利用方面的協(xié)調(diào)。兩者在權(quán)利內(nèi)容上不具有絕對的排斥性，有觀點認為相鄰關(guān)系是法律就相鄰不動產(chǎn)利用所作的最低協(xié)調(diào)，而此部分協(xié)調(diào)并非不得通過當事人的約定而成為地役權(quán)。在法國法上，相鄰關(guān)系的內(nèi)容被規(guī)定為法定地役，而與約定地役相對，證明兩者并非絕對不相容。（2）王澤鑒先生認為，相鄰關(guān)系并非強制性規(guī)范，而是可以由當事人進行約定。承認相鄰關(guān)系的約定性意味著其與地役權(quán)的區(qū)別更加模糊。不過，約定的相鄰關(guān)系如果進行登記，應(yīng)理解為地役權(quán)比較合適。2、我國合同法第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！闭埛治鲈撘?guī)定與善意取得制度的關(guān)系。（1）所謂善意取得，是指無處分權(quán)人處分他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，受讓人善意有償受讓動產(chǎn)占有或完成不動產(chǎn)登記所需的相關(guān)程序，而取得所有權(quán)的制度。善意取得以處分人無處分權(quán)為前提，如果權(quán)利人為有權(quán)處分，則無善意取得適用的余地。從條文的規(guī)定來看，如果權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)，則為有權(quán)處分，不適用善意取得。（2）如果處分人事后并沒有取得處分權(quán)或者經(jīng)過權(quán)利人追認，則其確定的為無權(quán)處分。對于無處分權(quán)的合同的效力，在學(xué)理上存在爭議。有觀點認為，我國不承認物權(quán)行為，處分權(quán)為合同的成立要件，無處分權(quán)的合同嗣后補正處分權(quán)的瑕疵后為有效成立的合同，否則合同確定的無效。合同無效后，受讓人取得標的物的占有或登記，并不能終局性的保有標的物的所有權(quán)，因為欠缺合法的法律原因。因此，善意取得制度被實質(zhì)性的取消。善意取得保護善意第三人和維護交易安全的作用無法實現(xiàn)。也有觀點認為，善意取得制度可以理解為特殊規(guī)定。一旦善意取得成立，則買賣合同嗣后變?yōu)橛行В腥瞬坏弥鲝埛颠€。王利明先生在其論文中持這樣的觀點。（3）以德國法為代表的立法例認為，處分權(quán)并非債權(quán)合同的成立要件。權(quán)利人欠缺處分權(quán)，并不影響債權(quán)合同的效力，只是物權(quán)行為處于效力待定的狀態(tài)。如果權(quán)利人嗣后無法取得處分權(quán)，則物權(quán)行為確定的不生效力。不過，如果受讓人善意、有償取得占有或申請登記，則其可以取得所有權(quán)。債權(quán)合同作為保有所有權(quán)的合法原因，原所有人不得主張返還。除非債權(quán)合同基于其他原因而無效，則善意取得人雖然可以取得所有權(quán)，但不能終局性的保有所有權(quán)，其負有不當?shù)美姆颠€義務(wù)，需以一個相反的物權(quán)行為將取得的所有權(quán)讓回原所有人。本人認為，我國的立法應(yīng)作與德國法相同的解釋，方為合理。實踐中曾出現(xiàn)因一物二賣而認定原買賣合同無效的做法，結(jié)果出賣人僅需承擔(dān)締約過失責(zé)任，這樣的判決非常荒唐。3、我國現(xiàn)行法上的代位權(quán)制度與大陸法系傳統(tǒng)民法的代位權(quán)制度有何區(qū)別？所謂代位權(quán)是指債權(quán)人為確保其債權(quán)的受償，當債務(wù)人怠于行使權(quán)利對于第三人的財產(chǎn)權(quán)利而危及債權(quán)時，得以自己的名義替代債務(wù)人行使財產(chǎn)權(quán)利的制度。我國合同法規(guī)定的代位權(quán)制度與傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)制度有以下不同：（1）在權(quán)利客體上，我國合同法及司法解釋規(guī)定，代位權(quán)的客體僅限于債務(wù)人對第三人的到期債權(quán)。傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)客體要更寬泛，包括物上請求權(quán)、形成權(quán)等，甚至包括其他非權(quán)利行使的保全行為。（2）在代位權(quán)行使的限度上，我國法律規(guī)定債權(quán)人的代位權(quán)以其債權(quán)數(shù)額為限。司法解釋規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負的債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超過部分人民法院不予支持。而在傳統(tǒng)民法理論上，代位權(quán)系為保存?zhèn)鶆?wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，其行使并不限于債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額。（3）在代位權(quán)行使的效果上，傳統(tǒng)民法采所謂的入庫規(guī)則，即債權(quán)人行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利的效果歸屬于債務(wù)人的一般責(zé)任財產(chǎn)，債權(quán)人無法就保全獲得的財產(chǎn)優(yōu)先受償。我國法律規(guī)定的債位權(quán)行使的效果，是債權(quán)人可以就債務(wù)人對第三人的權(quán)利的行使來實現(xiàn)自己的債權(quán)。（4）在代位權(quán)行使方式上，有觀點認為在我國債權(quán)人只能通過訴訟的方式來進行，而傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)不必然通過訴訟程序。不過，另外的觀點認為，司法解釋規(guī)定可以通過訴訟方式，但并不排除非訴方式的可能。4、格式合同的特征及規(guī)制體系所謂格式合同，是指當事人一方為與不特定的多數(shù)人進行交易而預(yù)先擬定的，且不允許相對人對其內(nèi)容做任何變更的合同。格式合同具有以下特征：（1）合同條款由一方當事人事先擬定。格式合同的條款是由使用方單獨擬定的，被使用方并未參與條款內(nèi)容的形成。如果相對方參與締約或者由其提供條款內(nèi)容則不應(yīng)認為是格式條款。另外，對于出自第三方的格式條款，是否應(yīng)認定為格式合同？有學(xué)者認為，應(yīng)該認定其為格式合同。對此，總體上應(yīng)予以支持。但是，區(qū)分具體的使用方更為確切些。只有使用方才應(yīng)受法律關(guān)于格式條款規(guī)制的限制。（2）合同的要約具有廣泛性、持久性和細節(jié)性。所謂廣泛性，是指定式合同的要約是向公眾發(fā)出的，具有主體上的不確定性。所謂持久性，是指要約一般總是涉及在某一特定時期所要訂立的全部合同；而所謂細節(jié)性，是指要越中包含了成立合同所需要的全部條款。（3）合同內(nèi)容的不可協(xié)商性。格式合同的相對方對于合同內(nèi)容往往只能選擇接受或不接受，協(xié)商的余地比較小。不過，在德國法上對于格式合同并不排除個別約定的可能，而且法律規(guī)定個別約定優(yōu)先于格式條款的效力，稱為個別約定的優(yōu)先性。我國法律也不應(yīng)排除這種可能性，只是現(xiàn)實中這種可能性比較小。（4）合同雙方的經(jīng)濟地位并不平等。定式合同的使用者往往在經(jīng)濟地位上處于優(yōu)勢的一方，存在利用格式條款損害想對方利益的可能性。在我國，當事人雙方的法律地位甚至都不平等，由于行政壟斷和行政特權(quán)的存在，格式合同的使用者把他們的優(yōu)勢施加給消費者的情形比較普遍。對于格式合同的規(guī)制，有學(xué)者認為目前我國行政權(quán)力在市場中的地位和作用仍存在計劃經(jīng)濟的痕跡，表現(xiàn)在格式合同上，存在利用格式合同扭曲市場關(guān)系，損害相對人利益的現(xiàn)象。不過，學(xué)者們認為我國并不缺乏框架性的規(guī)制體制。具體而言：（1）民法通則及民法理論上的法律行為制度存在保護相對方利益的內(nèi)在動力。法律關(guān)于意思表示真實、法律行為不違反誠實信用及公序良俗的原則，顯失公平合同的效力的規(guī)定為規(guī)范格式合同提供了基本的價值規(guī)范。我國的消費者權(quán)益保護法也規(guī)定經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。（2）合同法對格式合同的規(guī)范。首先格式合同的使用方應(yīng)向相對方進行合理、適當?shù)奶崾?。合同法?9條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。其次，內(nèi)容公平合理原則。按照合同法的規(guī)定，采用格式合同訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)。所謂內(nèi)容公平合理，有所謂的突然或不尋常條款的理論，即相對方作為一個一般的理性人對于該條款的存在及其內(nèi)容覺得難以接受，如果其知道這樣的條款即不會訂立合同。法律關(guān)于雙方當事人重要權(quán)利或義務(wù)的任意性規(guī)范在這里可以獲得半強制性，即格式條款使用方不得在對象對方不利的意義上對任意性條款進行變更。不過，哪些條款具有半強制性需要立法或司法予以明確。再次，疑義規(guī)則。對于內(nèi)容模糊的格式條款，應(yīng)作不利于格式條款提供方的解釋。第四，個別約定的優(yōu)先性。對于格式條款，當事人可以通過個別約定予以排除。個別約定的效力優(yōu)先于格式條款。（3）行政機關(guān)的規(guī)制。在我國工商行政管理局對于利用格式條款侵害消費者權(quán)利，擾亂市場秩序的行為，應(yīng)有權(quán)進行查處。（4）司法規(guī)制。司法機關(guān)作為社會糾紛的最終解決機制，通過個案的方式對法律法規(guī)進行解釋適用，對當事人之間的糾紛做出裁判，是對格式條款的最終規(guī)制者。司法機關(guān)對于不適當?shù)姆梢?guī)范也可以在法律的強制性規(guī)范的框架內(nèi)，按照民法的基本原則通過個案的方式予以改變，對于格式條款的規(guī)制也存在同樣的可能。5、無權(quán)代理與表見代理的區(qū)別表見代理在也是一種無權(quán)代理。所謂無權(quán)代理，是指行為人代理權(quán)代權(quán)欠缺而為的代理。代理權(quán)欠缺具體可分為代理權(quán)自始不存在、代理權(quán)嗣后消滅以及超越代理權(quán)的的情形。而表見代理是指無權(quán)代理人雖然沒有代理權(quán)，但因可以歸責(zé)于本人的原因而導(dǎo)致相對人合理的相信無權(quán)代理人為有權(quán)代理的無權(quán)代理。在法律效果上，表見代理發(fā)生有權(quán)代理的效果。無權(quán)代理與有權(quán)代理的區(qū)別主要在于構(gòu)成要見和法律效果的不同，以下詳述：（1）在構(gòu)成要件上，無權(quán)代理是沒有代理權(quán)而為的代理。但是，這里的沒有代理權(quán)是在相對人不能合理信賴其有代理權(quán)意義上的無代理權(quán)。而且，即使相對人善意的信賴無代理權(quán)人為有權(quán)代理，只要這種信賴不可以歸責(zé)于本人，即并非本人制造出代權(quán)的表象，或者并非本人放任無代理權(quán)人為代理行為，則不能認為存在表見代理?？梢姌?gòu)成表見代理的無權(quán)代理與不構(gòu)成表見代理的無權(quán)代理存在構(gòu)成要見上的區(qū)別。只是在代理權(quán)事實上欠缺者一點上其為無權(quán)代理。（2）在法律效果上，無權(quán)代理是效力代定的法律行為，本人有權(quán)決定該行為的效力。如果本人追認，則該行為發(fā)生有權(quán)代理的效果。如果本人拒絕追認，則無權(quán)代理自始不發(fā)生法律效果。在本人追認之前，相對人有撤銷權(quán)，其可以撤銷其與無權(quán)代理人所謂的效力待定的法律行為。而表見代理自始發(fā)生有權(quán)代理的效果，法律行為以其內(nèi)容在相對人與本人之間發(fā)生法律效果。而代理人與本人之間或者存在違約或者存在侵權(quán)的法律關(guān)系?？梢?，無權(quán)代理與表見代理的法律效果并不相同。在法律效果上，表見代理與有權(quán)代理更為接近。6、企業(yè)在民法上屬于哪一類物？企業(yè)在轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓的是何種民事權(quán)利？企業(yè)是否屬于民法上的物，存在很大的疑問。在德國法上，物是指具有經(jīng)濟價值并能為人力所支配的有體物。臺灣地區(qū)的民法也做這樣的理解。雖然不少的學(xué)者以強有力的理由主張應(yīng)將無體物納入物的概念中來，但目前這樣的主張還不是現(xiàn)實。在這樣的概念下，無具體分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)、消費物和非消費物、集合物和單一物等。在這些分類中無法把企業(yè)納入其中。按照拉倫茨的觀點，企業(yè)能否作為無體的權(quán)利的客體是有疑問的。拉倫茨區(qū)分第一順位的支配權(quán)的客體和第二順位的處分行為的客體。企業(yè)只能是第一順位的無體財產(chǎn)的客體。企業(yè)是由人力和物力兩個方面結(jié)合在一起的，包括企業(yè)擁有的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，企業(yè)擁有的債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等各種權(quán)利。還包括反不正當競爭法所保護的商號、商譽、客戶資源等無形資產(chǎn)。企業(yè)是一個法律關(guān)系的集合，不同于民法上一般而言的物。但是企業(yè)可以作為經(jīng)濟上和法律交易中的客體是沒有疑問的。企業(yè)轉(zhuǎn)讓、租賃沒有任何法障礙。企業(yè)的營業(yè)權(quán)作為一種框架性權(quán)利受到侵權(quán)法的保護。但是企業(yè)不是一個支配權(quán)意義上的客體。對它在事實上也是無法支配的，它是一個復(fù)雜的集合。因此，企業(yè)作為債法意義上的客體是可以的，但是無法作為無權(quán)法上的客體。企業(yè)轉(zhuǎn)讓在債權(quán)行為上可以一次完成，但是在物權(quán)行為上無法一次完成，對于不動產(chǎn)要進行登記，對于動產(chǎn)要進行交付，知識產(chǎn)權(quán)也要進行單獨的轉(zhuǎn)讓。因此，企業(yè)不是物權(quán)法意義上的客體，不是物。但可以作為債法上的客體。不過，浮動抵押和企業(yè)擔(dān)保的出現(xiàn)，也動搖了企業(yè)能否作為物權(quán)法意義上客體的觀念。企業(yè)作為一個相對獨立的、具有經(jīng)濟價值的可轉(zhuǎn)讓的客體，其取得有限的物權(quán)的客體的地位，作為民法上的物業(yè)具有實際意義。（以上為詳細解說，作為示范，以下僅提示簡略答案要點。）二、論述題1、論合同損害賠償中的“合理預(yù)見規(guī)則”及其合理性（參見李永軍：《合同法》、曾世雄：《損害賠償法原理》）（1）所謂合理預(yù)見規(guī)則，即違約損害賠償?shù)姆秶坏贸^違約方在訂立合同時已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見到的因違約而造成的損害。預(yù)見主體的參照標準有一般的第三人標準和當事人的主官標準，一般以前者為準。對于預(yù)見的時間，一般認為應(yīng)為訂立合同時。對于預(yù)見的范圍或程度，一般只要求預(yù)見到損害的種類，不要求預(yù)見到損害的具體范圍。（2）合理預(yù)見規(guī)則的合理性私法自治原則，違約責(zé)任是契約約定效力的反面。平衡當事人雙方的利益，違約人不能對任何因違約而造成的損害都承擔(dān)責(zé)任。（3）合理預(yù)見之檢討缺乏激勵，違約人不會為減少類似的損失而投入更多的成本，而這造成資源的浪費。合理預(yù)見規(guī)則與事實不符，當事人甚至不會對損害的問題有所想象。特殊案件的不公正，如照相館將當事人唯一的親人的照片底片丟失。但這里有一個違約人投入更多成本對價的問題。2、論動產(chǎn)抵押與物權(quán)公示公信原則的關(guān)系（1）動產(chǎn)抵押的概念概念及我國法律的規(guī)定（3）公示公信原則物權(quán)的公示方法動產(chǎn)占有不動產(chǎn)登記因公示產(chǎn)生公信力（4）動產(chǎn)抵押與公示公信的不和諧之處動產(chǎn)一般應(yīng)以占有為公示方法，動產(chǎn)抵押與該原則相違背動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)定的效力沖突無法對抗善意第三人（5）動產(chǎn)抵押的合理性及其公示問題羅馬法即有類似制度動產(chǎn)在現(xiàn)代社會的重要意義，機器、設(shè)備、原材料，現(xiàn)實生活的需要會突破法律的邏輯，而法學(xué)必須跟上時代的步伐不斷在體系內(nèi)突破和發(fā)展。占有作為公示方式本身的薄弱性。動產(chǎn)抵押的公示問題登記對抗標記或烙印質(zhì)權(quán)設(shè)定禁止讓與擔(dān)保與動產(chǎn)抵押的相似之處。2003年中國政法大學(xué)研究生入學(xué)考試民法學(xué)試題及解析一、比較概念1．訴訟時效與除斥期間訴訟時效與除斥期間都是因一定期間的經(jīng)過而發(fā)生權(quán)利消滅的法律效果的法律事實，但訴訟時效與除斥期間的區(qū)別在于：1．概念區(qū)別：訴訟時效是指權(quán)利人不行使權(quán)利的事實狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過法定期間即喪失其勝訴訟的時效：除斥期間是指法定的權(quán)利的存續(xù)期間，因該期間的經(jīng)過發(fā)生權(quán)利消滅的法律效果。2．適用對象不同：訴訟時效適用于請求權(quán)，除斥期間適用于形成權(quán)。3．法律效果不同：訴訟時效消滅不行使的權(quán)利的勝訴權(quán)，即實體意義上的訴權(quán)，而不消滅不行使的實體權(quán)利本身：除斥期間則消滅實體權(quán)利。4．期間性質(zhì)不同：訴訟時效的法定時效期間是可變期間，可以中止、中斷、延長；除斥期間為不變期間，不能中止、中斷或延長。5．期間起算不同：訴訟時效自權(quán)利人能行使請求權(quán)之時起算；除斥期間自權(quán)利成立時起算。2．顯名合伙與隱名合伙顯名合伙是指兩個或兩個以上的人為了共同的目的自愿簽訂經(jīng)濟合同，共同出資、共同經(jīng)營、共負盈虧和風(fēng)險，對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任的聯(lián)合體。隱名合伙則是指當事人一方(隱名合伙人)對他方(出名營業(yè)人)進行投資，分享利益，但不參加執(zhí)行業(yè)務(wù)，并僅以出資為限承擔(dān)虧損責(zé)任的合伙。(1)兩者合伙存在一定的相似之處，將合伙視為一整體而言，都對外負無限責(zé)任，合伙人之間都必須訂立合伙協(xié)議。(2)兩合伙的區(qū)別在于：第一、出資財產(chǎn)的歸屬不同。顯名合伙中，出資人各自出資，財產(chǎn)屬于合伙人共有；而在隱名合伙中，隱名合伙人對他方出資則產(chǎn)屬于出名營業(yè)人所有。第二、主體資格不同。顯名合伙的各合伙人對第三人都是權(quán)利主體，而隱名合伙中，只有出名營業(yè)人是權(quán)利主體，隱名合伙人不出名，不是權(quán)利主體，所以隱名合伙人的死亡，不會影響合伙人營業(yè)的繼續(xù)進行。第三、各方權(quán)利義務(wù)不同。顯名合伙中，合伙人的權(quán)利義務(wù)相同，原則上都有執(zhí)行合伙業(yè)務(wù)的權(quán)利義務(wù)。而在隱名合伙中，隱名合伙人一般不得執(zhí)行合伙事務(wù)，沒有表決權(quán)，不能作為合伙的當然代理人，無權(quán)干涉合伙的終止。第四、責(zé)任的承擔(dān)不同。顯名合伙的各合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而在隱名合伙中，出名營業(yè)人對合伙債務(wù)負無限責(zé)任，隱名合伙人僅以自己的出資對其負有限責(zé)任。3．對話意思表示與非對話意思表示對話意思表示指在有相對人的意思表示中，相對人可以同步受領(lǐng)對方意思表示的意思表示，而相對人不可以同步受領(lǐng)對方意思表示的意思表示為非對話意思表示。兩者的共同點：都是行為人將進行某種民事法律行為的內(nèi)心效果意思以一定的方式表達于外部的行為，一般都需要具備目的意思、效果意思和表示行為三要素。兩種意思表示在成立之后都會在法律上產(chǎn)生一定的拘束力，進行意思表示時都有相對人存在。兩者的不同點在于：第一、相對人受領(lǐng)意思表示的時間不同，對話的意思表示，相對人是同步受領(lǐng)；而非對話意思表示中，對話人非同步受領(lǐng)；第二、生效時間不同，對話意思表示中，通常采取到達主義；而非對話意思表示中則有到達主義與發(fā)信主義之分。二、簡答題1．論法人能力及限制。答：法人的民事能力是指法人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人的民事能力主要受到下述三方面的限制：(1)法律規(guī)定方面的限制。許多單行法和特別法對法人權(quán)利能力予以限制，如破產(chǎn)法對破產(chǎn)清算期間法人權(quán)利能力限制的規(guī)定。(2)法人自然性質(zhì)方面的限制。指因法人與自然人在性質(zhì)上的差異所產(chǎn)生的，對法人民事權(quán)利能力的限制。如就人格權(quán)而言，以自然人的身體為存在條件的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等，法人不能享有和負擔(dān)。就身份權(quán)而言，以自然人的身份利益為內(nèi)容的親權(quán)、親屬權(quán)、配偶權(quán)，以及以身份關(guān)系為前提的繼承權(quán)，法人不得享有。(3)法人目的的限制。法人目的決定法人的性質(zhì)，決定法人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的范圍，這里的法人目的應(yīng)是法人性質(zhì)所決定的目的。法人權(quán)利能力受到法人目的的限制，法人目的外的行為不能有效。而我國法人登記不登記法人的目的，只登記法人的經(jīng)營范圍，因此，有人認為，我國法人經(jīng)營范圍的限制就是法人目的的限制。2．以訴訟時效為例，論民法中抗辯權(quán)的特點。答：抗辯權(quán)指權(quán)利人用以對抗他人請求權(quán)的權(quán)利。時效屆滿后債務(wù)人就享有抗辯權(quán)?？罐q權(quán)具有如下的特點：1．抗辯權(quán)的行使必須具有法定的事由存在。如訴訟時效屆滿后，債務(wù)人行使抗辯權(quán)的法定事由就是訴訟時效屆滿。2．抗辯權(quán)與請求權(quán)相對立。如在訴訟時效屆滿后，債權(quán)人仍然向債務(wù)人行使請求權(quán)，債務(wù)人則可以與之相對應(yīng)行使抗辯權(quán)。3．抗辯權(quán)是一種防御性權(quán)利，因此，只有等他人行使請求時，才能開始行使抗辯權(quán)。如在訴訟時效屆滿后，如債權(quán)人不行使請求權(quán)，債務(wù)人也就無法行使抗辯權(quán)。4．債務(wù)人在行使抗辯權(quán)的法定事由消滅后，或情勢發(fā)生變化，則債務(wù)人不得再行使抗辯權(quán)。如在訴訟時效屆滿后，債務(wù)人仍然按照債權(quán)人額要求履行了債務(wù)，則債務(wù)人不得再行使抗辯權(quán)要求債權(quán)人返還其財產(chǎn)。三、論述題1．論羅馬法的地位與作用。答：羅馬法發(fā)源于羅馬緘邦。隨著羅馬疆域的不斷擴大，從統(tǒng)一意大利，壟斷地中海，到建立地跨歐、非、亞三洲的奴隸制帝國，羅馬法也由狹隘的城邦習(xí)慣法、市民法，發(fā)展為萬民法，最后形成為第一個具有世界性質(zhì)的法律制度。羅馬法在人類法制史上占有極其重要的地位，羅馬法在中世紀的復(fù)興、大陸法系對羅馬法的全面繼受以及羅馬法對英美法的影響，并且自公元12世紀以來，以羅馬法復(fù)興運動為肇端，迄今對羅馬法的研究，仍然沒有中斷，各國有關(guān)羅馬法的專門著作，不可勝數(shù)，羅馬法的原始資料查士丁尼的《法學(xué)總論》被翻譯成了世界各種語言，廣為傳播，許多國家的大學(xué)法律學(xué)專業(yè)，都開設(shè)“羅馬法”課，作為攻讀民法的基礎(chǔ)課，等等說明了羅馬法無可比擬的地位。而羅馬法的地位也正由于它在社會發(fā)展特別是在法律方面所發(fā)揮的巨大作用。它的作用主要體現(xiàn)在：(1)羅馬法是關(guān)于簡單商品生產(chǎn)即資本主義前的商品生產(chǎn)的完善的法，為羅馬經(jīng)濟繁榮和發(fā)展提供了強有力的法律方面的保障。在古羅馬，城市工商業(yè)繁榮，農(nóng)村經(jīng)濟也取得了很大的發(fā)展，國內(nèi)貿(mào)易、國際貿(mào)易不斷，羅馬國庫充實，國力強盛。在帝國遇到危機后，仍能繼續(xù)存在1000多年。這一切都說明了羅馬法在古羅馬所起的重要作用。(2)由于羅馬法中所包含著的有利于商品經(jīng)濟發(fā)展的法權(quán)關(guān)系，符合了中世紀封建社會各國的需要，出現(xiàn)了日耳曼法與羅馬法融合的法制建設(shè)的歷程，也為民法法系和普通法法系的形成提供了理論原則和科學(xué)概念。特別是文藝復(fù)興時期，產(chǎn)生了資本主義萌芽的各大城市，都以復(fù)興羅馬法為榮，并以此為基礎(chǔ)創(chuàng)制了城市法律制度以及商法和海商法。當時，無論是封建國家的國王，還是城市的市民，都從成長著的羅馬法學(xué)家那里找到了強大的支持力量，以此促進了歐洲各民族國家王權(quán)的鞏固，同時，也為資產(chǎn)階級力量的壯大、議會權(quán)力的強化，予以法律的根據(jù)。(3)歐洲資產(chǎn)階級革命后建立起的新政權(quán)，又從羅馬法中吸取營養(yǎng)，并以它為藍本，制定了一系列民法典，如1840年《法國民法典》、1900年《德國民法典》等。近二百年來，羅馬法早已躍出歐洲的法苑，輾轉(zhuǎn)傳播到了亞、非、拉各國的民法范圍，形成了一個龐大的羅馬法為基礎(chǔ)的民法法系；就是普通法系，也可以找到羅馬法的影子。(4)羅馬法對后世的法律產(chǎn)生了巨大的影響：第一，在法律原則上，主要體現(xiàn)在以下三個原則：①法律面前人人平等。羅馬法學(xué)家繼承和發(fā)揚了斯多噶派的自然法思想，烏爾比安曾經(jīng)說：“根據(jù)自然法，一切人生而平等?！北Ａ_也說過：“平等和公正即法律，例如自然法。”當然，羅馬法上的平等是指自由人內(nèi)部的平等，并不包括奴隸，而且僅在私法范圍內(nèi)實現(xiàn)平等，羅馬法并沒有政治上平等的概念。17世紀以來西方資產(chǎn)階級啟蒙運動的法律思想家，不僅繼承了這種自然法思想，而且對“法律面前人人平等”冠以了新的階級內(nèi)容，提出“天賦人權(quán)”的主張，并付諸于各個國家的憲法和其他部門法之中。②契約自由。根據(jù)羅馬法的人法規(guī)定，只要具有公民權(quán)，或為擬制的公民——“法人”，或受外事裁判官法保護的外國人，同樣具有自由為法律行為，設(shè)立、變更和消滅某種私法關(guān)系的權(quán)利，自由地締結(jié)各種契約。一切商品經(jīng)濟發(fā)達的社會，商品交換和商業(yè)貿(mào)易是最經(jīng)常、最基本的經(jīng)濟活動。它要求商品所有者彼此以平等的身份進行交易，要求商品有平等的價值標準和統(tǒng)一的等價物：同時，它要求人們的各種交易自由不受束縛。上述這些要求和客觀需要，在羅馬法中都得到了反映，裁判官對發(fā)生的契約糾紛案件，還運用“衡平”原則予以妥善處理，其本身就表明了契約自由原則的存在和適用。這一契約自由原則，在近代各國民法典和商法典中，都得到了充分的貫徹，并加以充實。⑧私人財產(chǎn)權(quán)不可侵犯。這是一切以私有制為基礎(chǔ)的社會法律的最根本原則和特征。全部羅馬私法的宗旨就是維護私人財產(chǎn)權(quán)和利益的神圣不可侵犯。西方各國民法，無一例外地沿襲了羅馬法的這一原則，并且在憲法中均以顯著條款予以確認。同時，各國民法典，基本上繼承了以所有者為權(quán)利主體，以物為權(quán)利客體這樣一種關(guān)系的理論所構(gòu)成的私法體系。這一體系的內(nèi)核，就是突出權(quán)利，即財產(chǎn)私有權(quán)的中心地位。第二，羅馬法中的萬民法，對近代國際法也產(chǎn)生了影響。國際法，這一概念最早淵源于萬民法。查士丁尼《法學(xué)總論》給萬民法所下的定義是“出于自然理性而為全人類制定的法，則受到所有民族的同樣尊重。”然而，現(xiàn)代國際法，是指公法，而萬民法，是指私法，因此在含義和內(nèi)容上就不大相同了。在某種意義上說，萬民法與國際私法，更有相近之處，因為國際私法是調(diào)整涉外民事法律關(guān)系規(guī)范的總合，這種法律關(guān)系是在進行對外貿(mào)易以及在本國人和外國人交往過程中產(chǎn)生的，而萬民法也是在這種法律關(guān)系的歷史背景下產(chǎn)生的。這種比較，只能從形式上理解，就內(nèi)容來說已經(jīng)判若二事了。當然，萬民法中的某些原則，仍是現(xiàn)代國際法的歷史淵源。例如，萬民法中獲得所有權(quán)的方式有四種：先占、添附、加工、讓渡，而現(xiàn)代國際法中有關(guān)國家領(lǐng)土的五種獲取方式中有兩項即來自萬民法，它們是“先占權(quán)”、“添附權(quán)”。這樣的例子還可以舉出許多。2．簡述查士丁尼在位編撰的法典。答：查士丁尼是東羅馬帝國最著名的皇帝。查士丁尼即位次年，即公元528年就任命了由當時著名的大法官特里波尼安和著名法學(xué)家提奧菲魯斯、多爾蒂烏斯等人組成的委員會，對皇帝的赦令、元老院的決議、裁判官的告示以及古典法學(xué)家的著作進行審定和編纂。從公元528年到534年，僅6年時間，編成查士丁尼《法典》、《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》(亦即《法學(xué)總論》)。(1)查士丁尼《法典》共12卷，765節(jié)。第r卷為教會法和國家公職人員的權(quán)利和義務(wù)；第2卷至第8卷為私法：第9卷為刑法；第10至12卷為行政法。各卷以時間次序編排，并附有頒布各項赦令的皇帝的名字。(2)查士丁尼《學(xué)說匯纂》共50卷，主要是對公元前1世紀至4世紀的著名法學(xué)家的著作、學(xué)說和法律解答的選編。每卷分目，每目包括許多選段，每個選段評注出處。其1至4卷為總則：5至11卷審判：12至19卷為物：20至27卷為禁資產(chǎn)：28至36卷為遺囑；37至50卷無名稱?？偣舶?0多種著述的精華，對其保持原貌，僅就悖于現(xiàn)時精神的內(nèi)容和各種著述中的沖突之處予以刪舍。(3)查士丁尼《法學(xué)階梯》以著名法學(xué)家的同名著作為藍本，采其結(jié)構(gòu)體系，按新《法典》的精神編撰而成。查士丁尼《法學(xué)階梯》共分4卷98篇，另有序言在前。①序言。在序言中，查士丁尼首先以耶穌基督的名義向有志學(xué)習(xí)法律的青年們致意；繼而說明法律的意義、編著《法學(xué)階梯》的由來及其特點：鼓勵青年們學(xué)習(xí)法律，并希望他們完成學(xué)業(yè)以后，能被委托在不同的地區(qū)治理帝國。②人法。此為第一卷的規(guī)定，包括法學(xué)的概念、法律的基本原則等羅馬人關(guān)于法的一般理論：人的分類、人的能力、婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護和保佐等內(nèi)容。⑧物和遺囑。此為第二卷的規(guī)定。主要內(nèi)容包括物的分類、有關(guān)物權(quán)、贈與及遺囑等。④法定繼承和債。這是第三卷的規(guī)定，包括無遺囑的遺產(chǎn)繼承、血親、親等、債務(wù)以及債的種類等。⑤侵權(quán)與訴訟。這是第四卷的規(guī)定，包括侵權(quán)行為所生之債訴訟的種類。訴訟的擔(dān)保，濫沂處置及審判員的職權(quán)等內(nèi)容。《法學(xué)階梯》雖是一部法學(xué)教科書，但查士丁尼卻賦予其與皇帝憲令同樣的法律效力。3．屬人法的發(fā)展。答：屬人法是指關(guān)于人的身份和能力所適用的法律，亦即關(guān)于人的身份和能力的準據(jù)法。國籍和住所是與人密切聯(lián)系的因素，是自然人屬人法的兩個基本連接點。其中，以自然人的國籍為連接點的屬人法習(xí)慣性的被稱為當事人的本國法，以自然人的住所為連接點的屬人法即當事人的住所地法。自然人的屬人法起源于14世紀意大利著名的國際法學(xué)家巴托魯斯的“人法”。最初的屬人法是住所地法。19世紀，社會生活發(fā)生了巨大的變化，《法國民法典》率先對屬人法亦即人的住所地法的傳統(tǒng)觀念作出了決定性改變：“關(guān)于身份與法律上能力的法律，適用于全體法闊人，即其居住所于國外亦同。”另一方面，以英美為代表的普通法系國家，堅持以當事人的住所地法為屬人法。屬人法方面本國法與住所地法分庭抗禮的局面構(gòu)成了國際統(tǒng)一私法進程的一大障礙，不利于國際民商事交往的進一步發(fā)展。20世紀開始，屬人法取得了巨大的發(fā)展，主要體現(xiàn)為以下兩點：1．住所地法優(yōu)先的傾向。第二此世界大戰(zhàn)以后，大批的亞非人民到歐洲工作和居住，使得西歐國家中涉及外國人以及外國人之間的民事案件大量增加，住所地法的得到廣泛的適用。20世紀，各國經(jīng)濟貿(mào)易和科技文化的聯(lián)系日益密切，促進國際民商事交往的進一步發(fā)展，因此，住所地法又得到廣泛應(yīng)用。2．慣常居所地法的出現(xiàn)。“慣常居所”作為屬人法的連接點最早出現(xiàn)于1955年的《解決本國法和住所地法沖突公約》，自該概念產(chǎn)生以來，就受到廣泛的重視，自20世紀70年代以來，慣常居所地經(jīng)常用來作為解決本國法和住所地法的沖突的手段。慣常居所作為當事人事實上居住地開始逐步取代住所和國籍，成為重要的屬人法連接點。4．中國涉外侵權(quán)的規(guī)定。答：我國現(xiàn)行法對涉外侵權(quán)的規(guī)定主要有：第一，侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。這是我國確定涉外侵權(quán)行為之債準據(jù)法的一般原則。也是為世界上大多數(shù)國家普遍采用的一項原則。對于侵權(quán)行為地的確定，我國在司法實踐中業(yè)已明確：侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。如果兩者不一致，人民法院可以選擇適用。第二，雙方當事人國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。這是我田確定涉外侵權(quán)行為之債準據(jù)法的補充原則。需要說明的是，我國的這一規(guī)定與波蘭等國規(guī)定的共同本國法或共同住所地法原則是有差別的。波蘭等國的規(guī)定，是將雙方當事人共同的本國法或住所地作為侵權(quán)行為地法的一項例外，即只要存在著雙方當事人共同本國法或住所地法的情況，只適用共同本國法或住所地法，不適侵權(quán)行為地法。而我國的這項規(guī)定中使用的是“也可以”，即在加害人和受害人國籍相同或者在同一國家有住所的情況下，既可適用侵權(quán)行為地法，也可以適用雙方當事人的本國法或住所地法，出就是說可以選擇適用侵權(quán)行為地法或者雙方當事人的本國法或者住所地法。第三，中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。這是我國確定涉外侵權(quán)行為準據(jù)法的特殊原則。按此規(guī)定，我國對發(fā)生在我國領(lǐng)域外的侵權(quán)行為采取的是重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法原則。即凡在我國領(lǐng)域外發(fā)生的侵權(quán)行為，只有按我國法律的規(guī)定屬于侵權(quán)行為的，我國才能按侵權(quán)行為處理，適用該侵權(quán)行為地的法律。5．法律規(guī)避的要件答：法律規(guī)避又稱詐欺規(guī)避，指在涉外民事領(lǐng)域，當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造一種連接因素，以避開本應(yīng)適用的準據(jù)法，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。構(gòu)成國際法上的法律規(guī)避，應(yīng)該具備以下幾個要件：1．從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須出于故意，即當事人有規(guī)避適用某種法律的意圖。該要件是區(qū)分某種行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標志。2．從行為表現(xiàn)上講，當事人規(guī)避法律通過有意改變或制造某種連接點來實現(xiàn)的。當事人規(guī)避法律的連接點可以分為兩種情況，一是改變事實情況，二是改變法律狀況。3．從行為的對象上講，當事人規(guī)避法律是本應(yīng)適用的強制性或禁止性規(guī)定。一般來講，強制性或禁止性規(guī)定是不允許當事人排除適用的，而與之對應(yīng)的任意性規(guī)范是允許當事人修改或排除的，當事人排除任意性規(guī)范的適用不構(gòu)成法律規(guī)避。4．從客觀結(jié)果上講，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。也就是說，法律規(guī)避必然是既遂的，不存在未遂的法律規(guī)避。5．當事人為利用沖突規(guī)范而創(chuàng)造了條件后，他與該沖突規(guī)范所屬國家或地區(qū)仍然存在某種聯(lián)系。2002年中國政法大學(xué)研究生入學(xué)考試民法學(xué)試題及解析一、《民法通則》第72條第2款規(guī)定：—“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”1.試界定“交付“的含義。(5分)答：交付是讓與動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。交付是指當事人一方將物之占有移轉(zhuǎn)給另一方，包括移轉(zhuǎn)物的直接占有與間接占有。作為交付的公示方法，須以交付人讓與動產(chǎn)物權(quán)的意思為前提，通常通過法律行為的方式表現(xiàn)。交付的方式常有以下幾種：現(xiàn)實交付：即直接占有的轉(zhuǎn)移。簡易交付：將受讓人原先之他主占有變?yōu)樽灾髡加小Ｕ加懈亩ǎ杭匆离p方的協(xié)議將轉(zhuǎn)讓人的自主占有改為他主占有。指示交付。又稱返還財產(chǎn)請求權(quán)的讓與。2．試述物權(quán)的公示原則。(5分)答：物權(quán)的公示是指物權(quán)享有及變動的可取信于社會公眾的外部表現(xiàn)形式。(1)物權(quán)公示的方法不動產(chǎn)物權(quán)以登記與登記變更作為其享有與變更的公示方法；動產(chǎn)物權(quán)以占有作為其享有的公示方法，以占有的變更交付作為其變更的公示方法，占有、交付之所在即為動產(chǎn)物權(quán)之所在。不動產(chǎn)物權(quán)公示方法為行政主管機關(guān)的登記。不動產(chǎn)物權(quán)登記，是指不動產(chǎn)行政管理機關(guān)根據(jù)申請人的申請或依職權(quán)將不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、消滅等情況依法記載于其專門設(shè)置的登記簿上。動產(chǎn)物權(quán)的公示方法：占有與交付。(2)物權(quán)公示的效力成立要件主義：不僅賦予公示以社會的公信力，還將其作為物權(quán)變動的要件之一。對抗要件主義：公示僅具法定公示以社會的公信力，而不是物權(quán)變動的要件。折衷主義：是成立要件主義與對抗要件主義均采用的一種立法主張。3．試論物權(quán)須公示的理由。(5分)答：公示原則要求物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅，必須以一定的可以從外部察知的方式表達出來。因為物權(quán)是絕對權(quán)，具有排他性，為防止物權(quán)的排他作用，防止他人對物權(quán)的侵犯，法律就必須規(guī)定物權(quán)的變動必須通過一定的外部形態(tài)，使得社會上的一般公眾通過這種形態(tài)得知物權(quán)在某人之間發(fā)生了移轉(zhuǎn)，以保證社會的交易安全。4．設(shè)區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為，問：其劃分標準是什么?(5分)答：這是依據(jù)財產(chǎn)民事法律行為的效果是否直接發(fā)生財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)和消滅而對財產(chǎn)民事法律行為所作的分類。物權(quán)行為是指能夠直接發(fā)生財產(chǎn)權(quán)變動效果的民事法律行為，即民事法律行為成立就直接發(fā)生財產(chǎn)權(quán)利的設(shè)定、轉(zhuǎn)移、消滅的效果，而無須有義務(wù)人履行。債權(quán)行為是指發(fā)生債務(wù)負擔(dān)效果的財產(chǎn)法律行為，債權(quán)行為成立后為一方當事人設(shè)定了債權(quán)，對方當事人負有債務(wù)，經(jīng)債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人才能實現(xiàn)財產(chǎn)利益。5．設(shè)區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為，問：當不動產(chǎn)買賣中標的物已交付而未為物權(quán)登記，此時法律效力如何?(5分)答：依據(jù)我國法律的覿定，不動產(chǎn)物權(quán)以登記與登記變更作為其享有與變更的公示方法；動產(chǎn)物權(quán)以占有作為其享有公示方法，以占有的變更交付作為其變更的公示方法，占有、交付之所在即為動產(chǎn)物權(quán)之所在。不動產(chǎn)物權(quán)公示方法為行政主管機關(guān)的登記。動產(chǎn)物權(quán)的公示方法：占有與交付。在登記的效力上，登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。本題中，不動產(chǎn)物權(quán)己交付，但是尚未登記，依據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記生效要件主義，當事人之間的物權(quán)并沒有發(fā)生變動的效力。依據(jù)物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，當事人之間已經(jīng)形成債權(quán)關(guān)系，債權(quán)行為發(fā)生效力。物權(quán)行為尚未生效。二、《合同法》奉行契約自由原則，卻在第12條規(guī)定了合同的一般條款，［1］又于“分則”規(guī)定了二十多種有名合同的一般條款，第124條卻又規(guī)定了當事人得創(chuàng)設(shè)無名合同。［2］問：1．當事人關(guān)于合同內(nèi)容的約定何以優(yōu)先于法定內(nèi)容?(5分)答：1．從合同法的性質(zhì)來講，合同法是民法，屬于私法。而意思自治是私法的核心精神，它充分尊重當事人之間的意志自由，強調(diào)法律行為主體之間的平等地位，強調(diào)行為的自愿性和公平性等，從而最大程度體現(xiàn)當事人的意思自治。因此，作為私法的合同法應(yīng)多采用授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范。2．從合同法的規(guī)定來看，合同法總則部分確立了上述原則。體現(xiàn)了意思自治的私法精神，充分尊重當事人的意志自由。如對于合同的無效作了明確的規(guī)定，而對法律沒有明確規(guī)定的，當事人以任何方式、任何事由訂立的合同一般是有效的。3．從合同法的規(guī)范來看，合同法多采用授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范是法律賦予主體的權(quán)利：而作為任意性規(guī)范，當事人可以通過協(xié)商約定而予以更改。因此，從上述的分析看出，正是由于合同法的性質(zhì)，合同法本身的規(guī)定以及合同法規(guī)范的特色決定了當事人關(guān)于合同內(nèi)容的約定優(yōu)先于合同法律的規(guī)定。2．《合同法》對于合同條款的約定有何限制性規(guī)定?試說明之。(5分)答：合同法對合同條款的約定有以下限制性規(guī)定：1．采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。2．合同中的下列免責(zé)條款無效：(一)造成對方人身傷害的：(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。3．有下列情形之一的，合同無效：（一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益：(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益：(三)以合法形式掩蓋非法目的：(四)損害社會公共利益：(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。3．《民法通則》何以規(guī)定自然人行為能力有“無”、“限制”和“完全”之分?(5分)答：自然人的民事行為能力是指自然人通過自己的行為來引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅，并承擔(dān)相應(yīng)法律后果的能力，包括取得民事權(quán)利、履行民事義務(wù)和承擔(dān)民事貢仕的能力。在確定自然人的民事行為能力時一般采取兩個尺度：一是以年齡為尺度，二是以理智(或精神)為尺度。依據(jù)上述標準，自然人的民事行為可以劃分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力。關(guān)于自然人民事行為能力的“無”、“完全”、“限制”的規(guī)定，具有如下意義：1．認定法律行為的效力。依據(jù)自然人的年齡、智力狀況，分別賦予他們不同的行為能力，并對不同行為能力的人的行為賦予不同的法律效力，從而使得人們?nèi)菀渍J定各類主體行為的效力。2．保護意思能力欠缺者的合法權(quán)益，使其不因其意思能力的欠缺、年齡、智力狀況而影響其合法權(quán)益的享有，防止他人給該類主體的侵害。3．維護社會的公正與穩(wěn)定，維護交易秩序。將意思能力欠缺者的行為排除在其能力不承擔(dān)、法律后果的民事活動之外，以免其誤入而又不能承擔(dān)法律責(zé)任的狀況發(fā)生，以維護與其發(fā)生民事法律關(guān)系的當事人的利益，實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定。4.限制行為能力人從事單方以及雙方法律行為，其效力有無區(qū)別?(5分)答：1.限制行為能力的人從事單方的法律行為，如果該種單方法律行為當事人只享有權(quán)利或利益，而不承擔(dān)任何義務(wù)，在不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情況下，一般認定是有效的；而對于限制行為能力的人只承擔(dān)義務(wù)，而不享有權(quán)利、利益的單方法律行為一般認定是無效的。2.對限制行為能力的人從事雙方的法律行為，一般來說，當事人既享有一定的權(quán)利，又承提一定的義務(wù)，因此，可能會涉及到限制行為能力人承擔(dān)責(zé)任。因此，法律規(guī)定，限制能力人為該種法律行為以未成年人、精神病人能夠理解、并能預(yù)見到行為的后果，并且所從事的行為與其生活具有一定的關(guān)聯(lián)性，行為標的數(shù)額不大。否則，限制行為能力的人所從事的行為在未經(jīng)過法定代理人同意或追認的情況下，是無效的。5．《民法通則》用專章規(guī)定了民事法律行為。問：規(guī)定民事法律行為的必要性何在?(5分)答：民事法律行為是指以民事主體發(fā)生的民事法律關(guān)系變動的意思表示為要素，而發(fā)生意思表示內(nèi)容要求的民事法律效果的合法民事行為。它的本質(zhì)特征是以行為人意思表示的內(nèi)容而發(fā)生民事法律效果的民事行為。民法規(guī)定民事法律行為的意義在于：1.便于對社會行為統(tǒng)一歸類調(diào)整。社會生活中的行為千差萬別，法律行為是對民法調(diào)整的某類行為共性的一種高度抽象與概括，以利于對這些法律行為的統(tǒng)一調(diào)整。2.正是由于抽象的法律行為的概念，使得民法總則得以形成。3．由于民事法律行為的抽象性和一般性，才使得學(xué)理上將法律關(guān)系的體系化成為可能。并利于對民法的研究。6．《民法通則》與〈合同法〉均將合同定義為“協(xié)議”，但均未給出“協(xié)議”的定義。問：如何解釋上述“協(xié)議”與《民法通則》所規(guī)定的法律行為的邏輯關(guān)系?(5分)答：民事法律行為是指以民事主體發(fā)生的民事法律關(guān)系變動的意思表示為要素，而發(fā)生意思表示內(nèi)容要求的民事法律效果的合法民事行為。它的本質(zhì)特征是，以行為人意思表示的內(nèi)容而發(fā)生民事法律效果的民事行為?！睹穹ㄍ▌t》的法律行為與《合同法》中的“協(xié)議”均是民事主體設(shè)立、變更、終止各方權(quán)利義務(wù)的行為，但是協(xié)議與法律行為的區(qū)別在于法律行為是一種合法行為，而協(xié)議又可能是合法的，也可能是非法的，協(xié)議應(yīng)屬于民事行為的范疇，合法的協(xié)議就是一種民事法律行為。因此，兩者并不存在完全的對應(yīng)關(guān)系。7．《民法通則》未規(guī)定合同的法律要件，《合同法》則有其規(guī)定，且所規(guī)定要件稍不同于《民法通則》所規(guī)定的法律行為要件。問：如何解釋兩種不同規(guī)定的關(guān)系?(5分)答：《民法通則》未規(guī)定合同的法律要件，《合同法》則有其規(guī)定，這充分體現(xiàn)了《民法通則》與《合同法》的一般法與特別法的關(guān)系。《民法通則》是適用民事領(lǐng)域的一般法律規(guī)范，具有適用范圍上的普遍性和一般性的特征，它是針對整個民事活動領(lǐng)域的各種行為進行高度抽象概括。而《合同法》是在《民法通則》規(guī)范的基本框架下專門適用于合同領(lǐng)域的特殊的法律規(guī)范，這種規(guī)范在與《民法通則》的規(guī)范不一致時，應(yīng)該適用特別法優(yōu)先于普通法適用的原則，《合同法》的規(guī)定優(yōu)先適用，在合同法沒有規(guī)定的時候，適用《民法通則》的規(guī)定。三、民事權(quán)利既可因法律行為取得，又可因法律行為之外的要件被充分而取得。問：權(quán)利取得與權(quán)利能力以及行為能力有何關(guān)系?(20分)答：1.權(quán)利取得與民事權(quán)利能力之間的關(guān)系。民事權(quán)利能力是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。(1)從民事權(quán)利能力的定義可以看出，民事權(quán)利能力實際上是法律賦予民事主體依法享有民事權(quán)利承擔(dān)良事義務(wù)的一種抽象主體資格，是一種可能性，因此民事權(quán)利能力是權(quán)利取得的前提條件。(2)民事權(quán)利能力的抽象資格性的特點決定了民事權(quán)利能力的平等性，即凡是民事主體均有權(quán)取得民事權(quán)利。(3)民事權(quán)利能力決定了主體可以取得哪些民事權(quán)利，決定了民事權(quán)利的范圍。我國民法規(guī)定了民事主體廣泛的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。(4)民事權(quán)利能力指民事主體取得民事權(quán)利的一種抽象主體資格，是一種可能性，因此是針對一般情況而言的，而民事權(quán)利的取得是權(quán)利主體通過某種行為獲得權(quán)利的過程，因此是具體的。2.權(quán)利取得與民事行為能力的關(guān)系自然人的民事行為能力是指自然人通過自己的行為來引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅，并承擔(dān)相應(yīng)法律后果的能力，包括取得民事權(quán)利、履行民事義務(wù)和承擔(dān)民事責(zé)任的能力。其實質(zhì)是民事主體通過自己的行為去取得民事權(quán)利，它體現(xiàn)的是民事主體取得民事行為能力的現(xiàn)實性。在確定自然人的民事行為能力時一般采取兩個尺度：一是以年齡為尺度，二是以理智(或精神)為尺度。依據(jù)上述標準，自然人的民事行為可以劃分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力。而在民事權(quán)利的取得上針對不同民事行為能力的主體取得民事權(quán)利的方式不盡相同。對于完全民事行為能力的人，由于其有健全的智力狀況，可以通過意思表示，通過法律行為的方式取得民事權(quán)利。對于限制民事行為能力的人，可以從事與其年齡、智力狀況相適應(yīng)的民事行為取得民事權(quán)利，而其他的民事行為需要得到法定代理人的同意或追認后才產(chǎn)生法律效力，也可以通過事實行為或其它純獲得利益而不承擔(dān)任何責(zé)任的行為而取得民事權(quán)利。對于無民事行為能力的人，不得因法律行為而取得民事權(quán)利，其只能在純獲取利益而不承擔(dān)任何責(zé)任的行為中取得權(quán)利，成為權(quán)利得享有者。四、2001年10月15日公司甲自公司乙購買電腦，價金約定為人民幣100萬元，于1個月內(nèi)結(jié)清。甲之董事長王某即向乙開出于2001年11月15日見票即付人民幣100萬元的票據(jù)一張。后乙將該票出讓于丙。同年11月16日丙出示該票請甲支付，遭甲拒絕。問：1．甲拒絕支付的法律依據(jù)何在?(5分)答：由于甲開出的是見票即付的票據(jù)，依據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，見票即付的必須在1月內(nèi)作出付款提示。而在本案中，丙在出票1個月后才提示付款，因此，甲可以拒絕支付。2．設(shè)甲之股東大會于2001年10月25日免去王某的董事長職務(wù)。問：甲得否以此為由抗辯丙的支付請求?(5分)答：甲不得以此對抗丙的支付請求。王某作為董事長向乙開出票據(jù)的行為，是一種代表公司的行為，行為的后果應(yīng)該由公司承擔(dān)。因此，雖然王某被免除董事長職務(wù)，但是其先前代表公司事實施的行為仍然有效，公司不得以此作為對抗丙支付請求的抗辯。3.設(shè)工商行政管理機關(guān)關(guān)于2001年11月14日依法吊銷甲的營業(yè)執(zhí)照，甲得否以此為由抗辯丙的支付請求?(5分)答：甲不能以此作為支付請求權(quán)的抗辯。甲被吊銷營業(yè)執(zhí)照，只能產(chǎn)生在營業(yè)執(zhí)照吊銷后小得買施相應(yīng)的經(jīng)營行為的義務(wù)，僅向營業(yè)執(zhí)照吊銷后才發(fā)生效力，并不能以此作為免除其在此前所應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)的義務(wù)，甲仍需要承擔(dān)付款的義務(wù)。4．設(shè)甲于票據(jù)上已記明該票不得轉(zhuǎn)讓，乙卻以之轉(zhuǎn)讓于丙，該行為的效果如何?(5分)答：如果甲在票據(jù)上記明不得、轉(zhuǎn)讓，乙仍然轉(zhuǎn)讓的，該轉(zhuǎn)讓并不發(fā)生票據(jù)法上的效力，出票人即甲對受讓人不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。2001年中國政法大學(xué)研究生入學(xué)考試民法學(xué)試題及解析一、選擇題(共15分)1989年公民甲設(shè)立獨資私人企業(yè)“同慶樣機器制造廠”，注冊資金200萬元。1992年，甲設(shè)立“同慶祥”旅游服務(wù)有限公司，股東二人，一為“同慶樣機器廠”，一為該甲之妻乙。注冊資金為800萬元，雙方各出資400萬元。1995年，甲欲將公司改造為股份公司。此時，經(jīng)獨立會計師事務(wù)所審驗，其凈資產(chǎn)達3000萬元。依《公司法》的規(guī)定，股份公司的注冊資金不得少于1000萬元；甲乙已與公民丙、丁和公司戊、己簽訂共同成立同慶祥股份有限公司契約，甲乙各出資500萬元，丙出資100元；丁出資1萬元。戊、己各出資200萬元；問：1.以下給出的條件中，哪些是尚須充分者?(5分)A．乙不能為股東，否則將變成夫妻公司；B．股東中須一半以上在中國境內(nèi)有住所；C.須股東在公司成立后一年內(nèi)補足所認購的出資；D．須股東繳足所承認的出資，而不得拖欠；E.須通過股票市場公開發(fā)行股份；P．須委托證券發(fā)行商發(fā)行股份；G．須解散同慶祥旅游有限公司并登記公告；H．無須解散同慶祥旅游有限公司，只須將其資產(chǎn)轉(zhuǎn)為甲乙對股份公司的出資(計1000萬元，多于資產(chǎn)分配于甲乙)，而同時進行股東增加的變更登記。請選擇最合適的組合，并在答題紙上寫清題號，標明正確選項：1．ABC2.ACE3．BRG4．BDH5．BEG6．CGH答：(4)“同慶祥旅游股份公司”于1996年5月4日成立。1999年5月4日甲又欲將公司上市?！豆痉ā芬?guī)定：由非上市公司改制為上市公司，須具備的部分條件是：公司開業(yè)3年以上；其股份總額達5000萬元以上；持有股票值達1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人。問：以下給出的條件中，哪些是尚需充分者?(5分)A．須董事長最近3年無重大違法情事；B．須公司最近3年連續(xù)盈利；C．須符合國家金融政策；D．須公開發(fā)行股份達公司總股份的25％以上；E.須職工中有國家規(guī)定數(shù)量的殘疾人；F．須為高科技、外向型企業(yè)；G．須公司在最近3年內(nèi)無重大違法行為，尤其是財務(wù)報告無虛假情事；H.須國家股達到股本總額的51％以上；請選擇最合適的組合，并在答題紙上寫清題號，標明正確選項：1．ADE2．BDG3．BEG4．CFG5．DCF6．EAC答：(2)設(shè)公司于2000年1月上市，2003年月申請發(fā)行公司債，依《公司法》規(guī)定，發(fā)行公司債的部分條件包括，凈資產(chǎn)不少于3000萬元；累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)的40％；最近3年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息；問：以下給出的條件中，哪些是尚須充分者?(5分)A.須籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；B.須債券的利率不超過國家限定的利率水平C．國務(wù)院規(guī)定的其他條件；D．須公司章程中規(guī)定得發(fā)行公司債；E．須國有股占股本總額的25％以上；F．須公司建立了工會組織并且工作正常；G．須發(fā)行了H股股票(即在香港發(fā)行的股東)；H．須由境外友好的會計師事務(wù)所出具驗資報告，以證明其凈資產(chǎn)符合《公司法》規(guī)定的條件。請選擇最合適的組合，并在答題紙上寫清題號，標明正確選項：1．ABC2、ABD3、BCE4、CPC5、DCH6、FAB答：(1)二、試述(合同法)(1999年)規(guī)定的格式合同的特殊效力及格式合同的解釋原則。(20分)答：一．概念格式合同是指當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，且在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款，其又稱為定式合同、標準合同、際合合同、一般條款或約款。定式合同的要約具有廣泛性、持久性和細節(jié)性，合同條款具有不可協(xié)商性，合同雙方經(jīng)濟地位或法律地位上的不平等性。二．格式合同的特殊效力格式合同的訂立通常是由于一方在經(jīng)濟地位上處于優(yōu)勢地位而產(chǎn)生的，雙方經(jīng)濟地位上的差異導(dǎo)致格式合同的提供者往往利用其經(jīng)濟上的地位而對弱者的權(quán)益造成損害，因此，法律必須從保護弱者的角度出發(fā)，對格式合同的效力作出不同于普通合同的效力的特殊規(guī)定，以防止格式合同的濫用對弱者權(quán)益造成損害，維護契約自由與正義。這種特殊效力一般體現(xiàn)在以下幾個方面：1．格式合同免責(zé)條款效力的認定。關(guān)于格式合同免責(zé)條款的認定，法律依據(jù)不同的情況采取了不同的規(guī)定。一般而言，當事人經(jīng)過充分協(xié)商的免責(zé)條款，只要是建立在完全自愿的基礎(chǔ)上，免責(zé)條款又不違法法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，法律一般承認該種免責(zé)條款的效力。《合同法》規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。2．免除提供格式條款一方當事人的主要義務(wù)、排除對方當事入主要權(quán)利的格式合同條款無效。合同的主要義務(wù)是指同類合同通常情況下都應(yīng)當規(guī)定的或法律本來就規(guī)定的義務(wù)。至于何方為主要權(quán)利，一般認為債務(wù)人履行的主要義務(wù)相對于債權(quán)人而言就是權(quán)利。三、格式合同解釋的原則格式合同的解釋指根據(jù)一定的事實，遵循有關(guān)原則，對格式合同條款的意思所做的說明。格式合同在法律范疇上仍然屬于合同的一種，因此，在對格式合同的解釋時，應(yīng)該遵循對合同解釋的普通原則，依據(jù)合同法的規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用酌詞句、臺同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當根據(jù)合同的目的予以解釋?！蓖瑫r，由于格式合同的特殊性，對格式合同的解釋還應(yīng)該遵循一些不同于普通合同解釋的特殊的解釋方式，主要有：1．對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按通常理解予以解釋。具體而言，該原則包含三層意思：第一、格式條款的解釋，除當事人另有約定外，應(yīng)超脫于具體的環(huán)境或特別的意思表示，依據(jù)通常的標準探求當事人的真意。第二、對某些術(shù)語應(yīng)作出通常的、一般意義的解釋。第三、格式條款經(jīng)過長期的使用后，消費者對某些條款的理解可能會形成不同以經(jīng)營者提供的合同的真實意思表示，而在普通公眾的中獲得一般的不同含義，對此，應(yīng)該按照消費者理解力的標準進行解釋。2．對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。由于格式合同的提供者通常是利用其在經(jīng)濟地位上的優(yōu)勢，通過在格式合同中設(shè)定一些模糊條款的方式來侵蝕弱者的合法權(quán)益，因此，在對格式合同進行解釋時，應(yīng)依據(jù)不利于合同提供者的角度進行解釋。3．格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。格式條款是反復(fù)適用的、適用于一般情況的條款，具有普遍性、共同性的特征，通常并不是針某一具體的個人或合同，而非格式條款是當事人就具體的條款所做的特別約定，具有很強的針對性，適用于某個特定的當事人或交易。因此，在格式條款和非格式條款發(fā)生沖突時，應(yīng)適用非格式條款優(yōu)先適用的原則，采用非格式條款。四、小結(jié)定式合同以契約自由為理論基礎(chǔ)而產(chǎn)生和發(fā)展，最后卻變?yōu)闉E用自由權(quán)利的典范，進而走向了“自由”、走向了契約自由的反面，但是，定式合同并沒有因此而消失，反而越來越多地被普遍使用。這也充分說明其有存在的合理性。一方面我們應(yīng)肯定定式合同的積極意義，給予其存在的空間：另一方面，應(yīng)對其不